Рішення

від 22.04.2019 по справі 640/18545/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1/23

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 квітня 2019 року № 640/18545/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Клочкової Н.В., при секретарі судового засідання Бєсєді А.Ю., за результатами розгляду адміністративної справи за позовом

акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Антимонопольного комітету України

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Олсем"

третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача: приватне акціонерне товариство "ФАКЕЛ"

про визнання протиправним та скасування рішення

за участю представників сторін: представника позивача - Пахомова О.А., представника відповідача - Морозової В.В., представника третьої особи 1 ТОВ "Факел"- Якубовської П.А., представника третьої особи 2 ТОВ "Олсем" - Виграненко С.П.,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява акціонерного товариства Укртрансгаз в особі Філії Управління магістральних газопроводів Черкаситрансгаз (надалі - позивач, АТ Укртрансгаз ), адреса: 18023, м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 3 до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (надалі - відповідач, АМКУ), адреса: 03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, третя особа без самостійних вимог на предмет спора на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Олсем (надалі - третя особа 1, ТОВ Олсем ), адреса: 04070, м. Київ, вул. Братська, буд. 10, офіс 1, третя особа без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство Факел (надалі - третя особа 2), адреса: 08500, Київська область, місто Фастів, Промвузол, в якому позивач просить скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що останній 24 липня 2018 року розпочав процедуру відкритих торгів на порталі Prozorro , оголошення №UA-2018-07-24-000015-a, предмет закупівлі - Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ ЧЕРКАСИТРАНСГАЗ (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) , тендерна документація затверджена протоколом тендерного комітету замовника від 20 липня 2018 року №1000.

В подальшому, приватне акціонерне товариство Факел звернулось до Антимонопольного комітету України скаргу №UA-2018-07-24-000015-a.c1 щодо порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду якої прийнято рішення від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз про задоволення скарги та зобов`язання позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції приватного акціонерного товариства Факел та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю Олсем переможцем процедури закупівлі.

Позивач не погоджується з вказаним рішенням з огляду на наступне.

Приватне акціонерне товариство Факел в складі своєї тендерної пропозиції подало недостовірну інформацію, зазначивши у довідці №630/437 від 14 серпня 2018 року про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції товариства, зазначених у всіх, без винятку, пунктах (1-10) частини 1 статті 17 та частини 2 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі .

Проте, за твердженнями позивача, останнім виявлено факт зазначення приватним акціонерним товариством Факел недостовірної інформації щодо відсутності в останнього на дату складення довідки (14 серпня 2018 року) та дату завантаження вказаного документу (16 серпня 2018 року) - податкової заборгованості, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Також у позовній заяві зазначено, що на офіційному сайті Державної фіскальної служби України була наявна інформація про наявність у приватного акціонерного товариства Факел станом на 14 серпня 2018 року податкового боргу та виникнення у органів державної податкової служби права податкової застави на майно такого платника. В той же час, позивач зазначив, що тендерна пропозиція, у тому числі довідка №630/437 від 14 серпня 2018 року, товариством завантажена 16 серпня 2018 року о 13:37, а тому слід перевіряти інформацію щодо наявності податкової заборгованості саме на дату завантаження документа - 16 серпня 2018 року.

З метою підтвердження чи спростування зазначеної в складі тендерної пропозиції приватного акціонерного товариства Факел інформації позивачем направлялися відповідні запити до податкових органів та відповідно до відповідей податкового органу, встановлено подання директором товариства позивачу недостовірної інформації щодо відсутності податкового боргу, а тому, за доводами позивача, останнім правомірно відхилено тендерну документацію приватного акціонерного товариства Факел .

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача у відзиві на позовну заяву послався на те, що приватним акціонерним товариством Факел через електронну систему закупівель подано скаргу від 13 вересня 2018 року №UA-2018-07-24-000015-a.c1 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом - ДК 021:2015:45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершенного чи незавершенного будівництва та об`єктів цивільного будівництва , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-07-24-000015-a, в якій товариство просило зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення його пропозиції та рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Рішенням Колегії від 17 вересня 2018 року скарга прийнята до розгляду та замовнику запропоновано надати пояснення по суті скарги.

В процесі розгляду скарги Колегією встановлено, що розкриття тендерних пропозицій учасників закупівлі відбулось 17 серпня 2018 року, переможцем процедури визначено товариство з обмеженою відповідальністю Олсем , повідомлення про намір укласти договір з останнім оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 03 вересня 2018 року.

Також Колегією встановлено, що тендерна документація приватного акціонерного товариства Факел була відхилена позивачем, в т.ч. у зв`язку з наявною на офіційному сайті Державної фіскальної служби України інформації, що станом на 11 серпня 2018 року товариство перебуває на обліку в органах доходів та зборів як платник податків, а станом на 14 серпня 2018 року товариство має податковий борг та у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника.

У відзиві на позовну заяву зазначено, що скаржником на розгляд Колегії було надано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів від 21 серпня 2018 року №4027/10/0-3-0-24, видану Фастівським відділенням Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, в якій зазначено, що приватне акціонерне товариство Факел станом на 21 серпня 2018 року немає податкового боргу, а також зазначено, що довідка дійсна протягом десяти календарних днів.

Замовник, в свою чергу, зазначав, що приватним акціонерним товариством Факел подано недостовірну інформацію щодо відсутності податкового боргу, у зв`язку з чим позивачем зроблено відповідні запити до органів податкової служби щодо підтвердження або спростування таких обставин та за результатами розгляду тендерної пропозиції товариства, тендерним комітетом прийнято рішення про її відхилення у зв`язку з наявністю в ній недостовірних відомостей.

За результатами розгляду скарги приватного акціонерного товариства Факел Колегією встановлено, що замовник не довів та документально не підтвердив наявності податкового боргу у приватного акціонерного товариства Факел станом на 16 серпня 2018 року та, відповідно, не підтвердив надання скаржником недостовірної інформації в цій частині, також замовником не було доведено та не підтверджено документально, що скаржником завантажено документи не у порядку, передбаченому документацією.

З урахуванням вказаних обставин, за доводами представника відповідача, пропозиція приватного акціонерного товариства Факел була відхилена позивачем неправомірно з підстав, викладених у протоколі від 30 серпня 2018 року №1248, а тому відповідачем прийнято рішення від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції приватного акціонерного товариства Факел та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю Олсем переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-07-24-000015-а.

У зв`язку з викладеним, представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Не погоджуючись з доводами, викладеними представником відповідача у відзиві на позовну заяву, представник позивача у відповіді на відзив послався на те, що приватне акціонерне товариство Факел після виявлення позивачем недостовірної інформації у тендерній документації товариства, не звернулось до Фастівського відділення Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області про проведення звірення даних контролюючого органу та платника податків щодо стану розрахунків платника податків з бюджетом та не надало на вимогу відповідачу інформацію щодо відсутності податкового боргу станом на 14 серпня та 16 серпня 2018 року з наданням підтверджуючих документів від органів державної виконавчої служби, а Колегія, в свою чергу, не наполягала на проведенні таких дій.

Також, представник позивача послався на аналогічні обставини, тим, що викладені у позовній заяві.

Представник третьої особи 1 у письмових поясненнях на позовну заяву послався на те, що відповідач за відсутності підтвердження приватним акціонерним товариством Факел відсутності в нього податкового боргу та за наявності у позивача матеріалів, що спростовують зазначену у пропозиції учасника закупівлі недостовірну інформацію, прийняв необґрунтоване та протиправне рішення від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз, у зв`язку з чим представник третьої особи 1 просив задовольнити позовні вимоги позивача в повному обсязі.

У своїх письмових поясненнях на позовну заяву представник третьої особи 2 зазначив, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки з метою надання підтвердження достовірності наданої товариством інформації щодо відсутності податкового боргу, позивач звернувся до Фастівського відділення Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у місті Києві з відповідним запитом, на який податковим органом було надано відповідь про відсутність підстав для надання такої інформації, у зв`язку з чим, за доводами представника третьої особи 2, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції товариства.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито провадження в адміністративній справі, призначено підготовче засідання та залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю Олсем та на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство Факел .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2019 року закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті. Витребувано у Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області інформації про наявність або відсутність податкової заборгованості у приватного акціонерного товариства ФАКЕЛ .

В судовому засіданні 22 квітня 2019 року представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд їх задовольнити, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог, представник третьої особи 1 не заперечував проти задоволення позовних вимог, представник третьої особи 2 проти задоволення позовних вимог заперечував.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII).

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

У відповідності до частини 1 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до статті 20 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з положеннями статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Частиною 2 статті 17 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII передбачено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

У відповідності до частини 7 статті 28 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно пункту 3 частини 1 статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Системний аналіз наведених норм дає підстави суду дійти до висновку, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII.

Так, частиною 1 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

У відповідності до частин 9 - 11 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Як встановлено судом, вбачається з матеріалів справи та підтверджується інформацією з офіційного веб - сайту Уповноваженого органу (https://smarttender.biz/publichni-zakupivli-prozorro/4510553/), 24 липня 2018 року Філією Управління магістральних газопроводів Черкаситрансгаз акціонерного товариства Укртрансгаз оголошено процедуру відкритих торгів № UA-2018-07-24-000015-a на закупівлю Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ Черкаситрансгаз (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (Т.1, арк. 31).

У процедурі закупівлі взяли участь такі учасники: приватне акціонерне товариство Факел , товариство з обмеженою відповідальністю Олсем , товариство з обмеженою відповідальністю Системи та товариство з обмеженою відповідальністю Енергосервіс (Т.1, арк. 143).

У відповідності до пункту 8 Розділу ІІІ Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів з інформацією про відсутність у Замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі (у формі довідки/-ок в довільній формі учасника, що містить/-ять відповідну інформацію щодо всіх, без вийнятку, пунктів (1-10) частини першої статті 17 та інформацію стосовно частини другої цієї статті).

У відповідності до пункту 1 Розділу IV Тендерної документації кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 16 серпня 2018 року до 17 години 30 хвилин.

Пунктом 2 Розділу IV Тендерної документації передбачено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів (Т.1, арк. 23-29).

16 серпня 2018 року о 13 годині 37 хвилин приватним акціонерним товариством Факел завантажено разом з іншими документами до тендерної пропозиції також й довідку №630/437 від 14 серпня 2018 року, відповідно до якої приватне акціонерне товариство Факел в особі Генерального директора Брижатого В.В. даною довідкою засвідчило про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції приватного акціонерного товариства Факел , зазначених у всіх, без винятку, пунктах (1-10) частини першої статті 17 та частини другої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі (Т.1, арк. 42).

Згідно з роздруківкою наданого суду скріншота з офіційного сайту Державної фіскальної служби України вбачається, що приватне акціонерне товариство Факел перебуває на обліку в органах доходів та зборів та станом на 05 серпня 2018 року, 14 серпня 2018 року, 19 серпня 2018 року має податковий борг, відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно такого платника (Т.1, арк. 34, 36, 37).

З метою перевірки достовірності вказаної вище інформації, позивач 14 серпня 2018 року звернувся до Фастівського відділення Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області з письмовим запитом, в якому просив надати інформацію про наявність у приватного акціонерного товариства Факел станом з 08 серпня 2018 року по теперішній час податкового боргу за основним місцем обліку платника податків та за усіма неосновними місцями обліку платника податків та його відокремлених структурних підрозділів (Т.1, арк. 46-47).

Листом від 21 серпня 2018 року за вих. №2301ВХ-18-1539 Фастівське відділення Києво - Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області повідомило позивача про відсутність правових підстав для надання останньому інформації про наявність боргу у приватного акціонерного товариства Факел (Т.1, арк. 53).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач також звертався до приватного акціонерного товариства Факел з метою надання останнім довідки з Державної фіскальної служби України про відсутність у товариства заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, з підтвердженнями дат платіжних доручень, в тому числі дат банківських виписок (з наданням копій зазначених документів) за період з 08 серпня 2018 року по 15 серпня 2018 року (Т.1, арк. 48-449, 50-51).

Листом від 23 серпня 2018 року за вих. №630/2308 приватним акціонерним товариством Факел подано позивачу довідку Державної фіскальної служби України від 21 серпня 2018 року, в якій зазначено про відсутність у товариства станом на 21 серпня 2018 року заборгованості зі сплати податків, зборів, платежів (Т. 1, арк. 53,43).

Так, Протоколом розгляду тендерних пропозицій №1248 від 30 серпня 2018 року тендерну пропозицію приватного акціонерного товариства Факел відхилено згідно пунктом 3, 4 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки остання не відповідає умовам тендерної документації, зокрема, згідно відкритого інтернет-джерела Державна фіскальна служба України http://sfs.gov.ua/businesspartner Станом на 11.08.2018 щодо платника податків ПРАТ Факел наявна інформація: Перебуває на обліку в органах доходів та зборів . Станом на 14.08.2018 платник податків має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно платника.

Відповідно, учасник зазначив недостовірну інформацію по частині 2 статті 17 в Довідці про відсутність у Замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі , так як дата даної довідки 14.08.2018 р. - порушено вимоги ТД Замовника розділ ІІІ ч. 1 п. 7 та, відповідно, ч. 2 статті 28 Закону України Про публічні закупівлі. (Т.1, арк. 40-41).

В той же час, Протоколом розгляду тендерних пропозицій №1250 від 03 вересня 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю Олсем визначено переможцем відкритих торгів на суму 22751830,00 грн та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури (https://docs.google.com/viewerng/viewer?url=https://smarttender.biz/ws/GetFile.ashx?file=932023eb-6529-4de0-9a71-91dacdac3329.pdf&name=%D0%BF%D1%80%D0%BE%D1%82%D0%BE%D0%BA%D0%BE%D0%BB_%D0%B2%D0%B8%D0%B7%D0%BD_%D0%BF%D0%B5%D1%80%D0%B5%D0%BC%D0%BE%D0%B6%D1%86%D1%8F_1250_000015-%D0%B0.pdf).

В подальшому, не погоджуючись з рішенням тендерного комітету позивача від 03 вересня 2018 року, оформленого Протоколом розгляду тендерних пропозицій №1250, товариство з обмеженою відповідальністю Факел , тендерна пропозиція якого була відхилена, 13 вересня 2018 року через електронну систему закупівель звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо наявності порушень філією Управління магістральних газопроводів Черкаситрансгаз акціонерного товариства Укртрансгаз вимог Закону України Про публічні закупівлі , в якій зазначило, що не погоджується з рішенням замовника в частині визнання тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Факел такою, що не відповідає тендерній документації та, відповідно, відповідності тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Факел умовам тендерної документації, у тому числі, з підстав наявності у товариства податкового боргу станом на день розкриття тендерної документації учасників закупівлі.

У зв`язку із зазначеним, просило прийняти скаргу до розгляду та зобов`язати тендерний комітет філії Управління магістральних газопроводів Черкаситрансгаз акціонерного товариства Укртрансгаз скасувати рішення про відхилення ПрАТ Факел та рішення про визначення переможцем ТОВ Олсем (Т.1, арк. 83-84).

Скарга приватного акціонерного товариства Факел прийнята до розгляду Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та під час її розгляду встановлено, що замовник не довів та документально не підтвердив наявність податкового боргу приватного акціонерного товариства Факел станом на 16 серпня 2018 року (момент подачі приватним акціонерним товариством Факел своєї пропозиції) та, відповідно, не підтвердив надання скаржником недостовірної інформації в цій частині, тому його пропозиція була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави. Також встановлено, що замовник не довів та документально не підтвердив, що товариством завантажено документи не у порядку, передбаченому документацією.

За результатами розгляду скарги приватного акціонерного товариства Факел рішенням Постійної діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз зобов`язано акціонерне товариство Укртрансгаз в особі філії Управління міг астральних газопроводів Черкаситрансгаз скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції приватного акціонерного товариства Факел та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю Олсем переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015: 45200000-9 - роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-24-07-24-000015-а (Т.1, арк. 110-114).

У відповідності до частини 10 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №992-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Так, суд звертає увагу, що на підтвердження доводів, викладених у своїй скарзі приватне акціонерне товариство Факел надало копію довідки про відсутність заборгованості від 21 серпня 2018 року №4027/10/10-123-1024.

При цьому, на виконання вимог ухвали суду від 06 лютого 2019 року, Головним управлінням Державної фіскальної служби у Київській області надано суду інформацію разом з підтверджуючими документами, що станом на 16 серпня 2018 (день подачі приватним акціонерним товариством Факел тендерної пропозиції) за приватним акціонерним товариством Факел обліковувався податковий борг на загальну суму - 10459472,63 грн (Т.1, арк. 243-255).

Враховуючи, що однією з вимог тендерної документації позивача було надання учасниками закупівлі довідки про відсутність у Замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі (у формі довідки/-ок в довільній формі учасника, що містить/-ять відповідну інформацію щодо всіх, без вийнятку, пунктів (1-10) частини першої статті 17 та інформацію стосовно частини другої цієї статті), а також з урахуванням встановлених судом обставин щодо наявності у приватного акціонерного товариства Факел податкового боргу станом на день подання тендерної пропозиції товариством та на день її розкриття позивачем, суд дійшов висновку про правомірність відхилення тендерної пропозиції товариства позивачем, як замовником, оскільки дійсно фактично на той момент товариство мала податкову заборгованість, проте у вказаній довідці стверджувало про протилежне, що по суті і стало поданням недостовірної інформації.

Наведене в сукупності свідчить про те, що висновки Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України, викладені у рішенні №10221-р/пк-пз від 04 жовтня 2018 року, щодо відсутності у приватного акціонерного товариства Факел податкового боргу станом на день подачі тендерної пропозиції останнім замовнику та станом на день її розкриття, є не обґрунтованими та такими, що не підтверджуються відповідними доказами, а тому суд дійшов висновку про наявність підстав для його скасування.

З урахуванням вимог частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає, що дана адміністративна справа розглядалась в межах заявлених позовних вимог, а тому судом не надавалася правова оцінка іншим підставам, з яких тендерна пропозиція приватного акціонерного товариства Факел була відхилена позивачем.

Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.

Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані позивачем докази суд дійшов до висновку про необхідність задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи платіжного доручення, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 1762,00 грн. Відтак, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд присуджує на користь позивача судові витрати у розмірі 1762,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись вимогами ст. ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04.10.2018 № 10221-р/пк-пз.

3. Стягнути на користь акціонерного товариства "Укртрансгаз" (ЄДРПОУ 30019801, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1) документально підтверджені судові витрати у розмірі 1762 грн. (одна сімсот шістдесят дві гривні 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (ЄДРПОУ 00032767, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова

Повний текст рішення суду виготовлений та підписаний 10 травня 2019 року.