Постанова

від 07.10.2019 по справі 640/18545/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/18545/18 Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Степанюка А.Г., секретар судового засідання Гордієнко Л.М., за участі представника позивача Дудченко В.В., представника відповідача Морозової В.В., представника третьої особи-1 Виграненко С.П., представника третьої особи - 2 Вєдернікової О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2019 р. у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Олсем", третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Факел", про визнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В :

18 листопада 2018 Акціонерне товариство Укртрансгаз в особі філії Управління магістральних газопроводів Черкаситрансгаз (надалі - АТ Укртрансгаз ) звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель про скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04 жовтня 2018 року №10221-р/пк-пз.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач, розглядаючи скаргу приватного акціонерного товариства Факел (надалі - ПрАТ Факел ), спірним рішенням зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ Факел та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю Олсем (надалі - ТОВ Олсем ) переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015:45200000-9 , проте на думку позивача скарга є необґрунтованою, а рішення позивач приймав відповідно до норм чинного законодавства, оскільки ПрАТ Факел , подаючи документи для участі у процедурі закупівлі, зазначив недостовірну інформацію з приводу відсутності податкового боргу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2018 до участі у справі у якості третіх особ залучено ТОВ "Олсем" - на стороні позивача без самостійних вимог, ПрАТ Факел - на стороні відповідача також без самостійних вимог щодо предмета спору.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 квітня 2018 позовні вимоги задоволено у повному обсязі: скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04.10.2018 № 10221-р/пк-пз.

Приймаючі рішення у справі суд першої інстанції виходив з того, що судом було встановлено обставини щодо наявності у ПрАТ Факел податкового боргу станом на день подання тендерної пропозиції і на день її розкриття, тому суд першої інстанції зробив висновок про правомірність відхилення позивачем тендерної пропозиції третьої особи ПрАТ Факел , оскільки останній мав податкову заборгованість, проте у довідці зазначив протилежне, що є недостовірною інформацією.

Відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 22 квітня 2019 як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що відповідач приймаючі спірне рішення діяв в межах та у спосіб законодавства, оскільки перевіряючи скаргу ПрАТ Факел з`ясувалось, що підстав для відхилення тендерної пропозиції останнього у позивача не було. Апелянт зазначає, що стан розрахунків платника податків з бюджетом може змінюватися щоденно, внаслідок чого замовник відповідно до частини 7 статті 28 Закону України Про публічні закупівлі може звернутися до відповідних органів за підтвердженням необхідної інформації. Отже, апелянт наполягає, що позивач на день прийняття спірного рішення 30 серпня 2018 мав інформацію про відсутність у ПрАТ Факел податкового боргу перед бюджетом, тому у позивача не було законних підстав для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ Факел2 .

Позивач та третя особа ТОВ Олсем подали відзив на апеляційну скаргу, підтримавши висновки суду першої інстанції.

Представник третьої особи ПрАТ Факел подав відзив на апеляційну скаргу, підтримавши її доводи.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, представник третьої особи ПрАТ Факел підтримав апеляційну скаргу відповідача, представник позивача та представник третьої особи ТОВ Олсем заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду скасуванню з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 24 липня 2018 філією Управління магістральних газопроводів Черкаситрансгаз АТ Укртрансгаз оголошено процедуру відкритих торгів № UA-2018-07-24-000015-a на закупівлю Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ Черкаситрансгаз (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) (т.1, арк. 31).

16 серпня 2018 ПрАТ Факел подало тендерну пропозицію разом з іншими документами, в електронному вигляді, для участі у вказаній процедурі відкритих торгів. До вказаного пакету документів була долучена довідка про відсутність у замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі (т.1 а.с.42).

Також, у процедурі закупівлі взяли участь інші особи: ТОВ Олсем , товариство з обмеженою відповідальністю Системи та товариство з обмеженою відповідальністю Енергосервіс .

Позивач 20 серпня 2018 звернувся до ПрАТ Факел з вимогою про надання останнім довідки з Державної фіскальної служби України про відсутність у товариства заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, з підтвердженнями дат платіжних доручень, в тому числі дат банківських виписок, з наданням копій зазначених документів, за період з 08 серпня 2018 року по 15 серпня 2018 року (т.1 а.с. 50-51).

23 серпня 2018 ПрАТ Факел подало позивачу довідку Державної фіскальної служби України від 21 серпня 2018 про відсутність у товариства станом на 21 серпня 2018 заборгованості зі сплати податків, зборів, платежів (т. 1 а.с.43, 53).

30 серпня 2018 позивач, розглянувши тендерну пропозицію ПрАТо Факел , прийняв рішення, яким відхилено тендерну пропозицію ПрАТ Факел процедури закупівлі Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ Черкаситрансгаз (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) , що підтверджено протоколом розгляду тендерних пропозицій (т.1 а.с.40).

В протоколі зазначено: підстави відхилення пропозиції - пункт 3 та пункт 4 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі (наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині 7 статті 28 Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а саме: згідно відкритого інтернет-джерела Державна фіскальна служба України http://sfs.gov.ua/businesspartner Станом на 11.08.2018 щодо платника податків ПрАТ Факел наявна інформація: Перебуває на обліку в органах доходів та зборів . Станом на 14.08.2018 платник податків має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно платника.

Далі в протоколі зазначено, що відповідно, учасник зазначив недостовірну інформацію по частині 2 статті 17 в Довідці про відсутність у Замовника підстав щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі , так як дата даної довідки 14.08.2018 р. - порушено вимоги ТД Замовника розділ ІІІ ч. 1 п. 7 та, відповідно, ч. 2 статті 28 Закону України Про публічні закупівлі. .

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 03 вересня 2019 року ТОВ Олсем визначено переможцем відкритих торгів на закупівлю Ремонт систем одоризації газу на ГРС УМГ Черкаситрансгаз (Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) .

13 вересня 2018 ПрАТ Факел звернулось до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, в якій не погоджується з рішенням позивача щодо відхилення тендерної пропозиції ПрАТ Факел через наявність у товариства податкового боргу (т.1 а.с. 83).

Відповідач розглянувши скаргу ПрАТ Факел прийняв рішення №10221-р/пк-пз від 04 жовтня 2018, яким зобов`язав АТ Укртрансгаз в особі філії Управління магістральних газопроводів Черкаситрансгаз скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ Факел та рішення про визначення ТОВ Олсем переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015: 45200000-9 - роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-24-07-24-000015-а (т.1 а.с. 110).

Вказане рішення відповідача мотивовано тим, що замовник - АТ Укртрансгаз в особі філії Управління магістральних газопроводів Черкаситрансгаз не довів та документально не підтвердив наявність податкового боргу ПрАТ Факел на 16 серпня 2018, тобто на день подачі ПрАТ Факел своєї пропозиції, отже не підтверджено надання скаржником (ПрАТ Факел ) недостовірної інформації в цій частині, тому пропозиція ПрАТ Факел була неправомірно відхилена замовником з наведених підстав як надання недостовірної інформації.

Крім того, у вказаному рішенні відповідач зазначає, що також підставою для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ Факел була перевірка властивостей електронних файлів з назвами (перелічені), проте відповідач вказує, що замовник не довів та документально не підтвердив підробку документів, наданих у складі пропозиції скаржника.

Отже, вищевказані обставини підтверджені належними, достатніми та допустимими доказами, і не є спірними.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявності у ній і додатково поданими доказами, і перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1,2, 3 статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частиною 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України (надалі Закон № 3659) передбачено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону № 3659 визначені основні завданням Антимонопольного комітету України це участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Статтею 7 Закону № 3659 встановлені повноваження Антимонопольного комітету України, в тому числі здійснювати повноваження, передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі" (п.17-1 ч.1).

Відповдіно до статті 12 -1 Закону № 3659 Постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Стаття 14 визначає повноваження адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Зокрема, згідно частин 2 та 3 цієї статті постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Закон України Про публічні торги (надалі - Закон № 992 в редакції на день прийняття спірного рішення) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922 передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Стаття 18 Закону № 922 встановлює порядок оскарження процедур закупівлі.

Згідно частини 9 статті 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Системний аналіз наведених нормативних положень дозволяє стверджувати, що відповідач відповідно до своїх повноважень має право розглядаючи скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у разі виявлення порушень, приймати рішення про зобов`язання замовника скасувати свої рішення.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення відповідача підлягає скасуванню, тому що ПрАТ Факел подавав замовнику недостовірну інформацію, отже замовник правомірно відхилив тендерну пропозицію, внаслідок чого скарга ПрАТ Факел не була обґрунтованою і у відповідача не було законних підстав для зобов`язання позивача скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ Факел .

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується та зазначає наступне.

Розділом III Закону № 922 визначені загальні умови здійснення закупівлі.

Статтею 10 Закону № 922 встановлений порядок оприлюднення інформації про закупівлю.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону № 922 закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно частини 2 цієї ж статті замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Абзацем 2 частини 3 цієї ж статті передбачено, що електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій повинна забезпечувати фіксацію дати та точного часу отримання тендерних пропозицій та неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання та розкриття таких пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі.

Частиною 1 статті 17 Закону № 922 перелічені обставини, коли замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника.

Проте, частина 2 статті 17 Закону № 992 визначає, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Частиною 1 статті 30 Закону № 922 встановлені обставини, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема коли наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Частина 7 статті 28 Закону № 922 передбачає, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач 30 серпня 2018 під час розгляду тендерної пропозиції ПрАТ Факел достеменно знав, що ПрАТ Факел не має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Вказане підтверджено належними та допустимими доказами, а саме листом ПрАТ Факел та довідкою Державної фіскальної служби України від 21 серпня 2018 про відсутність у ПрАТ Факел станом на 21 серпня 2018 заборгованості зі сплати податків, зборів, платежів.

Представник позивача не заперечував проти вказаної обставини.

Таким чином, позивач, приймаючі 30 серпня 2018 рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ Факел через заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) дійшов помилкового висновку.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з ними і вважає, що відповідачем доведено правомірність спірного рішення, як то передбачено нормами КАС України, оскільки скарга ПрАТ Факел виявилась обґрунтованою, отже у відповідача були законні підстави для прийняття спірного рішення, яким відповідач зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ Факел та рішення про визначення ТОВ Олсем переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015: 45200000-9 - роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-24-07-24-000015-а.

Отже, доводи позивача, що ПрАТ Факел надало недостовірну інформацію при подачі тендерної документації, на думку колегії суддів, не заслуговує уваги, оскільки первинним критерієм для визначення права третьої особи участі у закупівлі є наявність чи відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а як було вже зазначено вище, позивач при прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції пересвідчився про відсутність заборгованості товариства перед бюджетом.

Частиною 7 статті 28 Закону № 922 як раз і надано замовнику право отримати у разі необхідності додаткову інформацію для встановлення тих чи інших обставин, чим і скористалась сторона, проте позивач не прийняв до уваги довідку ДФС про відсутність заборгованості, і в рішенні позивач її не аналізує.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Таким чином, доводи апелянтів спростовують висновки суду першої інстанції та заслуговують на увагу, позовні вимоги є необґрунтованими тому не підлягають задоволенню.

Статтею 317 КАС України визначені підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що внаслідок порушення норм матеріального права, суд першої інстанції невірно вирішив справу за суттю вимог, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені всіх позовних вимог.

Повний текст постанови виготовлено 15.10.2019.

Керуючись статтями 308, 309, 310, 313, 315, 317, 321. 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2019 р. - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 квітня 2019 р. у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Олсем", третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Факел", про визнання протиправним та скасування рішення - скасувати.

У задоволенні позову Акціонерному товариству "Укртрансгаз" до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Олсем", третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство "Факел", про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

А.Г. Степанюк