Постанова

від 13.05.2019 по справі 522/18358/17

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/18358/17 Головуючий в 1 інстанції: Бойчук А.Ю.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.,

суддів - Стас Л.В., Шеметенко Л.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 січня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК) про скасування постанов по справі про адміністративне правопорушення від 19.09.2017 року наступного змісту:

- № 450/17 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 6 статті 96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 25 000 грн.

- № 451/17 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 12 статті 96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн.

- № 452/17 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 13 статті 96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн.

Правовим обґрунтуванням заявлених вимог, зазначено приписи ст. 58 Конституції України, відповідно до яких закони та інші нормативно - правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність.

Позивач стверджує, що наведена норма Конституції, а також чинне законодавство України, яке регулює містобудівну діяльність, не встановлює обов`язок замовника будівництва, у разі зміни законодавства, яке діяло на момент отримання дозвільної документації та затвердження проектної документації, звертатися до органів архітектурно-будівельного контролю для отримання нових правовстановлюючих документів.

Також, позивач наполягає на тому, що конструкція ч.12 ст.96 КУпАП, передбачає відповідальність саме за незабезпечення замовником авторського нагляду, якщо такий нагляд є обов`язковим, а не будь-які порушення в процесі здійснення цього нагляду.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 15 січня 2019 року позов задоволено.

Суд скасував спірні постанови та закрив справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. ч. 6, 12 та 13 ст.96 КУпАП.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції погодився з доводами позивачки про відсутність в її діях складу адміністративних правопорушень, інкримінованих суб`єктом владних повноважень, а тому вважав, що підстави притягнення до адміністративної відповідальності відсутні.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, вважаючи, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, Управління ДАБК просить його скасувати та ухвалити нове - про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга побудована на тому, що суд першої інстанції не з`ясував обставин, що ОСОБА_1 виконує підготовчі та будівельні роботи з реконструкції домоволодіння, відповідно до відкоригованої проектної документації, яка є непогодженою та незатвердженою, відповідно до чинного законодавства.

Апелянт, покликаючись на абз.1 ч.7 ст.37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п.33 Порядку здійснення підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.05.2011 року, зазначає про заборону продовження виконання будівельних робіт без повідомлення про внесення змін до проектної документації.

Представник позивачки у відзиві на апеляційну скаргу, не погодившись з її доводами, зазначає про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

У суді апеляційної інстанції представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник позивачки заперечував проти задоволення апеляції.

Вислухавши доводи сторін та дослідивши докази, що наявні в матеріалах справи, ухвалою суду від 25.04.2019 року, розгляд справи продовжений в порядку письмового провадження.

Перевіривши правильність встановлення судом першої інстанції обставин справи та додержання норм матеріального і процесуального права, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, зважаючи на наступне.

Установлені судом першої та апеляційної інстанцій обставини справи свідчать, що на підставі свідоцтва про право власності, виданого виконавчим комітетом Одеської міської ради від 06.10.2004 року серії САА НОМЕР_1 , ОСОБА_1 належить домоволодіння площею 81,1 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 .

01.03.2011 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області замовнику будівництва Тросіної І.І. та генеральному підряднику ПрАТ БМУ №26 ОДЕСБУД видано дозвіл за № 100 на виконання будівельних робіт з реконструкції домоволодіння по АДРЕСА_1 .

Станом на дату видачі дозволу, була чинною редакція ст. 32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , яка не передбачала класи наслідків відповідальності, а саме: не відносила об`єкт реконструкції до класу СС2 в залежності від охоронної зони пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення.

Листом від 19.09.2012 року №01/11-5979 Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області повідомила позивача про те, що виданий цією установою дозвіл №100 від 01.03.2011 року вважається чинним до завершення будівництва.

Відповідно до вказаного дозволу, проектна документація розроблена СУФП у вигляді ТОВ ДОМУС-ЦЕНТР ЛТД (ліцензія АВ 193916 від 03.11.2006 року), технічний нагляд за будівництвом здійснює інженер технічного нагляду ОСОБА_2 , авторський нагляд здійснює - ОСОБА_4

Архітектурно-планувальним завданням (АПЗ) за № 645 від 27.11.2006 року, затвердженим Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, а також висновком за № 413/08 від 18.06.2008 року, виданим Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради та проектною документацією розробленою СУФП у вигляді ТОВ ДОМУС-ЦЕНТР ЛТД , передбачено демонтаж конструкцій існуючого домоволодіння, будівництво 2-поверхового житлового будинку з мансардним та підвальним поверхом, загальною площею 428,00 кв. м. висотою 8,85 м.

У вересні 2017 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства при виконання будівельних робіт з реконструкції домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .

За наслідками проведеного заходу, 05 вересня 2017 року органом державного архітектурно-будівельного контролю складений акт №000886.

Зі змісту даного акта вбачається, що керівником ПРАТ БМУ № 26 ОДЕСБУД Рассадкіним І .М. була надана відкоригована проектна документація (шифр 2-2007-АР) за якою, на думку перевіряючих, здійснюється будівництво на теперішній час.

Проте, замовником будівництва ОСОБА_1 не повідомлено орган державного архітектурно-будівельного контролю про відкориговану проектну документацію, що є порушенням абз.1 ч.7 ст.37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п.33 Порядку здійснення підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.05.2011 року.

З огляду на викладене, суб`єкт владних повноважень дійшов висновку, що за вказаною адресою фактично виконуються будівельні роботи за новим проектом, який не затверджений у встановленому законом порядку, тобто, виконуються будівельні роботи без дозволу на їх виконання.

В акті також зазначено, що замовником будівництва ОСОБА_1 не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду за будівництвом, чим порушено ч.1 ст.11 Закону України Про архітектурну діяльність та п.2 Порядку здійснення авторського нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року.

На підставі виявлених порушень, відповідачем складено протоколи про адміністративні правопорушення від 05.09.2017 року за ч. ч. 6, 12-13 ст.96 КУпАП, а також припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.09.2017 року.

19 вересня 2017 року, Управлінням ДАБК прийняті постанови по справі про адміністративне правопорушення:

- № 450/17 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 6 статті 96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 25 000 грн.

- № 451/17 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 12 статті 96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн.

- № 452/17 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 13 статті 96 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 грн.

Аналіз фактичних обставин справи та законодавчих норм, що регулюють спірні правовідносини, свідчать про обґрунтованість висновку суду першої інстанції про необґрунтованість, прийнятих суб`єктом владних повноважень, рішень та про їх скасування.

Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов ураховуючи наступне.

Інкримінуючи позивачу вчинення правопорушення за частиною 6 статті 96 КУпАП, а саме: виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), суб`єкт владних повноважень діяв не в межах та не на підставі законодавства.

Так, на момент отримання дозволу в березні 2011 року, діяла редакція статті 32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , яка передбачала, що усі об`єкти будівництва за складністю архітектурно-будівельного рішення та/або інженерного обладнання поділяються на I, II, III, IV і V категорії складності.

Тобто, дана стаття не передбачала класів наслідків - СС1, СС2, СС3.

Клас наслідків було введено Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності від 17.01.2017 року № 1817-VIII.

Так, відповідно до абз. 11 ч.5 ст.32 Закону України Про регулюванням містобудівної діяльності (у чинній редакції) до незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти: нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам`ятки).

Отже, станом на дату видачі Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області замовнику будівництва дозволу на виконання будівельних робіт з реконструкції домоволодіння спірний об`єкт реконструкції не відносився до класу наслідків СС2 за ознаками пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення.

Слід вважати обґрунтованим зауваження позивача, що містобудівне законодавство не передбачає обов`язку замовника будівництва звертатися до органів архітектурно-будівельного контролю для внесення змін до затвердженої дозвільної та проектної документації в разі зміни законодавства.

Понад те, виданий дозвіл №100 від 11.03.2011 року вважається чинним до завершення будівництва.

Аналізуючи через призму законодавчих норм доводи апелянта про те, що спірний об`єкт будівництва повинен відноситься об`єктів з середніми наслідками (СС2) колегія суддів уважає за потрібне звернути увагу на наступне.

Зокрема, апелянт стверджує про те, що суд першої інстанції не надав належну оцінку тому факту, що ОСОБА_1 виконує підготовчі та будівельні роботи з реконструкції домоволодіння, відповідно до відкоригованої проектної документації, яка є непогодженою та незатвердженою, у відповідності до чинного законодавства.

Зазначене, на думку апелянта зобов`язує замовника, згідно з абз. 1 ч.7 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності протягом трьох робочих днів, повідомити про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється

Водночас даний довід не заснований на законодавстві та фактичних обставинах справи.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про архітектурну діяльність (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) проект - документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Так, із висновку судової будівельно-технічної експертизи від 17 грудня 2018 року, що була проведена за ухвалою суду першої інстанції, вбачається, що будівельні роботи на об`єкті реконструкції за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_1 , виконуються згідно:

дозволу № 100 на виконання будівельних робіт від 01.03.2011 року;

архітектурно-планувальному завданню (АПЗ) за №645 від 27.11.2006 року, затвердженого Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради;

висновку Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради за №413/08 від 18.06.2008 року, яким погоджені проектні рішення та техніко - економічні показники.

Як пояснює позивач, відкоригована проектна документація дійсно надавалась посадовій особі, що здійснювала перевірку, але така документація ніколи не використовувалась при проведенні робіт за вказаною вище адресою, оскільки замовником було прийнято рішення продовжувати виконання робіт за первісною документацією.

На підтвердження своєї правової позиції представником позивача до відзиву на апеляційну скаргу доданий цілком тотожній висновок експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 18-628 від 02.11.2018 року, виконаний в іншій справі, а саме у справі за позовом генерального підрядника спірного об`єкту будівництва ПрАТ БМУ №26 ОДЕСБУД до Управління ДАБК.

У цьому висновку, експерт дійшов думки, що генеральний підрядник виконував будівельні роботи виключно в межах проектної документації, що була розроблена та погоджена у 2006-2007 роках.

Отже, наведеними доказами встановлено, що виконання позивачем будівельних робіт на об`єкті проводиться згідно з первісною (невідкоригованою) проектною документацією.

У свою чергу, суб`єктом владних повноважень, у відповідності до ч.2 ст.77 КАС України, не довів належними та допустимими доказами, що позивач здійснює будівельні роботи відповідно до незатвердженої відкоригованої проектної документації.

Як слідує із експертного висновку, спірний об`єкт будівництва віднесений до об`єкту з незначним класом наслідків відповідальності (СС1).

Втім апелянт вважає, що суд першої інстанції, необґрунтовано взяв до уваги такий висновок, адже він не підкріплений належними доказами.

Апелянт наполягає, що положення статті 32 Закону України Про регулюванням містобудівної діяльності , чітко встановлюють клас наслідків відповідальності СС2 щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення.

Проте, колегія суддів вважає правильним доводи суду першої інстанції, що позивач не здійснює нове будівництво на об`єкті за вказаною адресою.

Так, відповідно до наявного в матеріалах справи дозволу на виконання будівельних робіт, за вказаною вище адресою здійснюються будівельні роботи з реконструкції об`єкту .

Відповідно до вказаних вище ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво поняття нове будівництво не є тотожнім поняттю реконструкція . Водночас за змістом п.3.2. вказаних ДБН, нове будівництво та реконструкція є різновидами загального терміну будівництва , та мають окремі визначення, наведені у відповідних пунктах вказаних ДБН.

Тобто, суб`єкт владних повноважень, зазначаючи про вказаний довід, не звертає увагу, що позивачем виконується реконструкція об`єкта, а не його будівництво, що є різними поняттями, відповідно до ДБН А.2.2-3-2014.

До того ж слід звернути увагу, що стаття 32 Закону України Про регулюванням містобудівної діяльності не забороняє віднесення до незначних наслідків (СС1) реконструкцію об`єктів в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення.

Крім того, спірний об`єкт за адресою: м. Одеса, провулок Воронцовський, 6-А до вказаних пам`яток не відноситься, що Управлінням ДАБК визнано. Апелянтом до апеляційної скарги додано витяг з реєстру пам`яток місцевого значення, що підтверджує розташування архітектурної пам`ятки, відомої, як будинок стіна, за адресою: АДРЕСА_2 .

На підтвердження позиції суду апеляційної інстанції, щодо відсутності в діях замовника будівництва складу правопорушення, пов`язаного з виконанням будівельних робіт без дозволу на їх виконання, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), колегія суддів також бажає зазначити наступне.

Переходячи до іншого інкримінованого позивачу правопорушення, передбаченого ч.13 ст. 96 КУпАП, а саме незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно з вимогами законодавства, слід зазначити наступне.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 11 Закону України Про архітектурну діяльність під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 11 Закону України Про архітектурну діяльність технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Пунктом 2 Порядку №903 встановлено, що технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Апелянт вважає, що інженер ОСОБА_2 не має права здійснювати технічний нагляд за будівництвом за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки являється інженером з технічного нагляду нижчої категорії, а для здійснення технічного нагляду на об`єктах будівництва середнього класу наслідків (СС2) необхідно отримати кваліфікаційний сертифікат рівня не нижче інженера технічного нагляду II категорії.

Колегія суддів відхиляє даний довід, оскільки об`єкт будівництва відноситься до категорії наслідків СС1 і доводи з цього приводу, викладені вище.

Що стосується правопорушення, передбачене ч.12 ст. 96 КУпАП, яке ставиться позивачу у провину, а саме незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно з вимогами законодавства, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду, затвердженого Постановою КМУ № 903 від 11.07.2007 року (далі-Порядок № 903) авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах справи наявний договір №15/2011 про здійснення авторського нагляду за будівництвом на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 , укладений між позивачем та ТОВ Домус-Центр ЛТД .

Пунктом 7.1. вказаного договору передбачено, що строк його дії встановлений протягом всього періоду будівельних робіт, включаючи здачу об`єкту до експлуатації.

Є таким, що не заснований на нормах права висновок апелянта про обов`язковість ведення журналу авторського нагляду за будівництвом.

Так, ч.1 ст.11 Закону України Про архітектурну діяльність містить загальну норму про незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду, а пункт 2 Порядку №903 передбачає, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Отже, вказані норми не містять посилання на ведення журналу авторського нагляду, а навпаки, є посилання на здійснення цього нагляду архітектором - автором проекту об`єкту архітектури, а не замовником будівництва, яким є ОСОБА_1

Крім того, в матеріалах справи наявні копії сторінок загального журналу робіт на спірному об`єкті, в якому записи ведуться не лише інженером технічного нагляду ОСОБА_2 , але й архітектором ОСОБА_4 відповідно до умов договору на здійснення авторського нагляду №15/2011 від 15.02.2011 року.

За таких обставин справи, рішення суду першої інстанції про скасування спірних постанов є законним та обґрунтованим.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та вірно зазначена юридична кваліфікація встановлених фактів, колегія суддів, згідно зі ст. 316 КАС України, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції.

Вирішуючи питання чи має право учасник справи на касаційне оскарження даного судового рішення, колегія суддів виходить із того, що на момент подання позову, КАС України, в редакції від 03.08.2017 р., передбачав оскарження рішення суду апеляційної інстанції у справах щодо притягнення осіб до адміністративної відповідальності.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 січня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про скасування постанов - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя І.О. Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя Л.П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 13.05.2019 року.