Постанова

від 16.04.2019 по справі 804/2377/18

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м  У к р а ї н и

16 квітня 2019 року

м. Дніпро

справа № 804/2377/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     

за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Інбел»

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року (головуючий суддя Неклеса О.М.)

у справі  № 804/2377/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Інбел»

до Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби

про визнання протиправним та скасування рішення про визначення коду товару, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інбел» звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення № КТ-UA110000-0028-2018 від 26.02.2018 про визначення коду товару.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем не враховано подані позивачем документи із наведенням характеристик та опису ввезеного на територію України товару - Оксид Цинку ZN-72%, внаслідок чого невірно встановлено невідповідність обраного позивачем коду УКТ ЗЕД 2817000000 для імпортованого товару. Вказаний  товар відповідачем класифіковано за кодом товару 2309909690 (товарна категорія - продукти, що використовуються для годівлі тварин). Таке рішення на думку позивача порушує права товариства, оскільки тягне за собою зміни тарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, наведена в такому рішенні інформація не відповідає дійсності та рішення підлягає скасуванню. Товар Оксид Цинку ZN-72% не використовується позивачем під час виготовлення продукції, яка застосовується для годівлі тварин, такий товар взагалі не може бути використаний для годівлі тварин або бути складовим кормів для тварин, оскільки він для цього не застосовується взагалі. 

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.12.2018  у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Суд встановив, що імпортований позивачем товар за зовнішнім виглядом та хімічним складом розглядається як неочищений оксид цинку, який за ступенем очищення не відповідає оксиду цинку товарної позиції 2817. Домішки оксидів інших металів, що містяться у товарі, залишені навмисно і не перешкоджають використанню товару як кормової добавки.

Суд дійшов висновку, що з урахуванням складу (оксид цинку з домішками залишеними навмисно) та інформації щодо використання товару, яка представлена виробником (паспорт безпеки товару, сайт мережі Інтернет: http:/en.arkop.com/), товар «ZincOxideZn-72» виробництва «Arcoр Sp.z.o.o.» (Польща) вірно класифікується митним органом у товарній позиції 2309.  Твердження позивача про неможливість використання оксиду цинку у якості кормової добавки, з огляду на наявні домішки, є необґрунтованими та безпідставними.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій  просить скасувати рішення суду як таке, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити. Позивач зазначає, що Дніпропетровська митниця ДФС рішенням № KT-UA110000-0028-2018 від 26.02.2018 змінила код товару з 28170000 на 2309 90 96090 «інші» групи 23 «Залишки і відходи харчової промисловості; готові корми для тварин», проте відповідачем не доведено, що товар необхідно віднести саме до цього коду товару.

Згідно з приміткою до групи 23 «Залишки і відходи харчової промисловості; готові корми для тварин» УКТ ЗЕД до товарної позиції 2309 включаються продукти, що використовуються для годівлі тварин, в іншому місці не зазначені, одержані в результаті переробки рослинної або тваринної сировини до такого ступеня, що вони втратили основні властивості вихідної сировини, крім рослинних відходів, рослинних залишків і побічних продуктів такої переробки.

Тобто, для визначення коду товару відповідач мав би впевнитися в тому, що імпортований позивачем товар має рослинне або тваринне походження, іншими словами органічне. Натомість таке питання навіть не ставилося відповідачем Дніпропетровському відділу з питань експертизи та досліджень, що видно з наданого до позову висновку Дніпропетровського відділу з питань експертизи та досліджень від 23.02.2018 № 142008200-0180. При прийнятті рішення щодо неналежності товару коду 2817 у зв'язку з наявністю домішок, суд послався на Текстовий опис пункту 25 додатку 2 листа від 26.03.2014 № 6983/7/99-99-24-02-03-17 Міністерства доходів і зборів України «Про впровадження методичних рекомендацій щодо класифікації окремих товарів згідно з вимогами УКТЗЕД».

Втім, листи Міністерства доходів і зборів України (ДФС України) не є нормативно - правовими актами, вони не мають статусу офіційних та не мають обов'язкової сили. Таким чином, посилання відповідача та суду в своєму рішенні, що товар позивача Оксид Цинку ZN-72% не можна віднести до групи 2817 через неналежну чистоту чи колір, що визначено та закріплено лише в Листі ДФС від 26.03.2014, не є достатньою підставою для перекодування товару, інших підстав, що підтверджують віднесення товару позивача до групи 2309, митним органом не наведено.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає винесене судом першої інстанції рішення законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду - без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, 21 березня 2018 року позивачем - ТОВ «Інбел» подано до митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС митну декларацію № UA110110/2018/301555,  відповідно до якої заявлено до митного оформлення імпортний товар - Оксид Цинку (ZINC OXIDE ZN-72). Виробник товару  Przedsiebiorstwo «ARKOP» Sp. zo. o. Країна виробництва - Польща.

В графі 31 митної декларації міститься опис товару - Оксид  Цинку:   ZINC OXIDE ZN-72 (800 міш. х25 кг.) – 20000 кг. Оксид Цинку кормовий, CAS N:1314-13-2, Молекулярна маса:  81,37,  Хімічна  формула:  ZnO,  EC Number: 215-222-5,  Партія:721217, дата виробництва: Грудень 2017 року.

В графі 33 митної декларації заявлений код товару – 2817000000 згідно УКТ ЗЕД (товарна підкатегорія «оксид цинку, переоксид цинку2 групи 28 «Продукти неорганічної хімії: неорганічні або органічні сполуки дорогоцінних металів, рідкісноземельних металів, радіоактивних елементів або ізотопів»), який відповідає коду товару, визначеному в супроводжувальних документах постачальника.

Разом з митною декларацією № UA110110/2018/301555 позивачем подано  такі документи: сертифікат якості від 02.01.2018; пакувальний лист №ххх/2018 від 07.02.2018;  рахунок-фактура (інвойс) №FSE-22/18/S.EXP від 07.02.2018; автотранспортна накладна б/н від 07.02.2018; сертифікат з перевезення (походження) товару форми EUR.1 № PL/MF/AN 0121102 від 07.02.2018; некласифікований комерційний документ (Заявка) від 07.02.2018; банківський платіжний документ, що стосується товару № 9 від 30.01.2018; рахунок-фактура про надання транспортно-експедеційних послуг від виконавця договору (контракту) про транспортно-експедиційні послуги № 4 від 12.02.2018; калькуляція транспортних витрат № 127 від 12.02.2018; прейскурант (прас-лист) виробника товару (комерційна пропозиція) від 24.10.2017; доповнення до зовнішньоекономічного договору (контракту) № 1 від 24.01.2018; зовнішньоекономічний договір (контракт) купівлі-продажу № 26/2017 від 27.11.2017; договір про надання послуг митного брокера № 1/2016від 02.02.2016; договір (контракт) про перевезення № З-ІН від 06.11.2017; інформація про позитивні результати державних видів контролю при застосуванні Порядку інформаційного обміну органами доходів і зборів, іншими державами № 1940562 від 13.02.2018;  копія митної декларації відправлення № 18РL331020Е0075948 від 08.02.2018.

На підставі запиту митного поста «Північний» Дніпропетровської митниці ДФС від 14.02.2018 № 11/04-50-66-1-34 про проведення дослідження (аналізу/експертизи) Дніпропетровським відділом з питань експертиз та досліджень Департаменту податкових та митних експертиз ДФС проведено дослідження (аналіз, експертиза) проби товару № 1, заявленого в графі 31 митної декларації № UA110110/2018/301555, з питань ідентифікації товару та визначення відповідності чи невідповідності опису товару в графі 31 ВМД; визначити фізичний та хімічний стан та фізичні характеристики товару; визначити хімічний склад товару; визначити наявність основного складового, визначити наявність обробки; визначити наявність домішок; визначити, чи являє товар собою: - природний оксид цинку або цинкіт; - відходи виробництва цинку, відомі як  цинковий наліт, накип чи дрос, які також складаються з оксидів з домішками; - гідроксид цинку чи драглеподібні білила або гідро пероксид; -  оксид цинку з домішками, іноді відомий як «сірий цинк».  

За результатами досліджень митницею отримано висновок від 23.02.2018 №142008200-0180, згідно якому продукт має наступний хімічний склад:  Zn – min 72%, Pb – max 0,030%, Cd – max 0,002%, As – max 0,009%.

За зовнішнім виглядом надана на дослідження проба товару являє собою дрібний порошок сіро-зеленого кольору, який не характерний для речовини визначеного хімічного складу – оксиду цинку (білий колір),  не реагує з кислотою, що не характерно для оксидів цинку; не розчиняється у етиловому спирті та воді. 

За визначеними показниками проба товару являє собою мінеральну речовину на основі цинку із домішками кремнію, кальцію, заліза, міді, кадмію, свинцю.

Відповідно до висновку надана на дослідження проба товару, заявленого в графі 31 митної декларації № UA110110/2018/301555 як Оксид  Цинку:   ZINC OXIDE ZN-72, за визначеними характеристиками ідентифікована як інша мінеральна речовина на основі цинку (переважає за масою інші виявлені елементи) із домішками кремнію, кальцію, заліза, міді, кадмію, свинцю.

26.02.2018 Дніпропетровською митницею ДФС прийнято рішення про визначення коду товару  № КТ-UA110000-0028-2018, згідно якому товар Оксид Цинку ZN-72 % класифіковано за кодом товару 2309909690 (товарна категорія - продукти, що використовуються для годівлі тварин), опис товару: оксид цинку кормовий, використовується у виробництві готових кормів та преміксів для годівлі тварин, дрібний порошок сіро-зеленого кольору, не розчинний у воді та етиловому спирті, на основі цинку із домішками кремнію, кальцію, заліза, міді, кадмію, свинцю.           

В обґрунтування прийнятого рішення відповідач зазначив, що оксид цинку є неорганічна сполука, згідно УКТ ЗЕД продукти неорганічної хімії включаються до товарної позиції 28. Встановлення основних характеристик товару має значення для вирішення справи з урахуванням обставин здійснення митного контролю зазначеного товару та виникнення спірного питання класифікації товару. Товар, задекларований позивачем, за зовнішнім виглядом та хімічним складом розглядається як неочищений оксид цинку, що за ступенем очищення не відповідає оксиду цинку товарної позиції 2817. Домішки оксидів інших металів, що містяться у товарі, залишені навмисно і не перешкоджають використанню товару як кормової добавки.

За результатами лабораторних досліджень в експертному підрозділі Державної фіскальної служби у пробі товару виявлено наступні домішки: кремній, кальцій, залізо, мідь, кадмій та свинець, а не ті, що вказує представник позивача у відповіді на відзив, а саме: цинк, свинець, кадмій та миш'як.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції про правильність  висновків митного органу.

Відповідно до ч.ч.1-5  ст.69 МК України  товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД.

Органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД.

На вимогу посадової особи органу доходів і зборів декларант або уповноважена ним особа зобовязані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну документацію на них.

У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари.

Під складним випадком класифікації товару розуміється випадок, коли у процесі контролю правильності заявленого декларантом або уповноваженою ним особою коду товару виникають суперечності щодо тлумачення положень УКТ ЗЕД, вирішення яких потребує додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень тощо.

Рішення органів доходів і зборів щодо класифікації товарів для митних цілей є обовязковими. Такі рішення оприлюднюються у встановленому законодавством порядку. У разі незгоди з рішенням органу доходів і зборів щодо класифікації товару декларант або уповноважена ним особа має право оскаржити це рішення до органу вищого рівня відповідно до  глави 4 цього Кодексу  або до суду (ч.7  ст.69 МК України).

Положеннями статті  ст.67 МК України  встановлено, що      Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності  (УКТ ЗЕД) складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується законом про Митний тариф України.

Згідно  ст.68 МК України  ведення  УКТЗЕД  передбачає: відстеження та облік змін і доповнень до Гармонізованої системи опису та кодування товарів, пояснень та інших рішень щодо її тлумачення, що приймаються Всесвітньою митною організацією;    підготовку пропозицій щодо внесення змін до УКТ ЗЕД; деталізацію УКТ ЗЕД на національному рівні та введення додаткових одиниць виміру; забезпечення однакового застосування всіма органами доходів і зборів правил класифікації товарів; прийняття рішень щодо класифікації та кодування товарів в УКТ ЗЕД у складних випадках;    розроблення пояснень і рекомендацій до УКТ ЗЕД та забезпечення їх опублікування; своєчасне ознайомлення субєктів зовнішньоекономічної діяльності з рішеннями та інформацією (крім тих, що є конфіденційними) щодо питань класифікації товарів та про застосування УКТ ЗЕД;    здійснення інших функцій, необхідних для ведення УКТ ЗЕД.

В розумінні п.3 розділу І Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, затвердженого  Наказ Міністерства фінансів України від 30.05.2012    № 650, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.07.2012 за № 1085/21397, контроль правильності класифікації товарів - перевірка правильності опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації  УКТЗЕД  під час проведення процедур його митного контролю та митного оформлення.

Відповідно дп.4 розділу ІІІ вказаного Порядку контроль правильності класифікації товарів здійснюється шляхом перевірки відповідності:

опису товару в митній декларації процедурі декларування згідно з вимогами статті 257 Кодексу;

відомостей про товар та коду товару згідно з  УКТЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах, шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації  УКТЗЕД, з врахуванням Пояснень до  УКТЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог статті 68 Кодексу;

Згідно  Закону України «Про Митний тариф України» від 19 вересня 2013 року № 584-VII,  Митний тариф України  є невідємною частиною цього  Закону  та містить перелік ставок загальнодержавного податку - ввізного мита на товари, що ввозяться на митну територію України і систематизовані згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД), складеною на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів.

Відповідно до Основних правил інтерпретації  УКТЗЕД  класифікація товарів в  УКТЗЕД  здійснюється за такими правилами:

1. Назви розділів, груп і підгруп наводяться лише для зручності користування  УКТЗЕД; для юридичних цілей класифікація товарів в  УКТЗЕД  здійснюється виходячи з назв товарних позицій і відповідних приміток до розділів чи груп і, якщо цими назвами не передбачено іншого, відповідно до таких правил:

2. (a) будь-яке посилання в назві товарної позиції на будь-який виріб стосується також некомплектного чи незавершеного виробу за умови, що він має основну властивість комплектного чи завершеного виробу. Це правило стосується також комплектного чи завершеного виробу (або такого, що класифікується як комплектний чи завершений згідно з цим правилом), незібраного чи розібраного;

(b) будь-яке посилання в назві товарної позиції на будь-який матеріал чи речовину стосується також сумішей або сполук цього матеріалу чи речовини з іншими матеріалами чи речовинами. Будь-яке посилання на товар з певного матеріалу чи речовини розглядається як посилання на товар, що повністю або частково складається з цього матеріалу чи речовини. Класифікація товару, що складається більше ніж з одного матеріалу чи речовини, здійснюється відповідно до вимог правила 3.

3. У разі коли згідно з правилом 2 (b) або з будь-яких інших причин товар на перший погляд (prima facie) можна віднести до двох чи більше товарних позицій, його класифікація здійснюється таким чином:

(a) перевага надається тій товарній позиції, в якій товар описується конкретніше порівняно з товарними позиціями, де дається більш загальний його опис. Проте в разі коли кожна з двох або більше товарних позицій стосується лише частини матеріалів чи речовин, що входять до складу суміші чи багатокомпонентного товару, або лише частини товарів, що надходять у продаж у наборі для роздрібної торгівлі, такі товарні позиції вважаються рівнозначними щодо цього товару, навіть якщо в одній з них подається повніший або точніший опис цього товару;

(b) суміші, багатокомпонентні товари, які складаються з різних матеріалів або вироблені з різних компонентів, товари, що надходять у продаж у наборах для роздрібної торгівлі, класифікація яких не може здійснюватися згідно з правилом 3 (a), повинні класифікуватися за тим матеріалом чи компонентом, який визначає основні властивості цих товарів, за умови, що цей критерій можна застосувати;

(c) товар, класифікацію якого не можна здійснити відповідно до правила 3 (a) або 3 (b), повинен класифікуватися в товарній позиції з найбільшим порядковим номером серед номерів товарних позицій, що розглядаються.

4. Товар, який не може бути класифікований згідно з вищезазначеними правилами, класифікується в товарній позиції, яка відповідає товарам, що найбільше подібні до тих, що розглядаються.

6. Для юридичних цілей класифікація товарів у товарних підпозиціях, товарних категоріях і товарних підкатегоріях здійснюється відповідно до назви останніх, а також приміток, які їх стосуються, з урахуванням певних застережень (mutatis mutandis), положень вищезазначених правил за умови, що порівнювати можна лише назви одного рівня деталізації. Для цілей цього правила також можуть застосовуватися відповідні примітки до розділів і груп, якщо в контексті не зазначено інше.

Виходячи з наведених норм, вбачається, що законодавством регламентовано повноваження митних органів здійснювати контроль правильності визначенням декларантом коду УКТ ЗЕД імпортованого товару з урахуванням нормативно-правових актів, якими визначені відповідні характеристики груп товарів і роз'яснені особливості їх інтерпретації.

При цьому до таких характеристик належать відомості про товар та його цільове призначення, що наведені в описі товаровиробником.

З наведених правових положень також вбачається, що якщо імпортований товар містить ознаки одразу двох товарних позицій за УКТ ЗЕД, то перевага надається тій з них, в якій товар описується більш конкретно.

Згідно із  розділом VІ Митного тарифу України  «Продукція хімічної та пов'язаної з нею галузей промисловості» в групі 28 «Продукти неорганічної хімії: неорганічні або органічні сполуки дорогоцінних металів, рідкісноземельних металів, радіоактивних елементів або ізотопів» в товарній категорії 2817 00  00 00 класифікується Оксид цинку; пероксид цинку.

Наказом ДФС України від 09 червня 2015 року №401 затверджено Пояснення до УКТ ЗЕД.

Відповідно до п. 1 Примітки до групи 28 Пояснень до УКТ ЗЕД «Продукти неорганічної хімії: неорганічні або органічні сполуки дорогоцінних металів, рідкісноземельних металів, радіоактивних елементів або ізотопів», зазначено, що до товарних позицій цієї групи включаються лише:

(a) окремі хімічні елементи та окремі сполуки визначеного хімічного складу, які містять або не містять домішки;

(b) водні розчини продуктів, зазначених у пункті (а);

(c) продукти, зазначені у пункті (а), розчинені в інших розчинниках за умови, що розчинення є звичайною і необхідною умовою для їх збереження або транспортування і при цьому зберігаються властивості цих продуктів, що не допускає їх використання в інших цілях, що відрізняються від традиційних;

(d) продукти, зазначені у пунктах (а), (b) або (c), із доданням стабілізуючої речовини (включаючи агент, що запобігає злежуванню), необхідної для їх збереження або транспортування;

(e) продукти, зазначені у пунктах (а), (b), (c) або (d), із доданням протипилового засобу або барвника для полегшення їх ідентифікації або з міркувань безпеки за умови, що ці добавки не роблять продукт придатним для нетрадиційного використання.

У загальних положеннях до підгрупи IV «Неорганічні основи та оксиди, гідроксиди і пероксиди металів» Пояснень до УКТ ЗЕД до групи 28 зазначено, що оксиди металів - це сполуки металів з киснем. Багато з них можуть сполучатися з однієї чи декількома молекулами води з утворенням гідроксидів. До цієї підгрупи включаються:

(1) оксиди, гідроксиди та пероксиди металів основні, кислотні, амфотерні чи солеподібні;

(2) інші неорганічні основи, які не містять кисень, такі як аміак товарна позиція 2814) чи гідразин (товарна позиція 2825), або не містять метал, такі як гідроксиламін (товарна позиція 2825).

Окремі елементи та сполуки визначеного хімічного складу, описані вище, доданням стабілізувальної речовини для їхнього зберігання або для зручності транспортування включаються в цю групу.

Згідно з поясненнями до товарної позиції до товарної позиції 2817: 281700 00 00  (А) Оксид цинку (цинкові білила, цинковий блиск) (ZnО) одержують дією струменя повітря на нагрітий до червоного жару цинк; замість цинку може бути використана суміш цинкових руд, збагачених киснем (випалений сфалерит, каламін -    товарна позиція 2608) та вуглецю. Проникаючи в порожнини речовини, гази утворюють області хімічно чистих оксидів, серед яких найчистішим є цинковий блиск. Оксид цинку являє собою білий шаруватий порошок, який під час нагрівання жовтіє.

Оксид цинку використовується як компонент фарб замість свинцевого білила, для виробництва косметичних засобів, сірників, лінолеуму чи керамічних глазурей посуду, як речовина-глушник, прискорювач вулканізації каучуків, каталізатора, у виробництві скла, для виготовлення протигазів або у медицині для лікування шкірних захворювань.

Щодо визначеного митницею коду товару 2309 90 96 90 - розділ ІV Митного тарифу України  «Готові харчові продукти; алкогольні та безалкогольні напої і оцет; тютюн та його замінники» Група 23  «Залишки і відходи харчової промисловості; готові корми для тварин»  товарна категорія 2309 підкатегорія 2309 90 96 90 - Продукти, що використовуються для годiвлi тварин, інші.

Відповідно до Пояснень до УКТ ЗЕД групі 23 «Залишки і відходи харчової промисловості; готові корми для тварин» до товарної позиції 2309 включаються продукти, що використовуються для годівлі тварин,  в іншому місці не зазначені, одержані в результаті переробки рослинної або тваринної сировини до такого ступеня, що вони втратили основні властивості вихідної сировини, крім рослинних відходів, рослинних залишків і побічних продуктів такої переробки.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що до товарної позиції 2817 включається оксид цинку певної чистоти. Оксид цинку, який не відповідає критеріям чистоти визначеним у поясненнях до товарної позиції 2817, до цієї товарної позиції не включається. Класифікація такого продукту здійснюється в інших товарних позиціях з урахуванням його складу, використання, яке визначається виробником у товаросупровідних документах, маркуванням на упаковці.

Судом також встановлено, що виробник товару позиціонує та пропонує до продажу товар «ZincOxideZn-72», як кормову добавку до раціону харчування тварин.

Також судом встановлено, що у декларації позивачем було визначено назву товару Оксид цинку кормовий, при цьому застосовано код товару - 28170000 «Оксид цинку».

Згідно паспорту безпеки матеріалу, який міститься в матеріалах справи, позивачем було придбано товар Оксид цинку Zn72, застосування товару - харчова добавка, промислова сировина.

З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції  погодився з висновками відповідача, що у даному випадку товар за зовнішнім виглядом та хімічним складом розглядається як неочищений оксид цинку, який за ступенем очищення не відповідає оксиду цинку товарної позиції 2817. Домішки оксидів інших металів, що містяться у товарі, залишені навмисно і не перешкоджають використанню товару як кормової добавки.

Апеляційний суд вважає такі висновки помилковими.

Наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, зокрема,  документи постачальника (виробника) товару компанії «ARKOP» Польща, подані митному органу разом з митною декларацією № UA110110/2018/301555 від 13.02.2018, в тому числі, контракт, інвойс, сертифікат якості, пакувальний лист,  сертифікат з перевезення (походження) товару свідчать, що отриманий позивачем товар є саме Оксид Цинку ZN-72% і його класифікація здійснена постачальником товару за кодом УКТ ЗЕД 2817 00 00 00.

Так, продавцем товару (виробником) «ARKOP» Польща в листі від 19.02.2018 вказано, що придбана позивачем партія № 721217 оксиду цинку згідно інвойс №FSE-22/18/S. EXP від 07.02.2018 є продуктом для технічного використання.

Саме під кодом 2817 00 00 00 товар вказаний продавцем (виробником) «ARKOP» Польща в рахунку - фактурі (інвойс) № FSE-22/18/S. EXP від 07.02.2018. Такий код було вказано і позивачем в митній декларації.

В сертифікаті з перевезення (походження) товару EUR. 1 №PL/MF/AN 0121107 від 08.02.2018 при перетині товаром Єврозони через польський митний кордон товар задекларовано та пропущено польською митницею саме під кодом 2817000000 «Оксид цинку» без зауважень та виправлень.

Сертифікат з перевезення (походження) товару EUR.1 є документом міжнародного зразка згідно з положеннями Угоди про вільну торгівлю між Україною та державами ЄАВТ, Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, з іншої сторони, а також інших міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку, якими передбачено ідентичну процедуру заповнення та видачі митницею сертифіката з перевезення (походження) товару EUR. 1. В графі 8 «Номер елемента, позначки та номери, номер та вид пакування, опис товарів» товар(и) слід описувати таким чином, щоб його (їх) можливо було однозначно ідентифікувати. Про це йдеться в п.8 розділу II Порядку заповнення та видачі митницею сертифіката з перевезення (походження) товару EUR.1, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 20.11.2017                    № 950.

Як зазначено судом першої інстанції, продавець товару (виробник) «ARKOP» на своїй сторінці в мережі Інтернет заявляє, що товар «Оксид Цинк - 72» є кормовою добавкою.

Проте, судом не взято до уваги, що виробник має 2 товари «Оксид Цинк - 72», що за своєю природою є технічним, та «Оксид Цинк - 72 кормовий клас», який може використовуватися як кормова добавка, в назві якого безпосередньо зазначено про це.

На підтвердження наявності у виробника двох товарів з схожою назвою, але різним складом позивачем надано до суду Сертифікати якості на «Оксид Цинку - 72» від 02.01.2018 (а.с. 27), який  надано позивачем при перетині митного кордону та «Оксид Цинку - 72 кормовий клас» від 02.03.2018 (а.с. 37).

Згідно Сертифікату якості товару «Оксид Цинк - 72 кормовий клас», який відноситься до кормових груп товарів і використовується у виробництві готових кормів для відгодівлі  тварин, «Оксид Цинк - 72 кормовий клас» містить додатково діоксин та суми діоксинів.

В застосованому відповідачем висновку Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 23.02.2018 №142008200-0180 визначено вичерпний перелік елементів, які містяться в товарі Оксид Цинку ZN-72% і які є неорганічними елементами, тобто вказаний товар не містить ані тваринної, ані рослинної сировини.

Також  в листі від виробника товару «ARKOP» від 19.02.2018 зазначено, що ТОВ «Інбел» придбано саме «Оксид Цинк - 72», який є продуктом  для технічного використання (а.с. 38).

Таким чином, встановлені  обставини  у справи дають підстави для висновку, що товар, імпортований позивачем, є хімічною речовиною, основним компонентом якої є оксид цинку (ZnО), яка не містить ані тваринної, ані рослинної сировини, виготовляється промисловим хімічним шляхом, та за цільовим призначенням використовується у промисловості, а отже, цей товар як за основним компонентом, так і за способом виготовлення і основним цільовим призначенням відповідає коду УКТ ЗЕД 2817000000.

Аналогічний висновок щодо застосування норм права наведений у постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року у справі №826/2139/16, який в силу вимог ч.5  ст.242 КАС України  має бути врахований судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що контролюючим органом не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності визначення коду імпортованого товару 2309 90 96 90, а тому оскаржуване рішення Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби № КТ-UA110000-0028-2018 від 26.02.2018 є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції під час розгляду справи не в повному обсязі дослідив обставини, які мають значення для справи, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Інбел» задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2018 року у справі №804/2377/18 скасувати, прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення про визначення коду товару № КТ-UA110000-0028-2018 від 26.02.2018.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко