Постанова

від 28.05.2019 по справі 420/5509/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/5509/18 Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю: представника апелянта - Харченко І.Є., та представників Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області - Литвинчук Т.В та Натанченко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Левітана на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2019 року по справі за адміністративним позовом Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Левітана до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2018 року Обслуговуючий кооператив Житлово-будівельний кооператив Левітана (далі Кооператив) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати накази Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана , код ЄДРПОУ 38227841 №7421 від 03 жовтня 2018 року та Про внесення змін до наказу ГУДФС в Одеській області №7421 від 03 жовтня 2018 року Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана , код ЄДРПОУ 38227841 від 19 жовтня 2018 року №8040.

В обґрунтування позовних вимог, на ряду з іншим, зазначалось, що зазначена в наказах в якості підстави для проведення документальної позапланової перевірки - доповідна записка начальника управління аудиту ГУДФС в Одеській області Білоус М. від 02 жовтня 2018 року №1237/11/15-32-14-01-11 (наказ №7421) та доповідна записка начальника управління аудиту ГУДФС в Одеській області Білоус М. від 18 жовтня 2018 року №1299/11-15-32-14-01-11 (наказ №8040) не є підставою для проведення документальної позапланової перевірки за п.п.78.1.4 п. 78.1 ст. 78 ПК України, на який посилається ГУДФС в Одеській області. Також, позивач зазначив, що оскаржувані накази не містять інформації щодо визначеної законодавством підстави проведення перевірки, а саме: ані про виявлення недостовірності даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків; ані про надання платником податків пояснень та їх документального підтвердження на запит контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня отримання запиту відповідно до п. 78.1.4 ст. 78 ПК України, в той час як у податкових деклараціях ОК ЖБК Левітана відсутні недостовірні дані, а на запити контролюючих органів кооператив завжди відповідає повно та вчасно.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2019 року позовні вимоги було залишено без задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Кооператив подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Обставини справи.

Судом першої інстанції було встановлено, що ГУДФС в Одеській області був надісланий запит на адресу Кооперативу Про надання інформації (пояснень та їх документальних підтверджень) № 12650/10/15-32-14-01-10 від 03 вересня 2018 року, в якому зазначено, що в ході досудового розслідування слідчим управлінням ГУДФС в Одеській області встановлено, що службовими особами ОК ЖБК Левітана за будівельною адресою: Одеська область, Овідіопольський район, Таїровська сільрада, вул. Левітана, 118-Д введено в експлуатацію 3 чергу будівництва- 7 секцію житлового комплексу. Відповідно до акту готовності, загальна кількість квартир у секції складає 142 шт., площа квартир 6726, 2 кв.м, балансова вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію складає 10 676, 4 тис. грн. Однак, наявними матеріалами кримінального провадження встановлено, що за придбання квартир у 7 секції житлового комплексу ОК ЖБК Левітана з цільовим призначенням сплата грошового паю сплачено кошти в сумі 35 587 575 грн. Аналогічна інформація у запиті наведена щодо 8,9 секції житлового комплексу та з огляду на те, що підприємство є неприбутковою організацією, та відповідно до приписів Податкового кодексу України, обов`язковою умовою для неприбуткових організацій є використання своїх доходів (прибутків) виключно для фінансування видатків для фінансування на своє утримання, реалізації мети та напрямів діяльності, визначеними установчими документами, керуючись нормами пп. 16.1.5, пп. 16.1.7, п. 16.1 ст. 16, пп. 20.1.2, п. 20.1ст. 20, пп.1, 3 абз. 3 пп. 73.3. ст. 73, пп. 78.1.1., пп. 78.1.4. п. 78.4. ст.78 Податкового кодексу України, ГУ ДФС в Одеській області попросило надати інформацію та її документальне підтвердження (засвідчені підписом платника податків або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності) копії первинних, бухгалтерських та інших документів, що підтверджують фінансово-господарські відносини, вид, обсяг і якість операцій та розрахунків, що здійснювалися для зясування реальності та повноти відображення в бухгалтерському та податковому обліку із відповідним відображенням у податкових звітах банківських виписок, відповідних регістрів бухгалтерського обліку та інші документи, які не увійшли у перелік. Також у запиті зазначено прохання відобразити у поясненнях певні питання та надати відповідні копії документів та регістри бухгалтерського обліку: надати регістри бухгалтерського обліку по рахункам 4021, 4022, 4023, 4024, копії банківських виписок; відомості про обсяги виконаних робіт генпідрядними організаціями, постачальними матеріалами та послуг; пояснення щодо операцій, які вплинули на формування вищезазначених показників; регістри бухгалтерського обліку по рахункам, на яких рахується кредиторська заборгованість, дати її виникнення, копії первинних документів, що підтверджують їх виникнення.

Суд встановив, що на цей запит позивач надав запит-повідомлення вих. № 21 від 21 вересня 2018 року, отримане відповідачем за вхід. № 12466/10/15-32 від 26 вересня 2018 року, в якому зазначено про сфабриковане кримінальне провадження, наявність документів Кооперативу у слідчого, про надання вже пояснень із документальними підтвердженнями на запит про надання податкової інформації від 23 січня 2018 року, інформації щодо правового статусу Кооперативу та відображення в його обліку та звітності його господарської діяльності, про те, що отриманий запит не є запитом контролюючого органу у розумінні п. 73.3 ст. 73 Податкового кодексу України, а тому Кооператив звільнений від обов`язку надавати відповідь на цей запит. Одночасно, у цьому запиті-повідомленні позивач попросив відповідача надати копії документів, які були безпосередньо зазначені у службовій записці начальника управління аудиту ГУ ДФС в Одеській області від 02 серпня 2018 року, реквізити документів слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області, в яких були викладені відомості, що зазначені у запиті; інформацію про посадових осіб СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області, які безпосередньо надали до управління аудиту документи слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області. До цього листа були додані відповідь Кооперативу на запит про надання податкової інформації від 23 січня 2018 року та лист Ради бізнес-омбудсмена (вих. № 12680 від 21 травня 2018 року) начальнику ГУ ДФС в Одеській області щодо розгляду колективної скарги.

З огляду на вказану відповідь Кооперативу та на виконання вимог п.п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, п.п.78.1.4 п. 78.1 ст. 78 ПК України, ГУДФС в Одеській області прийнято наказ №7421 від 03 жовтня 2018 року Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана код ЄДРПОУ 38227841 з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2016 року з 03 жовтня 2018 року тривалістю 5 робочих днів.

19 жовтня 2018 року ГУДФС в Одеській області прийнято наказ №8040 Про внесення змін до наказу ГУДФС в Одеській області №7421 від 03 жовтня 2018 року Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана , код ЄДРПОУ 38227841 , відповідно до якого, внесені зміни до наказу №7421 від 03 жовтня 2018 року, а саме: п. 1 викладено у такій редакції: призначити документальну позапланову виїзну перевірку ОК ЖБК Левітана з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2016 року з 19 жовтня 2018 року тривалістю 5 робочих днів.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що контролюючим органом було виявлено недостовірність даних в поданих позивачем податкових звітах про використання коштів неприбуткових органіці за 2015, 2016 роки, а також з того, що в результаті аналізу наданих позивачем на запит контролюючого органу від 03 вересня 2018 року вих. №12650/10/15-32-14-01-10 пояснень та документів не спростовано недостовірність даних, тому, на думку суду першої інстанції ГУДФС в Одеській області діяв правомірно, в межах наданих повноважень, у спосіб та порядку, передбаченому Податковим кодексом України.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції помилковими і такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України та ПК України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Положеннями статті 75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом.

Так, приймаючи спірні накази №7421 від 03 жовтня 2018 року Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана код ЄДРПОУ 38227841 та №8040 від 19 жовтня 2018 року Про внесення змін до наказу ГУДФС в Одеській області №7421 від 03 жовтня 2018 року Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана , код ЄДРПОУ 38227841 відповідач, як на підставу для проведення перевірки посилався на п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 ПК України.

Відповідно до п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється якщо виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначено виявлену недостовірність даних та відповідну декларацію протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту.

З аналізу наведеного вбачається, що на підставі вказаних норм ПК України проведення документальної позапланової перевірки можливе лише за умови наявності двох послідовних обов`язкових обставин, а саме:

- податковим органом виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків;

- на письмовий запит податкового органу, який в рамках п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 ПК України може бути направлений лише в разі виявлення недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях та в якому зазначено виявлену недостовірність даних та відповідну декларацію, платником податків не надано пояснення та їх документальні підтвердження протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту.

Разом з тим, з аналізу запиту № 12650/10/15-32-14-01-10 від 03 вересня 2018 року вбачається, що останній був надісланий в зв`язку з тим, що в ході досудового розслідування слідчим управлінням ГУДФС в Одеській області встановлено, що службовими особами Кооперативу за будівельною адресою: Одеська область, Овідіопольський район, Таїровська сільрада, вул. Левітана , 118-Д введено в експлуатацію 3 чергу будівництва - 7 секцію житлового комплексу. Відповідно до акту готовності, загальна кількість квартир у секції складає 142 шт., площа квартир 6726, 2 кв.м, балансова вартість основних фондів, які приймаються в експлуатацію складає 10 676, 4 тис. грн. Однак, наявними матеріалами кримінального провадження встановлено, що за придбання квартир у 7 секції житлового комплексу ОК ЖБК Левітана з цільовим призначенням сплата грошового паю сплачено кошти в сумі 35 587 575 грн. Аналогічна інформація та з посиланнями на матеріали кримінального провадження у запиті наведена і щодо 8,9 секції житлового комплексу.

Також, у вказаному запиті в обґрунтування його надіслання було зазначено, що підприємство є неприбутковою організацією, та відповідно до приписів Податкового кодексу України, обов`язковою умовою для неприбуткових організацій є використання своїх доходів (прибутків) виключно для фінансування видатків для фінансування на своє утримання, реалізації мети та напрямів діяльності, визначеними установчими документами.

З наведеного вбачається, що вказаний запит № 12650/10/15-32-14-01-10 від 03 вересня 2018 року було надіслано не з огляду виявлення податковим органом недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях (Звітах про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації), поданих платником податків, а виключно та повністю на підставі фактів, встановлених слідчим управлінням ГУДФС в рамках кримінального провадження, що не є належною підставою для направлення запиту (в контексті п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 ПК України), а сама перевірка, призначена на підставі такого запиту, не може вважатись законною.

З цих самих підстав колегія суддів не приймає до уваги і службову записку від 13 липня 2018 року щодо протиправної діяльності службових осіб ОК ЖБК Левітана , направлену начальнику відділу перевірок ДФС Войтову І.В. та надану суду апеляційної інстанції, оскільки перевірка була призначена в зв`язку з виявленням податковим органом недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях (Звітах про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації), поданих платником податків.

Також, слід зазначити, що ДФС в запиті № 12650/10/15-32-14-01-10 від 03 вересня 2018 року не було зазначено, як того вимагає п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 ПК України, відповідну декларацію, в якій ДФС нібито виявлено недостовірність даних, що також свідчить про безпідставність призначення перевірки на підставі п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 ПК України.

Більше того, положення п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК України містять таку підставу для проведення перевірки, як отримання податковим органом судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону.

Наведені норми (п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК України), на думку колегії суддів, і передбачені законодавцем для проведення позапланової перевірки в рамках кримінального провадження, натомість застосування положень п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 ПК України в даних спірних правовідносинах не відповідає правовій меті, з якою вони передбачені в чинному податковому законодавстві.

Окремо колегія суддів зазначає, що вказані обставини, викладені в запиті № 12650/10/15-32-14-01-10 від 03 вересня 2018 року та встановлені в ході досудового розслідування слідчим управлінням ГУДФС в Одеській області не можуть розглядатись та бути досліджені в даних спірних правовідносинах та в рамках адміністративного провадження, в яких може бути розглянута виключно податкова дисципліна Кооперативу, що знаходиться за межами кримінального провадження, яке ведеться слідчим управлінням ГУДФС в Одеській області, оскільки вказані обставини можуть бути предметом дослідження в рамках кримінального провадження.

Крім того, відповідно до положень п.73.3 ст.73 ПК України контролюючі органи мають право звернутися до платників податків та інших суб`єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій, завдань, та її документального підтвердження.

Такий запит підписується керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу і повинен містити, зокрема, перелік інформації, яка запитується, та перелік документів, які пропонується надати.

З аналізу наведеного запиту вбачається, що ДФС затребувало інформацію та її документальне підтвердження (засвідчені підписом платника податків або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності) копії первинних, бухгалтерських та інших документів, що підтверджують фінансово-господарські відносини, вид, обсяг і якість операцій та розрахунків, що здійснювалися для з`ясування реальності та повноти відображення в бухгалтерському та податковому обліку із відповідним відображенням у податкових звітах банківських виписок, відповідних регістрів бухгалтерського обліку та інші документи, які не увійшли у перелік. Також у запиті зазначено прохання відобразити у поясненнях певні питання та надати відповідні копії документів та регістри бухгалтерського обліку: надати регістри бухгалтерського обліку по рахункам 4021, 4022, 4023, 4024, копії банківських виписок; відомості про обсяги виконаних робіт генпідрядними організаціями, постачальними матеріалами та послуг; пояснення щодо операцій, які вплинули на формування вищезазначених показників; регістри бухгалтерського обліку по рахункам, на яких рахується кредиторська заборгованість, дати її виникнення, копії первинних документів, що підтверджують їх виникнення.

Разом з тим, ДФС не було зазначено ані період, за який необхідно надати документи та пояснення, ані суб`єктів господарської діяльності (хоча б по напрямку здійснення Кооперативом господарської операції), з якими позивач мав господарські правовідносини, а лише зазначено узагальнені вимоги до Кооперативу, які в принципі виконати належним чином неможливо, що свідчить про недотримання принципу правової визначеності, з приводу якого у справі Стіл та інші проти Сполученого Королівства Європейський суд з прав людини зазначив, що Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови законний та згідно з процедурою, встановленою законом , у пункті 1 ст. 5 зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, а й те, що будь-яке позбавлення свободи відповідає меті ст. 5 і не є свавільним (п. 54).

Колегія суддів зазначає, що запит контролюючого органу про надання відповідної інформації платником податків повинен містити конкретні підстави, тобто чітко окреслені обставини, які свідчать про порушення платником податків податкового законодавства. Без повідомлення вказаних фактів платник податків не має об`єктивної можливості надати будь-які пояснення та їх документальне підтвердження.

Наведені висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 24 квітня 2018 року справа № 826/12168/17.

Таким чином, оскільки вказаний запит ДФС про надання інформації був оформлений з порушенням законодавчо встановленого порядку, позивач звільнений від обов`язку надавати відповідь на нього, що прямо передбачено п.73.3. ст.73 ПК України, у зв`язку з чим контролюючий орган був позбавлений права приймати накази про призначення позапланової виїзної перевірки платника податків з підстав не надання пояснень та їх документального підтвердження.

Крім того, колегія суддів зазначає, що у справі Рисовський проти України Європейський Суд з прав людини ... підкреслює особливу важливість принципу належного урядування . Зазначений принцип на думку суду передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності .

Разом з тим, колегія суддів вважає, що відповідач, вчиняючи дії по надсиланню запиту з нечіткими та загальними вимогами, діяв формально, неналежно і в непослідовний спосіб, що свідчить про відсутність достатніх внутрішніх процедур, які будуть свідчити про прозорість і ясність дій відповідача.

Також, слід додати, що не зазначення ДФС, як того вимагає п.п.78.1.4 п.78.1 ст.78 ПК України, відповідної декларації, в якій відповідачем нібито виявлено недостовірність даних також свідчить про істотні недоліки складеного запиту № 12650/10/15-32-14-01-10 від 03 вересня 2018 року.

Відповідно до положень п.73.3 ст.73 ПК України у разі якщо запит складено з порушенням вимог, визначених абзацами першим - п`ятим цього пункту, платник податків звільняється від обов`язку надавати відповідь на такий запит.

З огляду на зазначені ґрунтовані недоліки запиту № 12650/10/15-32-14-01-10 від 03 вересня 2018 року, колегія суддів приходить до висновку про наявність у позивача права на не надання відповіді на вказаний запит та належність дій позивача щодо надсилання податковому органу запиту-повідомлення вих. № 21 від 21 вересня 2018 року.

Відповідно до пункту 11 Порядку періодичного подання інформації органам державної податкової служби та отримання інформації зазначеними органами за письмовим запитом, затвердженого Постановою КМУ від 27 грудня 2010 року № 1245 перед тим, як направити запит, орган державної податкової служби перевіряє, зокрема, наявність інформації в системі органів державної податкової служби.

Так, матеріали справи містять ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 жовтня 2017 року справа №521/15091/17, з якої вбачається, що 06 липня 2017 року під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження№32017160020000004, за ознаками кримінального правопорушення передбаченогоч.3 ст.212 КК України, на підставі ухвали слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси Передерко Д.П . під час проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено: документи щодо діяльності фізичних осіб-підприємців, касові книги, документи з договорами фізичних осіб-підприємців та ОК Левітана , папки скрозшивачі з актами звіряння взаємних розрахунків між ОК Левітана та фізичними особами-підприємцями, папки-скорозшивачі зі свідоцтвами про повернення паю та інструктивними деклараціями, банківські карти, жорсткі диски та флеш-носій помаранчевого кольору з написом smartbuy 8gb , який містить файли з інформацією фізичних осіб-підприємців.

Також, матеріали справи містять прокол обшуку (а.с.117-134) з переліком вилучених документів при обшуку.

Наведені обставини свідчать про наявність у податкового органу певної документації щодо господарської діяльності позивача, водночас, податковим органом жодним чином не було зазначено про вчинення дій по встановленню наявності/відсутності інформації в системі органів державної податкової служби, яку було затребувано запитом № 12650/10/15-32-14-01-10 від 03 вересня 2018 року.

Окрім іншого, справа містить рішення Господарського суду Одеської області від 23 липня 2018 року справа №916/614/18, яким суд визнав недостовірною, такою, що не відповідає дійсності та порочить ділову репутацію Кооперативу, інформацію, викладену у висновку фізичної особи - підприємця Ліщінської Є. П. про заниження Кооперативом податкових зобов`язань за період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року на загальну суму 4954554,74 гривні, у тому числі: по податку на прибуток - 2.346.894,36 гривні та по податку на додану вартість - 2607660,40 гривні; про невідповідність цільовому використанню, обумовленому реалізацією мети (цілей завдань) та напрямів діяльності Кооперативу, грошових коштів, отриманих від членів кооперативу як пайові внески на будівництво, на загальну суму 13038302,00 гривень, що перераховувались на рахунки відповідних фізичних осіб-підприємців з розрахункового поточного рахунку Кооперативу . Суд зобов`язав фізичну особу-підприємця Ліщінську Є.П. спростувати недостовірну інформацію шляхом відкликання у Головного управління ДФС в Одеській області протягом одного тижня з дня набрання законної сили даним рішенням свого висновку від 10 березня 2017 року № 8, зробленого відносно Кооперативу.

З аналізу вказаного рішення господарського суду вбачається, що фізична особа - підприємець ОСОБА_4 передала вищенаведений Висновок до оперативного управління ГУ ДФС в Одеській області.

На підставі вказаного Висновку старший оперуповноважений з ОВС ВВКПМС ОУ ГУ ДФС в Одеській області Бакшлян В.А. подав повідомлення про злочин від 22 березня 2017 року, де зазначив, що згідно отриманого аналітичного дослідження за № 8 від 10 березня 2017 господарських операцій ОК ЖБК ЛЕВІТАНА за період 01 січня 2016 року - 31 грудня 2016 року по розрахункам з відповідними ФОП було встановлено, що податкові зобов`язання ОК ЖБК ЛЕВІТАНА занижено на загальну суму 4954554,76 грн..

У свою чергу, перший заступник начальника ОУ ГУ ДФС в Одеській області Зелений Г.П. передав повідомлення ОСОБА_5 та Висновок начальнику слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області Яшиній Г.Ю., результатом чого стало внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення службовими особами ОК ЖБК ЛЕВІТАНА податкового злочину, кваліфікованого за частиною третьою статті 212 Кримінального кодексу України від 05 квітня 2001 року № 2341-III (кримінальне провадження № 32017160020000004, внесене до ЄРДР 22 березня 2017 року).

Таким чином, враховуючи, що господарським судом інформацію, яку зазначено у вказаному висновку ОСОБА_4 , та на підставі якої було розпочате кримінальне провадження № 32017160020000004 (внесене до ЄРДР 22 березня 2017 року), визнано недостовірною та такою, що не відповідає дійсності та порочить репутацію Кооперативу, колегія суддів приходить до висновку, що обґрунтування податковим органом правомірності проведення перевірки вказаними обставинами (інформацією) та наявністю кримінального провадження є протиправним та таким, що суперечить діючому законодавству.

Окремо, стосовно спірного наказу №8040 від 19 жовтня 2018 року Про внесення змін до наказу ГУДФС в Одеській області №7421 від 03 жовтня 2018 року Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана , код ЄДРПОУ 38227841 , колегія суддів зазначає, що вказаний наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки ним було внесено зміни до наказу від 03 жовтня 2018 року, який станом на 19 жовтня 2018 року втратив чинність.

Так, з аналізу наказу №7421 від 03 жовтня 2018 року Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана код ЄДРПОУ 38227841 вбачається, що останнім було призначено проведення перевірки позивача з 03 жовтня 2018 року тривалістю 5 робочих днів, тобто, 08 жовтня 2018 року спірний наказ №7421 від 03 жовтня 2018 року втратив свою чинність, а тому і внесення в нього змін є неправомірним.

Колегія суддів зазначає, що формально спірні накази з огляду на строки проведення перевірки втрачали чинність, однак, враховуючи можливість податкового органу змінювати строки проведення перевірки, що підтверджується наказом від 19 жовтня 2018 року про фактичне продовження строків перевірки, вказані накази можуть бути оскаржені в судовому порядку.

Отже, враховуючи все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправними та скасування наказів є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Окремо колегія суддів зазначає про можливість задоволення даного позову, який спрямований на оскарження наказів про призначення перевірки оскільки до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки.

Наведені висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 13 березня 2018 року справа № 804/1113/16.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Левітана - задовольнити, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2019 року - скасувати. Прийняти по справі постанову, якою адміністративний позов Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Левітана до Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказу - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати накази Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана , код ЄДРПОУ 38227841 №7421 від 03 жовтня 2018 року та Про внесення змін до наказу ГУДФС в Одеській області №7421 від 03 жовтня 2018 року Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ОК ЖБК Левітана , код ЄДРПОУ 38227841 від 19 жовтня 2018 року №8040.

Стягнути з Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (65044, місто Одеса, вул.Семінарська, 5, ЄДРПОУ 39398646) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Обслуговуючого кооперативу Житлово-будівельний кооператив Левітана (65016, місто Одеса, вул.Фонтанська дорога, 123, оф.5Б, ЄДРПОУ 38227841) судовий збір в розмірі 9287 (дев`ять тисяч двісті вісімдесят сім), 00 грн..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 29 травня 2019 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І. Судді Семенюк Г.В. Потапчук В.О.