Постанова

від 23.05.2019 по справі 914/2128/17

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2019 р. Справа № 914/2128/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Дубник О.П., Мирутенко О.Л.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивача (скаржника) - Паладійчук М.В., Дегтяренко О.О.,

від відповідача -Коцай О.Б.,

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Паладійчука Миколи Васильовича, б/н від 29 грудня 2017 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 11 грудня 2017 року (підписане 18.12.2017 року), суддя Гоменюк З.П.

у справі №914/2128/17

за позовом Фізичної особи-підприємця Паладійчука Миколи Васильовича, с. Пасіки-Зубрицькі, Пустомитівський район, Львівська область

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

про визнання недійсними рішень

в с т а н о в и в :

18 жовтня 2017 року Фізична особа-підприємець Паладійчук Микола Васильович звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" про визнання (скасування) рішення комісії ПрАТ Львівобленерго , яке оформлено протоколом №027664-ЛОЕ від 26.07.2017 засідання комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №027664 від 15.06.2016; визнання (скасування) рішення комісії ПрАТ Львівобленерго , яке оформлено протоколом №028260-ЛОЕ від 26.07.2017 засідання комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №028260 від 24.11.2016.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11 грудня 2017 року у справі №914/2128/17 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що матеріалами справи підтверджується порушення, яке призвело до зміни показів приладів обліку, а саме, встановлення на лічильники пристроїв зовнішнього впливу, зафіксованого в журналах подій багатофункційного приладу обліку. Суд вказав, що вплив на роботу приладу обліку електричної енергії генератором електромагнітного випромінювання не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється прилад обліку, а також в цьому випадку не відбувається пошкодження приладу обліку та після його вимкнення (генератора), метрологічні характеристики приладу обліку, відповідають встановленим для нього нормованим метрологічним характеристикам, тобто не залишаються будь-які сліди використання генератора електромагнітного випромінювання. Отже вищевказані порушення ПКЕЕ, які зафіксовані актами про порушення №027664 від 15.06.2016 та №028260 від 24.11.2016 згідно з п.2.1. Методики є: інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку. Також суд вказав, що дане порушення ПКЕЕ не є фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку тому згідно п. 2.1 Методики не потребує проведення експертизи для підтвердження факту порушення.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Фізична особа-підприємець Паладійчук Микола Васильович звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 11 грудня 2017 року у справі №914/2128/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі. Зокрема, зазначає про недоведеність факту порушення ним Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ); долучені до матеріалів справи експертні дослідження вважає неналежними доказами у справі, які не підтверджують порушення споживачем ПКЕЕ, а містять лише припущення про сторонній вплив на прилад обліку; стверджує, що судом не взято до уваги заміну відповідачем 12.11.2015 приладу обліку та встановлення лічильника з вбудованими індикаторами впливу електромагнітного поля, в той час, як в акті про порушення зазначено, що пломби індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів не пошкоджені; вважає помилковим висновок суду, що порушення ПКЕЕ, які зафіксовані актами про порушення є інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку , тому дане порушення не є фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку та не потребує проведення експертизи для підтвердження факту порушення, оскільки згідно з п. 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 11 січня 2018 року справу №914/2128/17 розподілено колегії суддів у складі: Костів Т.С. (головуючий суддя), Галушко Н.А., Марко Р.І.

16 лютого 2018 року від відповідача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зокрема, звертає увагу, що відповідальним за збереження приладів обліку є споживач електричної енергії; матеріали справи не містять жодних доказів звернень позивача до відповідача з повідомленням про несправність приладів обліку електричної енергії чи дії позивача, спрямовані на усунення недоліків в роботі приладів обліку, запобіганню незаконного проникнення на об`єкт позивача та відповідно на прилади обліку. Оскільки в актах про порушення не зафіксовано порушення фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, а зафіксовано інше порушення, що свідчить про відсутність необхідності досліджувати акти про пломбування електричного лічильника.

Ухвалою суду від 17 квітня 2018 року у справі призначено судову експертизу, а провадження у справі зупинено.

Разом з тим, Указом Президента України від 29 грудня 2017 року №454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Львівський апеляційний господарський суд та утворено Західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Закарпатську, Івано-Франківську, Львівську, Тернопільську та Чернівецьку області, з місцезнаходженням у місті Львові.

Згідно з ч. 6 ст.147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, пов`язані зі здійсненням таким судом повноважень, судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

В газеті "Голос України" №185 (6940) від 03 жовтня 2018 року опубліковано повідомлення про початок роботи Західного апеляційного господарського суду з 03 жовтня 2018 року.

Судді Львівського апеляційного господарського суду переведені до Західного апеляційного господарського суду Указом Президента України від 28 вересня 2018 року №295/2018.

Відповідно до частин 5, 7 ст.31 ГПК України у разі ліквідації суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 жовтня 2018 року справу № 914/2128/17 розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Якімець Г.Г. (головуючий суддя), судді: Дубник О.П. та Мирутенко О.Л.

18 березня 2019 року до Західного апеляційного господарського суду надійшов супровідний лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, вих.№9419/18-46/5617/19-46 від 07.03.2019 року з висновком експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи №9419/18-46/5617/19-46 від 07 березня 2019 року, матеріалами справи №914/2128/17 у трьох томах та лічильниками електричної енергії МТ-174 зав.№67382568 та №64013466 в опечатаному пакеті.

Ухвалою суду від 28 березня 2019 року поновлено апеляційне провадження у справі №914/2128/17 та розгляд справи призначено на 06 травня 2019 року.

Ухвалою суду від 06.05.2019 розгляд справи № 914/2128/17 відкладався на 23.05.2019.

В судове засідання 23.05.2019 з`явився позивач та його представник, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду Львівської області від 11 грудня 2017 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задоволити.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та з урахуванням висновків судової електротехнічної експертизи від 07.03.2019 просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї та дослідивши наявні докази у справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 31.01.2008 ПАТ "Львівобленерго" (в тексті договору - постачальник) та ФОП Паладійчук М.В. (в тексті договору - споживач) укладено договір №67017 про постачання електричної енергії, відповідно до п. 1.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку, а споживач оплачує вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з змовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначена в додатку № 6 однолінійна схема .

Пунктом 4.2.3. договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, неврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.12.2001 № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п. 4.2.4 договору споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п. 4.3.1-4.3.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

15.06.2016 під час проведення перевірки на об`єкті позивача, що розташований за адресою: с. Пасіки Зубрицькі, вул. Дорожна, 9 а, уповноваженими представниками відповідача на лічильнику електроенергії МТ-174 (Iskra) заводський номер № 64013466 виявлено порушення споживачем ПКЕЕ та складено акт про порушення №027664. Вказаним актом встановлено: дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу зафіксованого в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку (п.3.3., п.3.34., п.6.40., п.10.2. ПКЕЕ) . В акті зазначено про те, що пломби наявні та неушкоджені, індикатори дії впливу постійного (змінного) або електричного полів непошкоджені. Лічильник обліку №64013466 вилучено та замінено. В додаткових відомостях зазначено, що пакет з лічильником буде відправлено на представництво заводу-виробника для отримання експертної оцінки. Дані журналу подій роздруковані на чотирьох аркушах та додаються до акту.

Акт про порушення від 15.06.2016 складено в присутності адміністратора ФОП Паладійчука М.В. - Рішняка Юрія Юліановича, який від підпису в акті відмовився.

Додаток №1 до акту про порушення ПКЕЕ №027664 від 15.06.2016 - схема підключення електроустановок споживача ФОП Паладійчук М.В. договір № 67017, складено за участю ФОП Паладійчука М . В . , про що свідчить його підпис в графі Представник споживача .

Також акт про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них №537798 від 15.06.2016 складено за участю ФОП Паладійчука М.В., підписаний обома сторонами та скріплений їхніми печатками.

24.11.2016 під час проведення перевірки на об`єкті позивача, що розташований за адресою: с. Пасіки Зубрицькі, вул. Дорожна, 9 а (заклад розваг та відпочинку - туристично-відпочинковий комплекс Палада ), уповноваженими представниками відповідача на лічильнику електроенергії МТ-174 (Iskra) заводський номер № 67382568 виявлено порушення споживачем ПКЕЕ та складено акт про порушення №028260. Вказаним актом встановлено: дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу зафіксованого в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку (на приладі обліку відображається змінена дата та час) (п.3.3., п.3.34., п.6.40., п.10.2. ПКЕЕ) . В акті зазначено про те, що прилади обліку не пошкоджені.

Вказаний Акт складено за участю споживача ФОП Паладійчука М.В., який від підпису в акті відмовився, але в додатку №1 до акту про порушення ПКЕЕ №028260 від 24.11.2016 - схеми підключення електроустановок споживача в графі Представник споживача - підписався. Також складено акт про проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку №239953 від 24.11.2016 та направлення на експертизу від 24.11.2016, в яких ФОП Паладійчук М.В. теж підписався.

Для експертного дослідження відповідачем відправлено лічильники електроенергії до офіційного представника заводу виробника цих лічильників - компанії ISKRAEMECO d.d. в Україні - ТзОВ Моніс Глобал Сервіс , яке згідно з сертифікатом про повноваження, виданого компанією ISKRAEMECO d.d. ТзОВ Моніс Глобал Сервіс , вправі проводити експертні дослідження обладнання компанії ISKRAEMECO d.d., надавати свої висновки, заключення та інше кінцевим користувачам.

У листі № 104/07 від 02.07.2016 ТзОВ Моніс Глобал Сервіс вказало, що після зовнішнього огляду лічильника з серійним номером 64013466 ніяких видимих пошкоджень корпусу та пломб не виявлено, після під`єднання лічильника до електричної мережі не виявлено ніяких несправностей електронних компонентів. Однак результати перевірки програмної частини лічильника підтвердили припущення про вплив на лічильник невідомим приладом. Після проведеного детального аналізу журналу подій з лічильника ТзОВ Моніс Глобал Сервіс стверджувало, що RTC (Годинник Реального Часу) в лічильнику збився через дуже сильні впливи, яким цей прилад (можливо навмисно) піддавався (електростатичні розряди, перенапруги - стрибки, швидкі впливи … і т.п).

Проводячи експертне дослідження лічильника № 67382568 ТзОВ Моніс Глобал Сервіс у листі № 54 від 30.03.2017 теж вказало, що після зовнішнього огляду лічильника жодних видимих пошкоджень корпусу та пломб не виявлено, після під`єднання лічильника до електричної мережі не виявлено ніяких несправностей електронних компонентів. В результаті перевірки програмної частини лічильника ТзОВ Моніс Глобал Сервіс та технічний спеціаліст з заводу виробника ISKRAEMECO вважають, що мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника, який призвів до порушення роботи (невідповідності показів лічильника фактичним обсягам спожитої електричної енергії) лічильника та до збою RTC (Годинника Реального Часу) лічильника.

08.07.2016 та 17.08.2016 за участю споживача ФОП Паладійчука М.В. відбулись засідання комісії по розгляду акта ПКЕЕ №027664 від 15.06.2016. За результатами засідань комісія вирішила не проводити нарахування до отримання даних заводом виробника та результатів експертизи приладу обліку.

05.08.2016 також за участю споживача відбулось засідання комісії по розгляду акта ПКЕЕ №027664 від 15.06.2016, за результатами засідання комісія вирішила не проводити нарахування у зв`язку з перенесенням дати засідання на 17.08.2016 на засідання комісії виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго за адресою: м. Львів, вул. Сяйво, 10.

У зв`язку з отриманням результатів експертизи приладу обліку електричної енергії, позивача - ФОП Паладійчука В.М. було повідомлено листом №134-4614 від 06.07.2017 про те, що акт про порушення ПКЕЕ №027664 від 15.06.2016 та №028260 від 24.11.2017 розглядатиметься 26.07.2017 о 15:00 год. на засіданні комісії ПрАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ за адресою: м. Львів, вул.Сяйво,10.

26.07.2017 за участю споживача ФОП Паладійчука М.В. відбулось засідання комісії по розгляду акта ПКЕЕ №027664 від 15.06.2016. За результатами розгляду акта комісією прийнято рішення про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що оформлене протоколом №027664-ЛОЕ від 26.07.2017 про нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ , затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №562 від 04 травня 2006 року (далі - Методика) від дати контрольного огляду 12.04.2016 (акт контрольного огляду засобів обліку №618265 від 12.04.2016) у сумі 79 349, 57 грн.

Відповідно до п. 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень на засіданні комісії визначається обсяг недоврахованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків.

Листом №30-04511 від 30.11.2016 позивача повідомлено, що акт про порушення №028260 від 24.11.2016 буде розглядатися 16.12.2016 о 10:00 год. на засіданні комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ за адресою: м. Львів, вул.Шевченка,1.

16.12.2016 відбулось засідання комісії по розгляду акта ПКЕЕ №028260 від 24.11.2016, за результатами засідання комісія вирішила не проводити нарахування у зв`язку з перенесенням дати до отримання результатів експертизи.

У зв`язку із отриманням результатів експертизи приладу обліку електричної енергії, ФОП Паладійчука М.В. було повідомлено листом №134-4614 від 06.07.2017 про те, що акт про порушення ПКЕЕ №027664 від 15.06.2016 та №028260 від 24.11.2017 розглядатиметься 26.07.2017 о 15:00 год. на засіданні комісії ПрАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ за адресою: м. Львів, вул.Сяйво,10.

26.07.2017 за участю споживача ФОП Паладійчука М. В. , про що свідчить його підпис в одному з протоколів засідання (№027664-ЛОЕ), відбулось засідання комісії по розгляду акта ПКЕЕ №028260 від 24.11.2016. Однак, в протоколі №028260-ЛОЕ позивач відмовився від підпису.

За результатами розгляду акта комісією прийнято рішення про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що оформлене протоколом №028260-ЛОЕ від 26.07.2017 відповідно до Методики від дати контрольного огляду 13.10.2016 (акт контрольного огляду засобів обліку №632945 від 13.10.2016) у сумі 64 413, 37 грн.

Позивач не погоджуючись з вищевказаними рішеннями комісії ПрАТ Львівобленерго , оформлені протоколами №027664-ЛОЕ від 26.07.2017 засідання комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №027664 від 15.06.2016 та №028260-ЛОЕ від 26.07.2017 засідання комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ №028260 від 24.11.2016, оскаржив їх в судовому порядку.

Слід зазначити, що порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини із споживачами усіх форм власності регулюються спеціальним законодавством, зокрема ЗУ "Про електроенергетику" та ПКЕЕ.

В п. 3.3 ПКЕЕ зазначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Підпунктами 5, 26 п. 10.2 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Згідно з положеннями п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Згідно з п. 1.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Відповідно до ч. 3 п. 2.1 Методики така застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, таких як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Згідно з п. 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Отже, нормами ПКЕЕ та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У актах про порушення зафіксовано порушення, які полягали в діях, що призвели до зміни показів приладу обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу зафіксованого в записах журналу подій багатофункційного приладу обліку.

В даному випадку не було виявлено в споживача факт пошкодження пломб та/або приладу обліку, крім цього вплив на роботу приладу обліку електричної енергії генератором електромагнітного випромінювання не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється прилад обліку, а також в цьому випадку не відбувається пошкодження приладу обліку та після його вимкнення (генератора), метрологічні характеристики приладу обліку, відповідають встановленим для нього нормованим метрологічним характеристикам, тобто не залишаються будь-які сліди використання генератора електромагнітного випромінювання.

Отже, судом першої інстанції правильно встановлено, що вказані порушення відповідно до ПКЕЕ розцінюються як інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, яке є в переліку п.п.3. п.2.1. Методики.

При цьому, пошкодження приладу обліку та інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійними видами порушень ПКЕЕ та наявність виявлення одного з них не ставиться в залежність від іншого (вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18).

Слід зазначити, що судом першої інстанції обґрунтовано відхилено твердження позивача, що він не був присутнім при складанні актів про порушення ПКЕЕ.

Оцінюючи акти про порушення ПКЕЕ слід дійти висновку, що такі складені без заперечень та зауважень, з дотриманням порядку їх складання. Розміри застосованих оперативно-господарських санкцій розраховані на підставі п. 2.5 Методики (формула 2.4) з урахуванням правильних вихідних даних, періоду нарахування (з акта контрольного огляду засобів обліку по дату складання акта про порушення) та є арифметично правильні.

Отже споживач (позивач), який заперечує викладені в актах дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані. Однак, такі позивачем судам не подано.

Судом апеляційної інстанції в межах даної справи призначено судову електротехнічну експертизу, за результатами якої надано висновок експерта № 9419/18-46/5617/19-46 від 07.03.2019.

Судовим експертом встановлено, що факти стороннього впливу на роботу електролічильників МТ-174 (Iskra) заводські номера 64013466 та 67382568 (у тому числі шляхом встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу, а саме антени, яка випромінює високочастотні коливання на частоті 428, 6 МГц), виходячи з аналізу даних, що містились в журналі подій та отриманих через оптопорт згаданих лічильників під час проведення досліджень мали місце. Виходячи з аналізу даних журналу подій Р .98 лічильників №64013466, №67382568 та проведених досліджень встановлено, що в результаті дії електромагнітного високочастотного випромінювання покази обліку спожитої електричної енергії цими електролічильниками призупиняються (зменшуються). Наявним обладнанням, яке є на балансі технічного аудиту ПрАТ Львівобленерго , про яке зазначено в ухвалі суду від 05.07.2018, в результаті проведеного експертного дослідження та аналізу подій журналу подій Р.98 та Р.98.1, впливу на роботу лічильника МТ-174 (Iskra) заводський номер 64013466 не встановлено. Вплив на роботу лічильника №64013466, що зафіксовано в журналі подій з використанням відповідно до його характеристик засобами зв`язку АСКЕО (автоматизована система керування електрообліком) не є можливим. Оскільки, у поставленому на вирішення питанні не зазначені які саме маються на увазі інші дистанційні прилади, тому вирішити цю частину питання не є можливим. У зв`язку з тим, що ухвалою суду від 05.07.2018 клопотання експерта щодо розкриття корпусу електролічильника № 64013466 з метою дослідження друкованих плат та компонентів схем, не задоволено, питання чи наявні ознаки втручання на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах лічильника та чи працював лічильник у аварійному режимі, чи присутні на ньому пошкодження друкованих плат та компонентів схем, вирішити не видалось за можливе. Також експертом вказано, що у Київському НДІ судових експертиз є в наявності спеціалізоване обладнання з відповідним програмним забезпеченням, застосування яких використовується при проведенні експертних досліджень електронних лічильників типу Iskra та інших. Проведення електротехнічної експертизи лічильника №64013466 після його дослідження ТзОВ Моніс Глобал Сервіс можливе.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Оцінивши висновок судового експерта від 07.03.2019, колегія суддів дійшла висновку про його відповідність вимогам, встановленим ст. 98 ГПК України, отже такий є належним та достатнім доказом у справі.

Оцінивши його в сукупності з іншими доказами у справі, у тому числі з листами ТзОВ Монис Глобал Сервіс , які спільно з технічними спеціалістами заводу виробника встановили сторонній вплив на лічильники, слід дійти висновку, що такий підтверджує факт стороннього впливу на роботу електролічильників № 64013466 та № 67382568, що стало наслідком призупинення (зменшення) показів обліку спожитої електричної енергії, правомірність складення актів про порушення та нарахування недоврахованої електричної енергії.

Доводи скаржника, що акт про порушення не містить опису порушення з його сторони, а саме: не містить інформації які пристрої зовнішнього впливу встановлювали на прилад обліку; яким чином це виявлено; які порушення в роботі приладу обліку виявлено відхиляються судом як необґрунтовані, враховуючи наступне.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на позивача, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною, такі застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Законодавство в сфері елекроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення чи у який спосіб вчинено порушення. Постачальник має довести лише факт встановлення та передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне самого факту виявлення порушення у вигляді неправильної роботи приладу обліку (вказану правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18).

Пунктом 6.36 ПКЕЕ передбачено, що у разі виникнення у споживача сумніву в правильності показів розрахункових засобів обліку споживач має подати про це заяву постачальнику електричної енергії.

Вказане кореспондується з обов`язком споживача оперативно повідомляти постачальника електричної енергії про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належить споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача (п. 10.2 ПКЕЕ).

Однак матеріали справи не містять жодних звернень позивача до відповідача як постачальника електричної енергії з приводу неправильної роботи приладу обліку.

Твердження скаржника, що відповідач, маючи відповідне обладнання впливав на покази лічильника позивача є безпідставними, оскільки в висновку експерта вказано, що лічильники піддавались неодноразовій дії високочастотного випромінювання і саме ці дії призвели до зміни показів спожитої енергії, а саме до зменшення показів обліку. В той час, як встановлення часу в лічильнику № 64013466 зі сторони ПрАТ Львівобленерго (віддалена зміна параметрів лічильника) здійснювалось 01.12.2014 о 20 год 56 хв та 19.10.2015 о 09 год 37 хв, а в лічильнику № 67382568 така зміна здійснювалась 17.06.2016 о 7 год 24 хв та 27.07.2016 о 10 год 12 хв. Отже, виходячи з того, що актами № 523075 від 20.11.2015 та № 540471 від 17.08.2016 про пломбування та відповідальність за збереження вказаних лічильників та пломб на них підписано без зауважень зі сторони споживача - ФОП Паладійчука М.В. , слід дійти висновку, що після цих дат дистанційної зміни параметрів не відбувалось.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відтак, беручи до уваги все наведене вище, доводи апеляційної скарги є безпідставними та такі, що не спростовують самого факту порушення споживачем ПКЕЕ, що зафіксовані в актах та відповідно висновків суду першої інстанції про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив :

Рішення Господарського суду Львівської області від 11 грудня 2017 року у справі № 914/2128/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Паладійчука Миколи Васильовича - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-291 ГПК України.

Матеріали справи № 914/2128/17 повернути до Господарського суду Львівської області.

Повну постанову складено 28 травня 2019 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Дубник О.П.

Суддя Мирутенко О.Л.