Рішення

від 15.05.2019 по справі 640/20251/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Вн. №27/579

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

15 травня 2019 року 13:57 № 640/20251/18

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА"

До Антимонопольного комітету України

3-я особа Комунальний заклад "Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради"

Суддя О.В.Головань

Секретар І.В.Галаган

Представники:

Від позивача: Вознюк О.В.

Від відповідача: не з`яв.

Обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30.10.2018 р.

В судовому засіданні 15.05.2019 р. оголошено резолютивну частину рішення про задоволення позовних вимог.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА" (код 39246308, 02098, м. Київ, вул. Березняківська, 29), зареєстроване в якості юридичної особи 06.06.2014 р., код КВЕД 46.46 Оптова торгівля фармацевтичними товарами; є офіційний дистриб`ютером провідного виробника медичних виробів та лікарських засобів для гемодіалізу та перитонеального діалізу Baxter Heaithcare.

Комунальний заклад "Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради" (код 02005585) є замовником процедури закупівлі UA-2018-09-13-001220-c "ДК 021:2015: 33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму" (матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації); зазначені відкриті торги оголошені на сайті електронної системи публічних закупівель prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-13-001220-c.

Відповідно до пункту 4.1 розділу "Загальні положення" Документації назва предмета закупівлі код 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму [(матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації)]. Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію [у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)]. Пунктом 6 розділу "Інструкція підготовки тендерної пропозиції" Документації передбачено, зокрема, що учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі Пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником (додаток 2). Додатком 2 Документації передбачено, зокрема, медико-технічні вимоги, зокрема, технічні параметри діалізаторів, зокрема: - високопоточний діалізатор площею 1,4 - 1,5 мІ: Об`єм заповнення, мл - не більше 90, коефіцієнт просіювання альбуміну - менше 0,001; - високопоточний діалізатор капілярний площею 1,8 - 1,9 мІ: Об`єм заповнення, мл - не більше 103, коефіцієнт просіювання альбуміну - менше 0,001; - високопоточний діалізатор площею 2,0 - 2,2 мІ: Об`єм заповнення, мл - не більше 119, коефіцієнт просіювання альбуміну - менше 0,001.

Ознайомившись зі змістом тендерної документації, позивач як потенційний учасник процедури закупівлі звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 10.10.2018 р. №672, у якій просив прийняти скаргу та призупинити процедуру закупівлі UA-2018-09-13-001220-c " ДК 021:2015: 33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму" (матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації), встановити порушення, допущені замовником торгів щодо процедури закупівлі та зобов`язати його привести ТД у відповідність до вимог діючого законодавства шляхом внесення змін до тендерної документації.

Зокрема, позивач з посиланням на положення Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 р. № 922-VIII, Бюджетного кодексу України, Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, директиви Європейського парламенту, практику Суду ЄС, наказ МОЗ України від 11.02.2016 р. №89 "Про затвердження та впровадження медико-технологічних документів із стандартизації медичної допомоги пацієнтам з ХНН V стадії зі застосуванням гемодіалізу або перитонеального діалізу", спільний наказ МОЗ та Академії медичних наук України від 11.05.2011 р. №280/44, яким затверджено Стандарт надання медичної допомоги хворим із хронічною хворобою нирок V стадії, які лікуються гемодіалізом, зазначає про те, що встановлений замовником технічний параметр щодо коефіцієнту просіювання альбуміну не передбачений жодним уніфікованим клінічним протоколом чи стандартом та встановлений у ТД абсолютно необґрунтовано, що свідчить про дискримінаційний характер цього параметру.

Щодо технічного параметру "об`єм заповнення високопоточного діалізатора", то вказана вимога навіть теоретично є неспроможною, оскільки ТД не містить жодних технічних вимог щодо екстракорпорального об`єму крові у магістралі.

Скаржник зазначив, що внаслідок включення замовником до документації необґрунтованих, вочевидь надуманих технічних параметрів, призведе до того, що вимогам документації у сукупності може відповідати продукція щонайбільше двох виробників.

Рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30.10.2018 р. відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА" у задоволенні його скарги від 10.10.2018 № UA-2018-09-13-001220-c.с1.

У вказаному рішенні міститься посилання на те, що скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію через наявну умову документації, у зв`язку з чим у колегії відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Представником скаржника не було спростовано інформацію щодо наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам документації.

Станом на час звернення до суду згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 20.11.2018 р. переможцем тендерної процедури визнано Дочірнє підприємство "ДІАСЕРВІС ПЛЮС".

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА" - вважає вказане рішення протиправним та просить його скасувати з таких підстав.

Позивач посилається на очевидно дискримінаційний характер умов тендерної документації у вказаній частині, що є порушенням ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 р. № 922-VIII.

Натомість, на думку позивача, розглядаючи скаргу, відповідач не надав оцінки викладеним у скарзі твердженням щодо відсутності подібних умов у попередніх торгам замовника за аналогічним предметом закупівлі, штучне обмеження права позивача взяти участь у закупівлі, запровадження вказаних умов з метою забезпечити перемогу у торгах конкретного учасника.

Вказане суперечить вимогам ст. 18 Закону № 922-VIII та призвело до порушення права позивача на участь у процедурі тендерної закупівлі.

Відповідач - Антимонопольний комітет України - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що під час розгляду скарги листом від 23.10.2018 р. №01-28/184 замовник надав пояснення по суті скарги, відповідно до яких він самостійно визначає істотні характеристики витратних матеріалів, які повинні бути йому поставлені, скаржник не є експертною установою в сфері медицини, тому не в змозі надати органу оскарження дійсно кваліфіковану, науково обґрунтовану, а також законодавчо підтверджену консультацію, не знає, які саме витратні матеріали для гемодіалізу потребує медичний заклад, враховуючи специфіку пацієнтів, що перебувають у замовника на обліку; надано порівняльну таблицю технічних параметрів діалізаторів, Інструкцію із застосування діалізатора FX classix (виробник FRESENIUS MEDIKAL CARE, Німеччина), Інструкцію з використання високо поточних діалізаторів xevonta (виробник B.BraunAvitum AG, Німеччина), копію листа МОЗ України від 16.03.2016 № 20-02/103/19/339/16/6432, копія листа ДУ "Інститут нефрології національної академії медичних наук України".

Представнику скаржника було надано для ознайомлення порівняльну таблицю та інструкції виробників B.BraunAvitum та FRESENIUS MEDIKAL CARE, і ним не було спростовано інформацію щодо наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам документації.

3-я особа - Комунальний заклад "Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради" - пояснень на позов не надав, представника до судового засідання не скерував.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 р. № 922-VIII -

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (ст. 3);

Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ст. 5);

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником (ч. 1, 2, 4 ст. 16);

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч. 9 ст. 18);

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22).

В даному випадку за результатом розгляду скарги від 10.10.2018 р. UA-2018-09-13-001220-c.c1 відповідач як Уповноважений орган дійшов висновку про необґрунтованість посилань скаржника на встановлення позивачем як замовником дискримінаційних умов у тендерній документації за процедурою закупівлі UA-2018-09-13-001220-c "ДК 021:2015: 33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму" (матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації).

Суд не може погодитися з вказаним висновком, а саме.

Згідно з чинним законодавством конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції як дискримінаційних по відношенню до конкретного учасника відсутній, тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночний і суб`єктивний.

Чітким і однозначним виключенням з цього правила є встановлення формулювання умов тендерної документації під конкретного учасника (учасників), що свідчить про завідомо дискримінаційний характер запропонованих умов.

У своїй скарзі позивач посилався, в тому числі, саме на виписання документації під конкретного виробника, тоді як в оскаржуваному рішенні висновку про підтвердження або спростування вказаного посилання немає.

Зокрема, позивач у скарзі посилався на підстави, що, на його думку, свідчать про свідоме включення до тендерної документації умов, що обмежують кількість потенційних учасників шляхом запровадження технічних параметрів, які іншої мети, ніж обмеження кількості потенційних учасників, не мають, що може бути підтверджено шляхом вивчення положень законодавства щодо предмету закупівлі, вивченням та порівнянням тендерної документації замовника щодо аналогічних предметів закупівлі за попередні періоди, тощо.

Натомість, згідно зі змістом оскаржуваного рішення вказані підстави подачі скарги по суті залишилися не розглянутими, оскільки відповідачем було взято до уваги лише надані замовником порівняльна таблиця технічних параметрів діалізаторів, Інструкція із застосування діалізатора FX classix (виробник FRESENIUS MEDIKAL CARE, Німеччина), Інструкція з використання високо поточних діалізаторів xevonta (виробник B.BraunAvitum AG, Німеччина), копія листа МОЗ України від 16.03.2016 № 20-02/103/19/339/16/6432, копія листа ДУ "Інститут нефрології національної академії медичних наук України", а також факт наявності двох виробників, продукція яких відповідає умовам документації.

Відповідачем не надавалася оцінка на наявності у додатку 2 документації медико-технічних вимог, зокрема, технічних параметрів діалізаторів, відсутніх у тендерній документації замовника раніше та відсутність будь-якого пояснення з цього приводу, крім загального посилання на п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, згідно з якою замовник самостійно визначає істотні характеристики витратних матеріалів, які повинні бути йому поставлені.

Між тим, з`ясування підстав внесення до тендерної документації таких умов у сукупності з посиланнями позивача на нормативно-правові документи, що регламентують питання лікування гемодіалізом (наказ МОЗ України від 11.02.2016 р. №89 "Про затвердження та впровадження медико-технологічних документів із стандартизації медичної допомоги пацієнтам з ХНН V стадії зі застосуванням гемодіалізу або перитонеального діалізу", спільний наказ МОЗ та Академії медичних наук України від 11.05.2011 р. №280/44, яким затверджено Стандарт надання медичної допомоги хворим із хронічною хворобою нирок V стадії, які лікуються гемодіалізом), могло би бути підставою для висновку про відповідність чи невідповідність вказаних умов вимогам щодо дискримінації.

Посилання на загальне положення п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII саме по собі не може бути підставою для включення замовником до тендерної документації будь-яких умов без надання обґрунтування у випадку розгляду скарги щодо їх дискримінаційного характеру.

Натомість, відповідачем згідно зі змістом оскаржуваного рішення взято до уваги лише ту обставину, що в торгах брало участь два учасники, а не один, що міг виконати вимоги тендерної документації.

На думку суду, вказана обставина не є достатньою для звільнення відповідача від обов`язку розглянути скаргу в повному обсязі, що в даному випадку мало місце.

Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону № 922-VIII для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Тобто, незалежно від того, чи наявні чи відсутні дискримінаційні умови у тендерній документації, для здійснення процедури закупівлі мають бути наявні як мінімум дві пропозиції. За таких обставин навіть вчинення замовником умисних дій для перемоги у процедурі конкретного учасника формально передбачає відповідність умовам тендерної документації пропозицій щонайменше двох учасників, що не могло не враховуватися відповідачем при розглядів скарги.

Таким чином, відповідачем мали перевірятися посилання скаржника на дискримінаційні умови тендерної документації навіть за наявності двох учасників, допущених до участі в тендерній процедурі.

З огляду на викладене відповідачем при розгляді скарги було здійснено неповний її розгляд, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Окремо суд зазначає, що з`ясування вказаних питань мало бути здійснене відповідачем як уповноваженим суб`єктом під час розгляду скарги, тоді як суд, розглядаючи адміністративний позов, надає оцінку рішенням, діям та бездіяльності відповідача як суб`єкта владних повноважень, проте, не переглядає по суті скаргу позивача.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного оскаржуване рішення не відповідає вимогам щодо обґрунтованості під час розгляду скарги позивача, що є підставою для задоволення позовних вимог.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30.10.2018 р.

3. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

4. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 03.06.19 р.