Постанова

від 16.09.2019 по справі 640/20251/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/20251/18 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді: Собківа Я.М.,

суддів: Костюк Л.О., Степанюк А.Г.,

за участю секретаря: Рагімової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Комунальний заклад "Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради", про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30.10.2018 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30.10.2018 р.

Не погодившись із вказаним рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

11 вересня 2019 року позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА", зареєстроване в якості юридичної особи 06.06.2014 року, код КВЕД 46.46 Оптова торгівля фармацевтичними товарами; є офіційний дистриб`ютером провідного виробника медичних виробів та лікарських засобів для гемодіалізу та перитонеального діалізу Baxter Heaithcare.

Комунальний заклад "Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради" є замовником процедури закупівлі UA-2018-09-13-001220-c "ДК 021:2015: 33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму" (матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації); зазначені відкриті торги оголошені на сайті електронної системи публічних закупівель prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-13-001220-c.

Відповідно до пункту 4.1 розділу "Загальні положення" Документації назва предмета закупівлі код 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму [(матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації)]. Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію [у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)]. Пунктом 6 розділу "Інструкція підготовки тендерної пропозиції" Документації передбачено, зокрема, що учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі Пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником (додаток 2). Додатком 2 Документації передбачено, зокрема, медико-технічні вимоги, зокрема, технічні параметри діалізаторів, зокрема: - високопоточний діалізатор площею 1,4 - 1,5 мІ: Об`єм заповнення, мл - не більше 90, коефіцієнт просіювання альбуміну - менше 0,001; - високопоточний діалізатор капілярний площею 1,8 - 1,9 мІ: Об`єм заповнення, мл - не більше 103, коефіцієнт просіювання альбуміну - менше 0,001; - високопоточний діалізатор площею 2,0 - 2,2 мІ: Об`єм заповнення, мл - не більше 119, коефіцієнт просіювання альбуміну - менше 0,001.

Ознайомившись зі змістом тендерної документації, позивач як потенційний учасник процедури закупівлі звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 10.10.2018 р. №672, у якій просив прийняти скаргу та призупинити процедуру закупівлі UA-2018-09-13-001220-c "ДК 021:2015: 33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму" (матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації), встановити порушення, допущені замовником торгів щодо процедури закупівлі та зобов`язати його привести ТД у відповідність до вимог діючого законодавства шляхом внесення змін до тендерної документації.

Зокрема, позивач з посиланням на положення Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 р. № 922-VIII, Бюджетного кодексу України, Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, директиви Європейського парламенту, практику Суду ЄС, наказ МОЗ України від 11.02.2016 р. №89 "Про затвердження та впровадження медико-технологічних документів із стандартизації медичної допомоги пацієнтам з ХНН V стадії зі застосуванням гемодіалізу або перитонеального діалізу", спільний наказ МОЗ та Академії медичних наук України від 11.05.2011 р. №280/44, яким затверджено Стандарт надання медичної допомоги хворим із хронічною хворобою нирок V стадії, які лікуються гемодіалізом, зазначає про те, що встановлений замовником технічний параметр щодо коефіцієнту просіювання альбуміну не передбачений жодним уніфікованим клінічним протоколом чи стандартом та встановлений у ТД абсолютно необґрунтовано, що свідчить про дискримінаційний характер цього параметру.

Щодо технічного параметру "об`єм заповнення високопоточного діалізатора", то вказана вимога навіть теоретично є неспроможною, оскільки ТД не містить жодних технічних вимог щодо екстракорпорального об`єму крові у магістралі.

Скаржник зазначив, що внаслідок включення замовником до документації необґрунтованих, вочевидь надуманих технічних параметрів, призведе до того, що вимогам документації у сукупності може відповідати продукція щонайбільше двох виробників.

Рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30.10.2018 р. відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА" у задоволенні його скарги від 10.10.2018 № UA-2018-09-13-001220-c.с1.

Позивач, вважаючи вказане рішення протиправним, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем мали перевірятися посилання скаржника на дискримінаційні умови тендерної документації навіть за наявності двох учасників, допущених до участі в тендерній процедурі. Також відповідачем при розгляді скарги було здійснено неповний її розгляд, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з даним висновком суду з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Користуючись правом, наданим ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", ТОВ "ДІАВІТА" звернулося до відповідача зі скаргою, у якій зазначило, що у тендерній документації містяться вимоги, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30.10.2018 р. відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА" у задоволенні його скарги від 10.10.2018 № UA-2018-09-13-001220-c.с1.

У вказаному рішенні міститься посилання на те, що скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію через наявну умову документації.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Зазначена норма права вказує на те, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі та не обмежене у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками.

В позовній заяві позивач вказує на те, що наявність двох і більше виробників продукції, яка відповідає вимогам замовника, не є доказом відсутності дискримінації інших виробників.

Закони України "Про захист економічної конкуренції" та "Про публічні закупівлі" дійсно не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації.

Разом з тим, відсутність такої норми не є перешкодою для врахування зазначеного критерію, як наявність кількох виробників продукції, під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

За таких обставин, скарга позивача постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянута в повному обсязі, та за наслідками її розгляду прийнято відповідне рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА".

Керуючись ст. ст. 243, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ДІАВІТА" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Комунальний заклад "Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради", про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити повністю.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Собків Я.М.

Суддя Костюк Л.О.

Суддя Степанюк А.Г.

Повний текст постанови виготовлено - 19 вересня 2019 року.