Ухвала

від 28.05.2019 по справі 520/7938/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/776/19

Номер справи місцевого суду: 520/7938/18 1-кс/520/4407/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , подану в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 23 квітня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42018162010000029 від 05 травня 2018року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчогосудді Київського районногосуду м.Одесивід 23квітня 2019року булозадоволено клопотанняслідчого СВКиївського ВПв м.ОдесіГУНП вОдеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на речі, предмети та грошові кошти які були вилучені 16 жовтня 2018 року в ході проведення обшуку у належному ОСОБА_9 автомобілі марки «Мітсубісі», біло-червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №42018162010000029 від 05 травня 2018року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а саме на:

255 купюр номіналом 500 гривень, 1700 купюр номіналом 200 гривень, 300 купюр номіналом 100 гривень, на загальну суму 497 500 гривень.

фіскальний чек з ПАТ «КБ «Приват Банк» від 16.10.2018;

мобільний телефон марки «Мейзу» чорного кольору у гумовому чохлі чорного кольору із зображенням кота, імей якого визначити неможливо, оскільки задня його панель фіксується на клеї та її можна відчити лише за допомогою спеціальних приладів;

- мобільний телефон марки «Самсунг А8» чорного кольору у гумовому чохлі чорного кольору, (імей 1- НОМЕР_2 , імей 2 НОМЕР_3 ), оснащений сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар».

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна та повернути вилучене майно власнику.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді постановлена з недотримання норм кримінального процесуального законодавства України. Як зазначив захисник, клопотання слідчого було розглянуто без повідомлення власника майна та його представника. Крім того, слідчий суддя ОСОБА_1 , який раніше вже розглядав клопотання по даному провадженню стосовно того ж самого майна, не мав права вдруге розглядати вказане клопотання після скасування Одеським апеляційним судом ухвали відносно вказаного майна. В порушення вимог ч.5 ст.171 КПК України, слідчим було подано клопотання про арешт майна із пропуском строку на звернення із вказаним клопотанням. Власник майна не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження, оскільки не є підозрюваним або обвинуваченим, отримав грошові кошти та мобільний телефон у встановленому законом порядку на підставі цивільно-правової угоди.

В судове засідання апеляційного суду призначене на 21 травня 2019 року не з`явився прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 , який про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином.

До початку судового засідання надіслав до апеляційного суду заяву, в якій просив відкласти розгляд апеляційної скарги на іншу дату, в зв`язку із зайнятістю в іншому процесі.

В наступне судове засідання призначене на 28 травня 2019 року прокурор повторно не з`явився, знову з звернувся до суду з заявою в якій просив розглянути апеляційну скаргу без його участі.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.1 ст.172 та ч.4 ст.405 КПК України, а також враховуючи скорочений триденний строк на розгляд апеляційних скарг на ували слідчих суддів, встановлений положеннями ч.2 ст.422 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без участі прокурора, оскільки його неявка не перешкоджає проведенню судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Задовольняючи клопотання слідчого СВ Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт на речі, предмети та грошові кошти, які були вилучені 16 жовтня 2018 року в ході проведення обшуку у належному ОСОБА_9 автомобілі марки «Мітсубісі», біло-червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , слідчий суддя лише формально зазначив про наявність, на його думку, правових підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту на майно.

Проте апеляційний суд не може погодитися з такими висновками слідчого судді.

На теперішній час слідчим відділом Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42018162010000029 від 05 травня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Статтею 191 КК України передбачена кримінальна відповідальність за привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Кваліфікуючою ознакою частини 5 даної норми права є виконання вказаних дій, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

В клопотанні слідчого зазначено про те, що під час розслідування кримінального провадження №42018162010000029 від 05.05.2018 року внесеного до ЄРДР, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, виявлена група осіб та ряд підприємств з ознаками фіктивності, зокрема: ТОВ «Укродторг» та ТОВ «Мелістен», які були задіяні у злочинній схемі, механізм якої полягав у наступному на рахунки фіктивних підприємств відкритих у різних банківських установах в тому рахунку і АТ КБ «Приватбанк», щоденно надходили грошові кошти від суб`єктів господарювання реального сектору економіки, що в свою чергу надають послуги державним підприємствам. Надалі, вказані кошти, без фактичного виконання робіт чи поставки товарів чи послуг, а також без оформлення необхідних бухгалтерських документів та їх відображення у податковій звітності, переводились на рахунки фізичних осіб, які конвертували їх у готівку.

Разом із тим, під час розслідування, в середині жовтня 2018 року від СБУ надійшло повідомлення про невідкладний випадок, що може призвести до втрати державних коштів ДП «Національна атомна енергетична компанія». Так в повідомлені, зокрема було зазначено, що група осіб планує здійснити переказ та зняття грошових коштів у сумі 500000 гривень. Визначені грошові кошти надійшли по ланцюгу з рахунку «Національна атомна енергетична компанія» на рахунок МП ТОВ «ТНВЦ ТОМ», а в подальшому на рахунок підприємства з ознаками фіктивності ТОВ «Мелістен» ніби то за товарно-матеріальні цінності. Директором ТОВ «Мелістен» є номінальний директор ОСОБА_11 , який за грошову винагороду погодився зареєструвати, відкрити банківські рахунки та передати ключи доступу до них іншим особам, яких координує ОСОБА_12 . ОСОБА_12 , надав вказівку підпорядкованим йому особам, які контролюють рахунки ТОВ «Мелістен» та особистий банківський рахунок ОСОБА_11 здійснити переказ 500000 гривень через ряд транзитних рахунків на банківську картку для виплат ОСОБА_7 для подальшого привласнення службовими особами державної кампанії.

Повідомлення СБУ містило дату, орієнтовний час, місце зняття грошових коштів, а також транспортний засіб на якому рухається ОСОБА_7 , зокрема «Mitsubishi», д/н НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та який виконує функцію зі зняття грошових коштів та кур`єра, а тому як і ОСОБА_7 задіяний у процесі обготівкування грошових коштів, який у подальшому здійснив обготівкування грошових коштів зі своєї банківської картки.

За вказаним фактом, у зв`язку з тим, що мали місце реальна загроза зникнення речових та/або переховування речових доказів грошових коштів у розмірі 500000 гривень, в тому числі банківських карток та мобільних телефонів, які містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема листування та домовленості учасників злочинної групи про перерахування та подальшого обготівковування грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, за участю ОСОБА_7 , яким добровільно було надано доступ до салону транспортного засобу «Mitsubishi», д/н НОМЕР_1 , було проведено обшук на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України у вказаному транспортному засобі.

В ході проведення обшуку у вказаному автомобілі були виявлені та вилучені наступні речі: 255 купюр номіналом 500 гривень, 1700 купюр номіналом 200 гривень, 300 купюр номіналом 100 гривень, на загальну суму 497 500 гривень. При цьому у зв`язку з тим, що обшук проводився невідкладно та в обстановці, що не надавала змоги провести детальний огляд купюр, оскільки проводився він у салоні транспортного засобу марки «Mitsubishi», д/н НОМЕР_1 , та враховуючи те, що грошові кошти були розкладені по банкнотам та у підбитті відповідної суми скріплені відповідно, у такому стані, знову ж таки у присутності понятих були опечатані у відповідний пакет, який було зафіксовано биркою з їх підписами, необхідність у їх подальшому детальному огляді з описом кожної банкноти не має необхідності, що також не закріплено як обов`язкову вимогу нормами діючого законодавства; фіскальний чек з ПАТ «КБ «Приват Банк» від 16.10.2018 року; мобільний телефон марки «Мейзу» чорного кольору у гумовому чохлі чорного кольору із зображенням кота, імей якого визначити неможливо оскільки задня його панель фіксується на клеї та її можна відчити лише за допомогою спеціальних приладів; мобільний телефон марки «Самсунг А8» чорного кольору у гумовому чохлі чорного кольору, (імей 1- НОМЕР_2 , імей 2 НОМЕР_3 ), оснащений сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар».

Разом з тим, слідчий у своєму клопотанні не зазначає і не конкретизує, яка саме сума грошових коштів була привласнена посадовими особами зазначеними вище юридичними особами, внаслідок чого були завдані збитки державі в особливо великих розмірах.

Таким чином апеляційний суд ставить під сумнів розмір можливих, завданих збитків, а тому і кваліфікацію кримінального правопорушення, саме за ч.5 ст.191 КК України.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні провадиться неефективно, з 05 травня 2018 року - моменту реєстрації відомостей про злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України до ЄРДР жодній особі не було повідомлено про підозру у вчиненні вказаного злочину.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Апеляційний суд зазначає про те, що слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що майну, на яке накладено арешт, загрожує знищення, чи воно підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскації, як виду покарання, або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, адже, кваліфікація за ч.5 ст.191 КК України виглядає безпідставною, а цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тому, апеляційний суд вважає, що накладення арешту на речі, предмети та грошові кошти які були вилучені 16 жовтня 2018 року в ході проведення обшуку у належному ОСОБА_9 автомобілі марки «Мітсубісі», біло-червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 є безпідставним.

Апеляційний суд констатує, що до клопотання слідчого не було додано доказів, що обґрунтовують доводи клопотання та необхідність такого ступеня втручання у право власності ОСОБА_7 , а саме клопотання є взагалі необґрунтованим та невмотивованим.

При цьому прокурор двічі не з`являвся в судові засідання суду апеляційної інстанції, не надав суду матеріали кримінального провадження та не довів наявність підстав для накладення арешту на вилучене майно, що належить ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 обґрунтованими, у зв`язку з чим, відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою треба відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , подану в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 23 квітня 2019 року, якою накладено арешт накладено арешт на речі, предмети та грошові кошти які були вилучені 16 жовтня 2018 року в ході проведення обшуку у належному ОСОБА_9 автомобілі марки «Мітсубісі», біло-червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 , у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №42018162010000029 від 05 травня 2018року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт на речі, предмети та грошові кошти які були вилучені 16 жовтня 2018 року в ході проведення обшуку у належному ОСОБА_9 автомобілі марки «Мітсубісі», біло-червоного кольору д.н.з. НОМЕР_1 .

Зобов`язати слідчого СВ Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 повернути майно особі, у якої воно було вилучено.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3