Постанова

від 11.06.2019 по справі 540/2206/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/2206/18 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

при секретарі - Ханділян Г.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Новокаховської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Таврія Він Тур" до відділу державного архітектурно-будівельного контролю Новокаховської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Таврія Він Тур" (далі ТОВ) звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову від 11 жовтня 2018 року № 15/308 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 55230,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що для проведення 23 серпня 2018 року позапланового заходу контролю у відповідача не було законних підстав, направлення на перевірку не містило підстави для проведення перевірки та в ньому не вказано час та дату її проведення, позивача не ознайомлено із метою перевірки, чим порушено ст.6, 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю)у сфері господарської діяльності". Перевірка здійснена з порушенням строку, передбаченого ч. 4 ст. 6 вказаного Закону.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року позовні вимоги було задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить його скасувати та відмовити в позові.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Обставини справи.

Судом першої інстанції було встановлено, що 13 серпня 2018 року начальник відділу ДАБК Новокаховської міської ради виніс наказ №75/1 про проведення позапланової перевірки на об`єкті: "Будівництво прибудови до торгово-розважального комплексу", що знаходиться за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, просп. Перемоги, буд. 9. Замовник будівництва - ТОВ "Таврія Він Тур", код за ЄДРПОУ 33358283. Вказаний наказ був винесений на підставі листа директора КП "Муніципальна охорона" ОСОБА_1

На виконання наказу від 13 серпня 2018 року № 75/1 та відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 головному спеціалісту відділу ДАБК Новокаховської міської ради Черкесову Валерію Анатолійовичу для проведення перевірки ТОВ "Таврія Він Тур" - об`єкта будівництва "прибудова торгово-розважального комплексу за адресою: м. Нова Каховка, просп. Перемоги, буд. 9" видано направлення від 13 серпня 2018 року № 34. Строк дії направлення з 13 серпня 2018 року по 24 серпня 2018 року.

13 серпня 2018 року директору ТОВ "Таврія Він Тур" Цапко П ОСОБА_2 надісланий лист № 237 про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудувної діяльності на об`єкті будівництва прибудови ТРЦ ТОВ "Таврія Він Тур" у період з 13 серпня 2018 року по 24 серпня 2018 року.

23 серпня 2018 року головним спеціалістом відділу ДАБК Новокаховської міської ради Черкесовим В.А. у присутності головного спеціаліста відділу ДАБК Новокаховської міської ради Онищенко М.В., представника КП "Муніципальна охорона" стосовно ТОВ "Таврія Він Тур" складені: Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва та протокол № 12 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Зазначеними актом та протоколом зафіксовано наступне порушення: ТОВ "Таврія Він Тур" 23 серпня 2018 року не допущено посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва та не надано документів, необхідних для здійснення позапланової перевірки, що є порушенням пункту 1 частини 5 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

23 серпня 2018 року головний спеціаліст ОСОБА_3 склав припис № 13 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в якому вимагає від ТОВ "Таврія Він Тур" допустити посадову особу відділу ДАБК Новокаховської міської ради на об`єкт будівництва та надати документи необхідні для здійснення позапланової перевірки в строк 10 робочих днів, та про виконання припису повідомити відповідача в термін до 07 вересня 2018 року.

07 вересня 2018 року головний спеціаліст ОСОБА_3 склав припис № 17 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в якому вимагає від ТОВ "Таврія Він Тур" допустити посадову особу відділу ДАБК Новокаховської міської ради на об`єкт будівництва - прибудова аптеки за адресою: м. Нова Каховка, просп. Перемоги, буд. 9 та надати документи, необхідні для здійснення заходів контролю 21 вересня 2018 року о 15:00 год.

20 вересня 2018 року начальник відділу ДАБК Новокаховської міської ради виніс наказ №85 про проведення позапланової перевірки ТОВ "Таврія Він Тур".

20 вересня 2018 року головному спеціалісту відділу ДАБК Новокаховської міської ради Черкесову В.А. видано направлення № 43 про проведення перевірки об`єкта будівництва прибудова аптеки за адресою: м. Нова Каховка, просп. Перемоги, буд. 9 ТОВ "Таврія Він Тур" у строк з 21 вересня 2018 року по 04 жовтня 2018 року.

04 жовтня 2018 року головним спеціалістом відділу ДАБК Новокаховської міської ради Черкесовим В.А. із залученням головного спеціаліста відділу ДАБК Новокаховської міської ради Синьковської Н.А. складені Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва "прибудова аптеки" адресою: м. Нова Каховка, просп. Перемоги, буд. 9 та протокол № 15 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

04 жовтня 2018 року головний спеціаліст ОСОБА_3 склав припис № 13 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в якому вимагає від ТОВ "Таврія Він Тур" негайно зупинити будівельні роботи на об`єкті будівництва та допустити посадову особу відділу ДАБК Новокаховської міської до проведення перевірки та надати документи необхідні для здійснення позапланової перевірки у термін до 18 жовтня 2018 року. Про виконання припису повідомити до 11 жовтня 2018 року.

11 жовтня 2018 року начальник відділу ДАБК Новокаховської міської ради виніс постанову № 15/308 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ "Таврія Він ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" - недопущення посадових осіб на об`єкт будівництва для виконання покладених на них функцій та накладено штраф у сумі 55230,00 грн.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що недопущення посадових осіб до проведення заходів контролю за участі директора ОСОБА_5 фактично відбулося 16 серпня 2018 року та 22 серпня 2018 року. Натомість відповідач не допуск до перевірки оформив актом тільки 23 серпня 2018 року, тобто у день, коли директор ТОВ "Таврія Він ОСОБА_4 перебував у відрядженні, а перевірка жодними іншими додатковими засобами, як то відео, не зафіксована. Також, суд дійшов висновку про проведення відповідачем заходу контролю з порушенням строку, відведеного законодавством для проведення позапланової перевірки, а також про складання 23 серпня 2018 року та 04 жовтня 2018 року актів про недопущення до перевірки поза межами строків, встановлених пунктом 7 Порядку № 553.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції не в повній мірі правильними і такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

З аналізу постанови від 11 жовтня 2018 року № 15/308 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 55230,00 грн. вбачається, що остання була винесена за порушення ТОВ пункту 1 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (далі Закон) та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553 (далі Порядок), з одночасним посиланням на пункт 2 частини 6 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 41 Закону посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Згідно до підпункту 1 пункту 11 Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Відповідно до пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Колегія суддів зазначає, що зі спірної постанови відповідача неможливо встановити, коли саме відбувся сам факт не допуску його посадових осіб до перевірки. Разом з тим, матеріали справи містять два Акта про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва від 23 серпня 2018 року та від 04 жовтня 2018 року, тому з урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність дослідження обставин (не) допущення посадових осіб відповідача саме в ці дати.

Стосовно проведення позапланової перевірки 22 серпня 2018 року, колегія суддів зазначає, що в відзиві на позов (а.с.29 зворотній бік) самим відповідачем було зазначено, що 22 серпня 2018 року керівник ТОВ допустив головного спеціаліста відділу Черкесова В.А. на будівельний майданчик об`єкта будівництва - прибудова аптеки.

Також, про фактичний допуск перевіряючого 22 серпня 2018 року було зазначено і в позові (а.с.5).

Відповідно до частини 1 статті 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Наведені висновки також підтверджуються відеозаписом, що міститься в справі (а.с.75), з якого вбачається присутність головного спеціаліста відділу Черкесова В.А. безпосередньо на будівельному майданчику та надання йому можливості здійснювати перевірку.

Наведені обставини у сукупності свідчать про відсутність факту не допуску головного спеціаліста відділу ОСОБА_3 до проведення позапланового заходу 22 серпня 2018 року.

Разом з тим, посилання відповідача на не надання перевіряючому жодних дозвільних, проектних та інших документів, що стосуються об`єкта будівництва (з зазначенням, що всі документи були надані посадовій особі 16 серпня 2018 року), колегія суддів вважає таким, що не має значення для вирішення даних спірних правовідносин.

Так, положеннями пункту 7 частини 3 статті 41 Закону передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право одержувати в установленому законодавством порядку від підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Водночас, ТОВ було притягнуто виключно за не допуск до проведення перевірки та на підставі пункту 1 частини 3 статті 41 Закону та підпункту 1 пункту 11 Порядку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що 22 серпня 2018 року спеціаліста відділу Черкесова В ОСОБА_6 , як юридично, так і фактично було допущено до проведення позапланового заходу, а тому такий захід є таким, що відбувся.

На думку колегії суддів, не надання (можливе) представником ТОВ спеціалісту відділу Черкесова В.А. дозвільних, проектних та інших документів, що стосуються об`єкта будівництва, може свідчити про наявність підстав для притягнення до відповідальності за іншим складом правопорушення (виконання будівельних робіт без відповідних дозвільних документів, тощо), водночас не може бути підставою для притягнення до відповідальності на підставі пункту 1 частини 3 статті 41 Закону та підпункту 1 пункту 11 Порядку.

Посилання відповідача на не допуск до проведення позапланової перевірки 04 жовтня 2018 року, колегія суддів вважає безпідставним та помилковим, оскільки, як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи (а.с.67 - повідомлення про вручення), позивача про проведення позапланового заходу було повідомлено 05 жовтня 2018 року, тобто, хронологічно після проведення самого заходу, що не може вважатись належним повідомленням.

Водночас, висновки суду першої інстанції з приводу того, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів є помилковим та таким, що суперечить діючому законодавству.

Відповідно до частини 4 статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Пунктом 7 Порядку передбачено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Судом першої інстанції було встановлено, що термін проведення перевірки в серпні 2018 року складав 9 робочих днів, тобто, з 13 серпня 2018 року по 24 серпня 2018 року, а в жовтні 2018 року 10 робочих днів, тобто 21 вересня 2018 року по 04 жовтня 2018 року.

Крім того, обґрунтовуючи власну правову позицію представник позивача зазначав, що для проведення позапланового заходу у відповідача не було законних підстав, направлення на перевірку не містило підстави для проведення перевірки та в ньому не вказано час та дату її проведення, позивача не ознайомлено із метою перевірки.

Разом з тим, як було встановлено вище та підтверджено самим позивачем, 22 серпня 2018 року перевірка відбулась, а спеціаліста відділу Черкесова ОСОБА_7 було допущено до її проведення.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що внаслідок допуску посадової особи відповідача до перевірки, суб`єкт містобудування втрачає правові можливості щодо оспорювання законності самого проведення перевірки, однак, може оскаржувати рішення (дії) прийняті (вчинені) відповідачем за наслідком проведення такої перевірки.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ТОВ про визнання протиправною та скасування постанови є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, водночас мотивувальна частина рішення суду першої інстанції повинна бути змінена.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи, викладені у апеляційній скарзі за змістом ідентичні до зазначених в позові, зазначених висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального права.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішенні, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає змінити в мотивувальній частині у викладеній редакції.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Новокаховської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року - змінити в мотивувальній частині у викладеній редакції. В решті рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 11 червня 2019 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І. Судді Потапчук В.О. Семенюк Г.В.