Постанова

від 12.06.2019 по справі 280/4864/18

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 червня 2019 року м. Дніпросправа № 280/4864/18 Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника відповідача: Іванченко Т.О.,

представників позивача: Грекова Д.В., Джамбова П.С.,

представника третьої особи: Семенчука М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційні скарги Національного антикорупційного бюро України, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.01.2019 року, (суддя суду першої інстанції Кисіль Р.В.), прийняте в порядку спрощеного позовного провадження в м. Запоріжжя , у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Токмак Солар Енерджі до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції, третя особа: Національне антикорупційне бюро України про визнання протиправними дій,-

в с т а н о в и в :

16 листопада 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю Токмак Солар Енерджі звернулось до суду з адміністративним позовом в якому просило: визнати протиправними дії відповідача щодо проведення позапланової перевірки на "Будівництві сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" ІІІ пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2 щодо дотримання суб`єктом містобудування позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на підставі направлення відповідача про проведення планового (позапланового) заходу №465 від 17.10.2018 та направлення відповідача про проведення планового (позапланового) заходу №513 від 14.11.2018.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що Департаментом протиправно та необґрунтовано вчинені дії щодо проведення позапланової перевірки. В обґрунтування правової підстави для призначення перевірки відповідач посилався на Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, проте, зазначений порядок розповсюджується лише на заходи, які проводяться під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Разом з тим, об`єкт будівництва, який підлягав перевірці був готовий до експлуатації ще в 2012 році, а тому перевірка не могла бути призначена на підставі положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Також, позивач вказував на ту обставину, що підставою для проведення перевірки, відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, може бути вимога правоохоронних органів, проте, інформаційний лист Головного підрозділу детективів НАБУ, на підставі якого призначено позапланову перевірку не містить вимоги про проведення перевірки, а є, за своїм змістом, інформаційним листом.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 10 січня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Суд вийшов за межі позовних вимог, визнавши протиправними та скасовавши накази Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 17.10.2018 №84П "Про проведення позапланової перевірки" та від 13.11.2018 №90П "Про продовження проведення позапланової перевірки". В задоволенні решти позовних вимог судом відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що 10.10.2018 року на адресу відповідача надійшло звернення Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, щодо проведення перевірки дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва Будівництво сонячної електростанції потужністю 15МВт ТОВ Токмак Солар Енерджі ІІІ пусковий комплекс потужністю 6МВт за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель та споруд №2. На підставі звернення відповідачем був виданий наказ про проведення перевірки на вказаному об`єкті будівництва, предметом якої було дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Листом відповідач повідомив позивача про підстави перевірки, та надав перелік документів, які необхідно надати до перевірки, вказав дату та місце проведення перевірки. Позивачем не було надано необхідних для проведення перевірки документів на запит Департаменту. 15.11.2018 року відносно позивача було складено припис №42 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів та норм і правил із вимогою допустити посадових осіб відповідача до перевірки та надати відповідні документи, того ж дня було складено протокол про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а 28.11.2018 року була винесена постанова про притягнення до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу за недопущення до перевірки. Відповідач вважає, що він діяв в порядку та в межах діючого законодавства, тому підстави для задоволення позовних вимог - відсутні.

Третя особа також звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ Токмак Солар Енерджі .

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідачем правомірно призначено перевірку дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва Будівництво сонячної електростанції потужністю 15МВт ТОВ Токмак Солар Енерджі ІІІ пусковий комплекс потужністю 6МВт за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель та споруд №2 на підставі звернення НАБУ. Заявник зазначає, що звернення до органів ДАБК щодо проведення перевірки сформовано на підставі фактів, встановлених під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000617, вказане звернення є достатньою підставою для призначення перевірки в силу Закону. Крім того, третя особа зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що сукупність заходів органами державного архітектурно-будівельного контролю може проводитись лише під час виконання суб`єктами підготовчих та будівельних робіт. Вказаний висновок, на думку заявника, зроблено судом в результаті неправильного тлумачення пункту 1 Порядку №553, яким передбачено, що цей порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі- суб`єктами містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Заявник зазначає, що словосполучення Під час виконання підготовчих та будівельних робіт не вказує на проміжок часу, протягом якого орган державного архітектурно-будівельного контролю має право здійснювати відповідні заходи. Також, заявник із посиланням на постанову Верховного Суду у справі №818/399/17 зазначає, що проведення перевірки органами ДАБК може проводитись і після введення об`єкту в експлуатацію.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу третьої особи, в якому він зазначає, що у відповідача були відсутні законні підстави для проведення перевірки товариства, а посилання третьої особи на досудове розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000617 є безпідставним, оскільки позивач не має відношення до вказаного кримінального провадження. На думку позивача, про відсутність легітимних підстав для проведення розслідування НАБУ свідчить і лист Генеральної прокуратури від 25.01.2019 року №19/4-128вих19, згідно якого постановою Спеціалізованої прокуратури від 10.12.2018 року підслідність у кримінальному провадженні №52017000000000617 від 14.09.2017 року відповідно до вимог 216,218 КПК України, визначено підслідність провадження за слідчим Головного слідчого управління Національної поліції України, куди і спрямовано матеріали провадження. Також, позивач зазначає, що перевірки органами ДАБК щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил може відбуватись лише під час виконання підготовчих та будівельних робіт, тобто перевірки проводяться щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва. Також, позивач зазначає, що посилання третьої особи на постанову Верховного Суду у справі №818/399/17 є необґрунтованим, оскільки в зазначеній справі є іншим предмет розгляду ніж у даній справі.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзову на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 30.12.2011 між Токмацькою районною державною адміністрацією Запорізької області та ТОВ "Токмак Солар Енерджі" був укладений договір оренди землі №527-р, за умовами якого позивач отримав у строкове платне користування земельну ділянку державної власності для будівництва комплексу сонячної електростанції, яка знаходиться за межами населеного пункту Новенської сільської ради Токмацького району Запорізької області, кадастровий номер земельної ділянки площею 27,9670 га - 2325282400:08:001:0014, площею 4,8299 га - 2325282400:08:001:0015. (а.с. 74-81)

27.03.2012 позивачем до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області була подана декларація про початок виконання будівельних робіт "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт, ТОВ "Токмак Солар Енерджі", зареєстрована 28.03.2012 за №ЗП08312047278.(а.с. 83-87).

17.12.2012 ТОВ "Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації" був виготовлений технічний паспорт на комплекс будівель та споруд сонячної електростанції, III пусковий комплекс потужністю 6МВт. (99-111).

25.12.2012 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області за номером №ЗП14312515071 було зареєстровано декларацію про готовність об`єкта до експлуатацію, відповідно до якої "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт, ТОВ "Токмак Солар Енерджі", III пусковий комплекс потужністю 6МВт", 71724, Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2, код 2302.4, III категорія - є готовим до експлуатації (88-92).

26.03.2013 державним реєстратором реєстраційної служби Токмацького міськрайонного управління юстиції у Запорізькій області позивачу видане свідоцтво про право власності на нерухоме майно - будівлю, сонячну електростанцію, III пусковий комплекс, розташоване Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2, загальною площею 27967 кв.м. (а.с. 94)

Крім того, 26.03.2013 державним реєстратором до Державного реєстру прав на нерухоме майно внесений запис та видано витяг про реєстрацію права власності (а.с. 95-96).

22.03.2013 року був виготовлений технічний паспорт на сонячну електростанцію, III пусковий комплекс потужністю 6МВт (а.с. 112-120).

З матеріалів справи судом встановлено, що 09.10.2018 на адресу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від Головного підрозділу детективів НАБУ надійшов лист щодо усунення причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень від 08.10.2018 №04-062/37886, в якому зазначено, що в ході досудового розслідування встановлено, що будівництво ІІІ-го пускового комплексу потужністю 6 МВт сонячної електростанції, що розташована на території Новенської сільської ради Токмацького району Запорізької області та належить ТОВ "Токмак Солар Енерджі" завершене після 25.12.2012, у той час як відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 25.12.2012 №ЗП14312515071, датою закінчення будівництва визначено 17.12.2012. Також, у вказаному листі запропоновано провести відповідну перевірку, за результатами якої, за наявності підстав, розглянути питання щодо скасування декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 25.12.2012 №ЗП14312515071 (а.с.46-48, 147-148).

17 жовтня 2018 року Департаментом видано наказ №84П про проведення позапланової перевірки, яким відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, на підставі звернення Головного підрозділу детективів НАБУ від 08.10.2018 №04-062/37886, наказано провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" ІІІ пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новоселівська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2, замовник - ТОВ "Токмак Солар Енерджі", 71708, Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, 201А, код ЄДРПОУ 37581105, проектувальник та підрядник - ТОВ "Інтек-Інжиніринг", 69057, м. Запоріжжя, вул. Антенна, 8, код ЄДРПОУ 35420929" (а.с.149).

Крім того, 17.10.2018 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області видано направлення про проведення планового (позапланового) заходу №465 (а.с. 44, 150).

Згідно даного направлення, головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Маслов М.С. направляється для здійснення позапланової перевірки на "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" III пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд № 2 щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "ТОКМАК СОЛАР ЕНЕРДЖІ" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, на підставі наказу (розпорядження) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 17.10.2018 року №84П та звернення Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 08.10.2018 №04-062/37886. Строк дії направлення з 18.10. до 31.10.2018 року (а.с.44, 150).

Крім того, 13 листопада 2018 року Департаментом видано наказ №90П про продовження проведення позапланової перевірки, яким відповідно до відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, на підставі звернень Головного підрозділу детективів НАБУ від 08.10.2018 №04-062/37886, від 19.10.2018 №04-062/39488 та від 02.11.2018 №041-062/41222, службової від 30.10.2018 №С-25, листа ПАТ "Запоріжжяобленерго" від 13.11.2018 №001-32/16931, наказано продовжити на 2 робочі дні термін проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" ІІІ пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новоселівська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2, замовник - ТОВ "Токмак Солар Енерджі", 71708, Запорізька область, м. Токмак, вул. Гоголя, 201А, код ЄДРПОУ 37581105, проектувальник та підрядник - ТОВ "Інтек-Інжиніринг", 69057, м. Запоріжжя, вул. Антенна, 8, код ЄДРПОУ 35420929" (а.с. 163).

Крім того, 14.11.2018 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області видано направлення про проведення планового (позапланового) заходу №513 (а.с 45, 164).

Згідно даного направлення, головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Маслов М.С. направляється для здійснення позапланової перевірки на "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" III пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд № 2 щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "Токмак Солар Енерджі" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 17.10.2018 року №84П та від 13.11.2018 року №90П, та звернень Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 08.10.2018 №04-062/37886, від 19.10.2018 №04-062/39488 та від 02.11.2018 №041-062/41222, Службової від 30.10.2018 №С-25, листа ПАТ "Запоріжжяобленерго" від 13.11.2018 року №001-32/16931. Строк дії направлення з 14.11.до 15.11.2018 року (а.с.45, 164)).

15 листопада 2018 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Масловим М.С. складено Акт №523/15.11.2018 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, в якому зазначено, що в.о. Генерального директора ТОВ "Токмак Солар Енерджі" Насвіщук Л.А. не допущено посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва: "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" III пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2 (а.с.165).

Крім того, 15.11.2018 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Масловим М.С. складено Припис №42 про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норма і правил, яким зобов`язано надати допуск посадовим особам Департаменту на об`єкт будівництва: "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" III пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2 для проведення позапланової перевірки 29.11.2018 з 08 год. 30 хв. до 17 год. 00 хв. та надати документи необхідні для проведення позапланової перевірки згідно листів від 18.10.2018 №1008-23.2/3549 та від 31.10.2018 №1008-23.2/3702 (а.с.166).

Також, 15.11.2018 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Масловим М.С. складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 167).

28 листопада 2018 року Департаментом прийнято постанову №42/1008-23.2/4096 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якій зазначено, що в.о. генерального директора ТОВ "Токмак Солар Енерджі" Насвіщук Л.А., в період з 18.10.2018 по 31.10.2018 та з 14.11.2018 по 15.11.2018 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва: "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" III пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2 для проведення позапланової перевірки, чим порушено п.1 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.11, абз.7 п.12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553. (а.с. 171).

Вказаною постановою, із посиланням на п.2 ч.6 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", на позивача накладено штраф у сумі 55230,00 грн. (а.с.171).

Позивач, не погодившись з діями відповідача щодо проведення позапланової перевірки, звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір між сторонами, виходячи за межі позовних вимог, та задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що із поданням декларації про готовність об`єкта експлуатації, яка була прийнята та зареєстрована ДАБІ, та реєстрацією права власності на нерухоме майно - будівлю, сонячну електростанцію, III пусковий комплекс, розташоване Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2, загальною площею 27967 кв.м., позивач втратив статус суб`єкта містобудування, а сонячна електростанція (ІІІ пусковий комплекс) статус об`єкта будівництва, в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тому відповідач не мав повноважень на призначення перевірки у відношенні товариства.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання зазначеної норми закону Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).

При цьому, вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону № 3038-VI .

Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо - та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина третя статті 41 Закону № 3038-VI ).

За правилами пункту 8 Порядку № 553 постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (пункти 16, 17 Порядку № 553).

Права та обов`язки суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зазначені пунктах 13, 14 Порядку № 553.

Зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Проаналізувавши положення статті 41 Закону № 3038-VI та Порядку № 553 колегія суддів дійшла висновку про те, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.

Тобто за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.

Ананалогічна позиція викладена Верховним Судом в постанові від 02.10.2018 у справі №465/1461/16-а.

Відповідно до ст.4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Системний аналіз зазначених норм свідчить про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється не за усіма об`єкта будівництва в розумінні ст.4 Закону №3038-VI, а за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

З матеріалів справи судом встановлено та не спростовано представниками відповідача і третьої особи, що 26.03.2013 державним реєстратором реєстраційної служби Токмацького міськрайонного управління юстиції у Запорізькій області позивачу видане свідоцтво про право власності на нерухоме майно - будівлю, сонячну електростанцію, III пусковий комплекс, розташовану за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2, загальною площею 27967 кв.м.

Тобто, із поданням декларації про готовність об`єкта експлуатації, яка була прийнята та зареєстрована ДАБІ, та реєстрацією права власності на нерухоме майно - будівлю, сонячну електростанцію, III пусковий комплекс, розташоване Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд №2, загальною площею 27967 кв.м., позивач втратив статус суб`єкта містобудування, а сонячна електростанція (ІІІ пусковий комплекс) статус об`єкта будівництва, в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Аналогічний висновок Верховного Суду викладений в постанові від 18.08.2018 у справі №814/3713/13-а.

Стосовно доводів відповідача про те, що перевірка може бути проведена у відношенні об`єктів, будівництво яких завершено, які введені в експлуатацію та за якими оформлене право власності, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини першої та другої 2 статті 39-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Відповідно до пунктів 2, 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року№ 553, у редакції на час спірних правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

З аналізу приписів Порядку № 553 слідує, що позапланова перевірка достовірності даних, наведених у декларації про готовність обєкта до експлуатації, в тому числі на підставі відповідного звернення, може мати місце після завершення будівництва, однак лише протягом трьох місяців з подання відповідної декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Як видно з матеріалів справи, в даному випадку позапланова перевірка на об`єкті "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" III пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд № 2 щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "ТОКМАК СОЛАР ЕНЕРДЖІ" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил була призначена після спливу понад 5 років з дня звершення будівництва, ведення об`єкта в експлуатацію та реєстрації права власності на вказаний об`єкт. У зв`язку з неведеним, призначення та проведення позапланової перевірки на об`єкті "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" III пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд № 2 щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "ТОКМАК СОЛАР ЕНЕРДЖІ" не відповідає Порядку №553.

Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність у відповідача повноважень на проведення перевірки, та як наслідок правомірно скасував накази відповідача про призначення позапланових перевірок.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, підставою для прийняття наказу про призначення позапланової перевірки на об`єкті "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" III пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд № 2 щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "ТОКМАК СОЛАР ЕНЕРДЖІ" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил послугував лист Головного підрозділу детективів НАБУ щодо усунення причин та умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень від 08.10.2008 року №04-062/37886, в якому зазначено, що в ході досудового розслідування встановлено, що будівництво ІІІ-го пускового комплексу потужністю 6 МВт сонячної електростанції, що розташована на території Новенської сільської ради Токмацького району Запорізької області та належить позивачу завершене після 25.12.2012 року, у той час як відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 25.12.2012 року датою закінчення будівництва є 17.12.2012 року.

В судовому засіданні представник третьої особи пояснив, що вказаний лист подано НАБУ не в якості вимоги правоохоронного органу, а як лист- звернення юридичної особи про наявність порушень будівельного законодавства для відповідного реагування з метою уникнення тиску на орган ДАБІ.

Натомість, суд апеляційної інстанції зазначає, що зі змісту листа НАБУ вбачається, що в ньому зроблені посилання на кримінальне провадження №52017000000000617, яке перебувало у провадженні НАБУ та по якому проводиться досудове розслідування, під час здійснення слідчих дій по вказаному кримінальному провадженню детективами НАБУ і з`ясовано обставини, викладені в листі. Вказане підтверджено як самим листом, так і змістом апеляційної скарги третьої особи.

Тобто, лист третьою особою було направлено не як вимогу правоохоронного органу про проведення перевірки, в розумінні Порядку 533, а як лист-звернення юридичної особи, однак одночасно метою листа є збирання, дослідження та оцінка доказів матеріалів по кримінальному провадженню з метою подальшого прийняття правозастосовного акту.

Суд зазначає, що досудовим розслідуванням є діяльність компетентних правоохоронних органів , що полягає у збиранні, дослідженні, оцінці, перевірці та використанні доказів з метою попередження, запобігання та розкриття злочинів , встановлення об`єктивної істини , забезпечення правильного застосування закону , яка закінчується винесенням правозастосовного акту за її наслідками.

З метою проведення зазначеної діяльності, компетентні правоохоронні органи вправі за допомогою визначених законом процедур збирати, досліджувати та оцінювати докази в межах повноважень, на підставі та в порядку визначених Конституцією України та КПК України, зокрема, шляхом призначення та проведення відповідних експертиз, видання вимог про проведення перевірок, звернення до суду за призначенням перевірки на підставі КПК України, тощо.

В даному випадку, правоохоронний орган, в провадженні якого перебувало кримінальне провадження, звернувся до відповідача із листом-зверненням як юридична особа про наявність порушень будівельного законодавства, а не реалізував визначеної законодавством спеціальної процедури щодо збирання, дослідження та оцінки доказів, які можуть мати значення для досудового розслідування.

З огляду на зазначене, відповідач необґрунтовано призначив перевірку на об`єкті "Будівництво сонячної електростанції потужністю 15 МВт ТОВ "Токмак Солар Енерджі" III пусковий комплекс потужністю 6 МВт" за адресою: Запорізька область, Токмацький район, Новенська сільська рада, комплекс будівель і споруд № 2 щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ "ТОКМАК СОЛАР ЕНЕРДЖІ"на підставі листа НАБУ внаслідок чого припустився порушення принципу належного урядування.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що принцип належного урядування полягає у тому, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що накази про призначення перевірки не відповідають критеріям законності, прийняті відповідачем без наявності на те відповідних законних підставі.

Суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими посилання третьої особи на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 03.04.2018 року в справі №818/399/17, як на підставу для відмови в задоволенні позовних вимог, оскільки у зазначеній справі предметом перевірки виступали дії посадових осіб щодо перевірки декларації про готовність до експлуатації об`єкту будівництва, правомірності даних зазначених у вказаній декларації, а предметом розгляду у даній справі є призначення перевірки з підстав дотримання позивачем державних будівельних норм, стандартів та правил при проведенні будівництва після фактичного закінчення будівельних робіт, та реєстрації права власності на об`єкт.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для зміни або скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, ст. 315, ст. 316, ст. 321 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 10.01.2019 року в адміністративній справі №280/4864/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду

Постанова в повному обсязі складена 14.06.2019 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай