Рішення

від 06.06.2019 по справі 905/121/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

06.06.2019 Справа № 905/121/19

Заступник прокурора Донецької області (87500, м.Маріуполь, вул. Університетська 6) в інтересах держави в особі

позивач: Східного офісу Державної аудиторської служби України (49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б.22, корпус 2)

до відповідача 1: Покровської районної державної адміністрації Донецької області (85300, Донецька область, м.Покровськ, пл. Шибанкова, б.11)

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецький інститут води» (84313, Донецька область, м.Краматорськ, вул. Олекси Тихого, б.10)

предмет позову: визнання недійсним рішення і договору

Суддя Матюхін В.І.

Секретар судового засідання Вороніна О.С.

Представники:

прокурор: Алекаєв Ю.В. - посвідчення;

позивача: Бессарабенко Е.В. - за дов.;

відповідача-1: Зима Л.О. - за дов., Гурська В.О. - за дов.;

відповідача-2: Марченко О.Г. - за дов.

Заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду з позовом до Покровської районної державної адміністрації Донецької області, Товариства з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води про:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Покровської районної державної адміністрації Донецької області, оформлене протоколом №45 від 05.10.2018 щодо визнання ТОВ Донецький інститут води переможцем торгів з закупівлі робіт з будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-23-000245-c);

- визнання недійсними укладеного між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води договору підряду №53 від 25.10.2018 про виконання робіт по об`єкту Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 на суму 67 699 877,00грн., додаткову угоду №1 до зазначеного договору від 25.10.2018, додаткову угоду №2 до зазначеного договору від 07.11.2018, укладені за результатами проведення закупівлі UA-2018-07-23-000245-c.

Ухвалою від 21.01.2019р. позовну заяву залишено без руху.

Для усунення виявлених недоліків встановлено строк у десять календарних днів, починаючи з наступного дня після отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Ухвала про залишення позовної заяви без руху отримана прокурором 25.01.2019 року.

30.01.2019 на адресу господарського суду надійшла заява прокурора, відправлена ним згідно поштового штампу на конверті 28.01.2018 року, в якій виявлені недоліки були усунені (був наданий попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які прокуратура понесла і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.

Ухвалою від 04.02.2019 відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначене на 04.03.2019.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на недодержання учасниками торгів вимог Закону України Про публічні закупівлі , а саме неподання всіх документів, передбачених ст.16 Закону України Про публічні закупівлі та умов п.п.5 та п.п.7 п.1 розділу III, додатку 4 тендерної документації. На думку прокуратури інститутом води була подана пропозиція, яка не відповідає тендерній документації, зокрема Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецький інститут води» не були надані:

- довідка про незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва (п.п. 7 п.1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції );

- заповнена довідка у формі, викладеній у таблиці 6 додатку 5 тендерної документації, в якій мала бути наведена інформація про виконаний (виконані) договір (договори) з аналогічних видів робіт та не надані копії договорів з усіма додатками до них (невідповідність п.3 додатку 1 до тендерної документації);

- додаток 3 План фінансування будівництва водоводу для водопостачання в складі проекту договору, який мав бути невід`ємною частиною проекту договору.(порушення умов п.п.5 п. 1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ).

Також прокурор зазначає, що в договорі №2015-GE-4 від 01.09.2015, який надано на підтвердження інформації, зазначеної у довідці про виконаний договір з аналогічних видів робіт, предметом закупівлі є реконструкція тепличного комплексу, а не будівництво водогону, що свідчить про недостовірність інформації, наданої учасником та невідповідність умовам тендерної документації; договір підряду № 53 від 25.10.2018 в порушення вимог ст.203 Цивільного кодексу України та ст.180 Господарського кодексу України не містить такої істотної умови договору як строк дії договору, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 215 ЦК України також є підставою недійсності правочину.

25.02.2019 на адресу суду від Покровської районної державної адміністрації Донецької області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-1 зазначив, зокрема, наступне.

Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя. Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави . Таким чином, прокурор має навести докази того факту, що захист інтересів держави або особи не здійснюється тим суб`єктом, який уповноважений на такий захист, або здійснюється неналежним чином.

Окрім того, відповідач-1 зазначив, що згідно п.4 положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Таким чином, законодавець зазначає чіткі підстави, за яких позивач має право на звернення до суду, які складаються з наступних складових:

- Держаудитслужба повинна здійснити фінансовий контроль порушень;

- Держаудитслужба повинна скласти висновок про результати моніторингу закупівлі, який після підписання у встановленому законом порядку завантажується в електронну систему закупівель та в п.2 якого робиться висновок про наявність та відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувались;

- зі сторони Держаудитслужби повинна бути направлена вимога;

- вимога повинна містити пропозиції щодо усунення виявлених під час державного фінансового контролю порушень;

- вимога повинна бути не виконана.

Отже, станом на період укладення спірного договору Держаудитслужба, як орган державного фінансового контролю, мала право здійснювати контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні шляхом проведення державного фінансового аудиту, перевірки та інспектування із фіксацією результатів контролю у звіті або акті. Прокурором не надано суду доказів проведення Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області державного фінансового контролю спірних договорів та складеного за результатами такого контролю звіту або акту. Держаудитслужбою не здійснювавсь в порядку, передбаченому чинним законодавством, моніторинг закупівлі, не складались відповідні висновки та не направлялись вимоги про усунення виявлених порушень, які не були виконані відповідачем-1.

Також відповідач зазначив, що всі необхідні документи завантажені відповідачем-2 у встановлений законодавством строк до системи ProZorro .

26.02.2019 на адресу суду від ТОВ Донецький інститут води надійшов відзив на позовну заяву, зміст якого, зокрема, зводиться до наступного:

1. Відповідачами не була порушена ст.16 Закону України Про публічні закупівлі .

2. Прокурор вказує в позові інформацію, яка не відповідає дійсності, так як відповідачем-2 була надана довідка про незалучення субпідрядних організацій на об`єкті будівництва.

3. Прокурор в позові вказує інформацію, яка не відповідає дійсності, так як відповідачем-2 була надана заповнена довідка у формі, викладеній у таблиці 6 додатку 5, в якій наведена інформація про виконаний (виконані) договори з аналогічних видів робіт та надані копії договорів з усіма додатками до них.

4. План фінансування робіт був погоджений та підписаний між відповідачами.

5. Інформація, зазначена прокурором в позові стосовно відсутності в договорі строку його дії, не відповідає дійсності, так як строк дії договору вказаний у п.19.3 договору.

6. Позивач по справі не є особою, яка наділена повноваженнями відносно розгляду питання дискримінації учасників (здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції це завдання виключно АМКУ і ці повноваження не вправі здійснювати інші контролюючі органи, в даному випадку, прокурор або Державна аудиторська служба України (ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

7. Прокурором не надано доказів того, що позивач, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, неналежним чином здійснював захист інтересів держави.

8. Прокурором не дотримано порядку досудового врегулювання спору.

9. Прокурор не має повноважень на звернення до суду з вказаним позовом.

Також 26.02.2019 на адресу суду від ТОВ Донецький інститут води надійшло клопотання про повернення позову прокуратурі з посиланням на те, що прокуратура не може звернутись до суду з такою позовною заявою, так як таких повноважень не має сам позивач без проведення дій, визначених законодавством, і, як наслідок, відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах позивача.

Клопотання відповідача-2 судом залишене без задоволення, так як відповідно до чинного господарського процесуального законодавства повернення позовної заяви можливе до відкриття провадження у справі, за виключенням випадку, передбаченого ч.11 ст.176 Господарського процесуального кодексу України.

Окрім вищевказаного 26.02.2019 від ТОВ Донецький інститут води надійшло клопотання про зобов`язання позивача внести на депозитний рахунок суду грошову суму для забезпечення можливого відшкодування майбутніх витрат відповідача-2 на професійну правничу допомогу.

В обґрунтування заявленого клопотання інститут води посилався на наявність у позові ознак завідомо безпідставного і зазначив, що всупереч п.4 Положення про державну аудиторську службу України, якою передбачено, що Держаудитслужба звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, як прокурором, так і позивачем не надано доказів того, що:

- Держаудитслужбою був здійснений фінансовий контроль порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- була вимога Держаудитслужби щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень;

- вказана вимога була направлена відповідачам.

На думку відповідача-2 у прокурора і позивача відсутні підстави і повноваження для звернення до суду з позовом, який був поданий. При поданні зазначеного клопотання заявник також посилався на недотримання Держаудитслужбою вимог п.4 Положення про державну аудиторську службу України, а саме, нездійснення відповідних дій, які мають передувати зверненню служби з позовом до суду.

У підготовче засідання 04.03.2019 з`явився тільки представник відповідача-2. Прокуратура і сторони (позивач та відповідач-1), належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи, у засідання на виклик не з`явились, у зв`язку з чим, а також з метою забезпечення сторонам і прокуратурі можливості надати суду відповідь на відзив та заперечення, розгляд справи (підготовче засідання) було відкладено на 21.03.2019 року об 11:00 год.

15.03.2019 на адресу суду від Східного офісу Державної аудиторської служби України надійшли пояснення по суті справи, в яких позивач зазначив, зокрема, що на території Донецької області повноваження у сфері державного фінансового контролю здійснює управління, яке є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби. Також позивач зазначив, що проведеним Управлінням аналізом тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ "Донецький інститут води" встановлено, що:

1) Подана інститутом води тендерна пропозиція не відповідає умовам затвердженої тендерної документації замовника, а саме:

- ненадання в складі проекту договору додатку № 3 План фінансування будівництва водоводу для водопостачання , що не відповідає умовам пп. 5 п. 1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовника;

- ненадання довідки про інформацію щодо незалучення субпідрядних організацій до виконання робі і на об`єкті будівництва (у довільній формі), що не відповідає умовам п.п.7 п.1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника;

- ненадання заповненої довідки у формі, викладеній у таблиці 6 додатку № 5 ТД, у якій має бути наведена інформація про виконаний (виконані) договір (договори) з аналогічних видів робіт та не надання копії (копій) договору (договорів) (з усіма додатками до них та актами виконаних робіт) для підтвердження цієї інформації, що не відповідає умовам п.3 додатку № 1 до тендерної документації замовника, в якому зазначено, що під аналогічними видами робіт варто розуміти види робіт з будівництва водогонів, які належать до видів робіт, що відповідають коду 2.00.00 Будівництво об`єктів інженерної інфраструктури згідно Переліку видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню , затвердженого Постановою КМУ від 30.03.2016 № 256.

Щодо повноважень органів Держаудитслужби позивач зазначив, що на дату отримання листа прокуратури Донецької області від 09.11.2018 №05/1-1523вих-18 за відсутності технічної можливості фіксації в системі електронних закупівель результатів моніторингу закупівлі, дати початку та завершення моніторингу закупівлі, оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі та заперечень до нього, а також обміну інформацією між замовником та органом державного фінансового контролю, проведення моніторингу закупівель було неможливе. Отже, на момент розгляду листа Держаудитслужба реалізувала покладені на неї завдання у сфері контролю закупівель у межах своїх повноважень, у тому числі без виходу на об`єкт контролю шляхом аналізу інформації, розміщеної в інформаційно- і телекомунікаційній системі Prozorro та/або отриманої від замовника відповідної інформації.

Станом на дату отримання повідомлення заступника прокурора Донецької області від 27.12.2018 №05/1-1778вих 18, про представництво інтересів держави, Управлінням не проводився державний фінансовий аудит та/або ревізія Покровської районної державної адміністрації Донецької області за 2018 рік, також не проводилася перевірка чи моніторинг зазначеної процедури закупівлі.

Отже, у позивача відсутні правові підстави:

1) для пред`явлення вимоги щодо усунення виявлених порушень з огляду на те, що такі повноваження надані Управлінню виключно за результатами інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, що не проводилися у відповідача-1;

2) для звернення до суду в інтересах держави стосовно оскаржуваної процедури закупівлі.

Разом з тим позивач зазначає, що під час аналізу процедури закупівлі ним не встановлено порушень законодавства, що є підставою для визнання договору про закупівлю недійсним відповідно до ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі .

Одночасно Держаудитслужба не погоджується з твердженнями заступника прокурора щодо неналежного виконання позивачем повноважень в частині не здійснення контрольних заходів та не вжиття заходів до усунення порушень, оскільки проведення моніторингу на момент звернення прокуратури Донецької області було не можливим, а результатами проведеного аналізу відповідачу-1 було спрямовано лист з рекомендаціями щодо усунення порушення.

Стосовно клопотання відповідача-2 про забезпечення витрат на професійну правничу допомогу, позивач заперечив у повному обсязі з посиланням на те, що:

- він не звертався із позовом до відповідачів, тоді як передумовою для застосування заходів забезпечення є насамперед розуміння позивачем завідомо безпідставності подання позову або наявність інших ознак зловживання правом на позов;

- застосування такого заходу забезпечення є таким, що не відповідає обставинам справи та є нерівноцінним і необґрунтованим (позивачем позов не подавався), що також можливо розцінити як спробу тиску з боку відповідача-2 на позивача шляхом зловживання своїми процесуальними правами.

Окремо позивач зазначив, що з наданих відповідачем 2 документів не вбачається можливим встановити фактично надані адвокатським об`єднанням послуги відповідачу-2 з правничої допомоги по справі. Договором № 15/01 від 15.01.2019, зокрема у пунктах 2.1.1.-2.1.6. передбачено надання загальної правової допомоги у сфері публічних закупівель тощо. Разом з тим, з п. 2.1.9. договору з урахуванням положень п. 4.2. та 4.3. вбачається, що повна вартість наданих послуг за пунктом буде відображатися сторонами у актах прийму-передачі наданих послуг та встановлені максимальні межі розміру винагороди, зокрема за представництво та участь у судових засіданнях в господарському суді Донецької області. Відповідачем-2 не додано доказів фактичного надання Адвокатським об`єднанням послуг за договором № 15/01 від 15.01.2019 - не наданий детальний розрахунок наданих послуг та їх вартостей. Платіжне доручення про перерахування 90 тис. грн. свідчить про здійснення оплати на користь Адвокатського об`єднання з боку відповідача-2, проте не доводить фактично наданих адвокатами послуг, не містить розшифровки суми 90 тис. грн., зокрема фактично витрачених часів роботи фахівців, підготовлених ними документів, інформація щодо участі у судових засіданнях.

Також позивач зауважив, що сума 75 тис грн. складає повну суму послуг з представництва у суді першої інстанції, що наразі повинна бути значно меншою, оскільки відбулося лише одне засідання.

Позивач вважає, що відповідачем-2 не обґрунтовані підстави заявлення відповідного клопотання про забезпечення витрат на професійну правничу допомогу саме до позивача, необхідність такого клопотання та не підтверджено фактичний розмір таких витрат.

Ухвалою від 20.03.2019 з огляду на те, що приписи ст.23 Закону України Про прокуратуру надають право прокурору на звернення з позовом до суду, у тому числі, і в разі бездіяльності відповідного органу державної влади; у своїй заяві інститут води, констатуючи невиконання позивачем вимог п.4 Положення про державну аудиторську службу України, фактично підтверджує правомірність звернення прокуратури до суду з відповідним позовом і дотримання нею приписів ст.23 Закону України Про прокуратуру , у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води про зобов`язання позивача внести на депозитний рахунок суду грошову суму для забезпечення можливого відшкодування майбутніх витрат відповідача-2 на професійну правничу допомогу відмовлено.

Судом в підготовчому засіданні 21.03.2019р. оголошено перерву до 13:30 год. 08.04.2019р.

Ухвалою від 21.03.2019р. подовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, до 06.05.2019 включно.

22.03.2019 на адресу суду від відповідача-2 надійшли заперечення на пояснення позивача, в яких інститут води зазначив, зокрема, наступне.

1) Ані Закон України Про публічні закупівлі , ані Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності не надає права позивачу здійснювати проведення аналізу інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro, робити висновки по документації учасників процедури закупівель та звертатися до замовників закупівель з рекомендаціями.

2) Позивач як на правомірність своїх дій посилається на п.2 ст. 8 ЗУ Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Однак, вказаний пункт не надає позивачу права звертатися з рекомендаціями, а навпаки позивач повинен був утриматись від направлення рекомендацій, так як вони порушують принципи заборони незаконного втручання позивача в процедури закупівель (виділені чорним штрихом) та взагалі не допускати здійснення заходів державного нагляду (контролю) та інших заходів, що не відповідають або не встановлені цим Законом.

3) Дії позивача по проведенню аналізу інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro, формування висновків по документації учасників процедури закупівель та зверненню до замовників закупівель з рекомендаціями, є такими, що не відповідають закону і тому є протиправними.

4) Оскільки позивачем підтверджено, що під час аналізу процедури закупівель ним не встановлено порушень законодавства , яке є підставою для визнання договору про закупівлю недійсним відповідно до ст.37 ЗУ Про публічні закупівлі , ані у Держаудитслужби, ані у прокуратури не має права на звернення до суду.

Щодо необхідності забезпечення витрат на професійну правничу допомогу відповідач-2 зазначив, що з огляду на підтвердження позивачем того факту, що його майновий стан може ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування судових витрат у випадку відмови у позові, а також того, що позовні вимоги стосуються визнання недійсним договору підряду вартістю 67 699 877,00грн., який сторонами частково виконаний та визнання недійсними процедури закупівлі та договору призведе до нанесення збитків як відповідачам, так і Державі Україна, є всі передумови для задоволення клопотання відповідача-2 про забезпечення витрат на професійну правничу допомогу у відповідності до ст. 125 ГПК України.

Також відповідач-2 звернув увагу на те, що позивач та прокуратура зловживають своїми правами та не виконують ухвали суду та вимоги ГПК. Так, ухвалою від 04.02.2019р. суд зобов`язав позивача та прокуратуру надати відповідь на відзив відповідачів протягом 5- ти календарних днів з дня отримання відзиву, проте ані позивач, ані прокуратура не надали відповіді на відзив відповідачів. Позивач надав свої пояснення, з яких взагалі не зрозуміло чи наполягає він на позовних вимогах, які заявлені прокуратурою нібито в інтересах Держави України, чи ні.

26.03.2019 на адресу суду від позивача надійшло клопотання, яким аудиторська служба просить зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу відповідача-2 відповідно до обґрунтованих з урахуванням підтвердження змісту та обсягу виконаних адвокатом робіт (наданих послуг) по справі.

На відзиви відповідачів прокуратура 01.04.19 надала відповідь, якою наполягає на задоволенні позовних вимог і звернула увагу на наступне.

1. Щодо підстав представництва.

Аналіз ст.23 Закону України Про прокуратуру дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень та у разі відсутності такого органу.

Як неодноразово зазначалось судами інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Державною аудиторською службою України, до відання якої належить дотримання законодавства про державні закупівлі, неналежним чином здійснювався захист законних інтересів держави, що є виключним випадком для представництва прокуратурою області інтересів держави, передбаченим статтею 131-1 Конституції України та статтею 23 Закону України Про прокуратуру , у зв`язку з чим із позовною заявою звернувся заступник прокурора Донецької області.

Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в законі. Функціонування збудованого водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського району від Селидівського водогону забезпечить належну роботу систем життєдіяльності ряду територіальних громад області, у зв`язку з чим будівництво даного об`єкту має суттєве значення для територіальних громад та області в цілому.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі Трегубенко проти України від 02.11.2004 категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес .

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність рішення комітету з конкурсних торгів, на підставі якого витрачаються бюджетні кошти, такому суспільному інтересу не відповідає. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

2. З приводу недотримання обов`язкового порядку досудового врегулювання спору.

Можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншими нормативно-правовими актами у залежність від використання суб`єктом правовідносин інших засобів правового захисту, у тому числі досудового врегулювання спору. Можливість використання суб`єктами правовідносин досудового врегулювання спорів може бути додатковим засобом правового захисту, який держава надає учасникам певних правовідносин, що не суперечить принципу здійснення правосуддя виключно судом. Виходячи з необхідності підвищення рівня правового захисту держава може стимулювати вирішення правових спорів у межах досудових процедур, однак їх використання є правом, а не обов`язком особи, яка потребує такого захисту. Таким чином, обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист. Таку позицію наведено у рішенні Конституційного суду № 15-рп2002 від 09.07.2002 у справі за конституційним зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Кампус Коттон клаб" (справа про досудове врегулювання спорів).

3. Щодо доводів відповідачів по суті позовних вимог.

1) Посилання відповідачів на наявність в складі пропозиції довідки про субпідрядників від 08.08.2018 №16 та дотримання вимог тендерної документації в цій частині не є обґрунтованим.

Згідно пп.7 п.1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу 3 тендерною документацією передбачено надання в складі пропозиції довідки про інформацію щодо незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва.

Відповідачем-2 надана довідка, згідно якої вбачається, що відповідач не планує залучати субпідрядників у обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю.

Статтею 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Замовник у тендерній документації передбачив надання учасниками в складі їх пропозиції довідки про інформацію щодо незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва , при цьому не зазначав умов щодо обсягу робіт до яких можуть залучатися субпідрядники - не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю.

Тобто, висунуто вимогу надати довідку щодо залучення чи незалучення субпідрядників взагалі, без визначення обсягу робіт до яких можуть залучатися субпідрядники. Проте така довідка відповідачем-2 не надана у складі пропозиції.

2) Надана у складі тендерної документації пропозиції учасника копія контракту №2015-GE-4 від 01.04.2015 щодо виконання інженерно-монтажних робіт по проекту Реконструкція тепличного комплексу з розширенням до 11,98 га Гардабані, Грузія не відповідає умовам п.3 додатку №1 тендерної документації замовника в частині виконання аналогічних видів робіт.

З наданої копії контракту вбачається виконання відповідачем-2 інженерно- монтажних робіт. Разом з тим, предметом закупівлі є роботи Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського району від Селидівського водогону Д=600 мм №2 . В тендерній документації зазначено, що під аналогічними видами робіт варто розуміти види робіт з будівництва водогонів.

Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ Донецький інститут води відповідно до умов п.3 Відхилення тендерних пропозицій розділу Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації замовника та вимог ч.4 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації замовника.

На відповідь прокуратури Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води 04.04.19 надані заперечення, у яких викладена наступна позиція.

1, Прокурор вказує, що прокуратурою Донецької області 09.11.2018 року був спрямований лист до Держаудитслужби з приводу можливих порушень законодавства під час проведення спірної закупівлі. Проте, на час звернення, управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області не мало технічної можливості фіксації в системі електронних результатів моніторингу закупівлі, оприлюднення висновку та інше, проведення моніторингу закупівель було неможливе. На підставі вказаного прокурор приходить до висновку, що Державна аудиторська служба неналежним чином здійснювала захист інтересів держави, що є виключним випадком для представництва прокуратурою області інтересів держави.

Проте, в листі позивача від 21.11.2018 року № 04-05-31-17-03/7167, адресованому прокурору, чітко вказано, що в Управління відсутні правові підстави для порушення перед відповідними органами питання про визнання договорів недійсними з огляду на те, що за результатами проведеного аналізу Управління не має відповідних повноважень згідно із законом.

Прокурор у відповіді на відзив посилається на неналежне здійснення захисту інтересів держави зі сторони позивача саме тому, що позивачем не проведений моніторинг, який позивач не мав технічної можливості провести. Закон не містить чітких критеріїв неналежності здійснення захисту інтересів держави.

Необхідно розглянути питання тотожності понять неналежного виконання та неможливості виконання, так як прокурор сам вказує, що у позивача не було технічної можливості здійснення обов`язків.

Якщо прокурор вказує, що неналежним чином здійснений захист позивачем, тоді необхідно виходити з того, що є належні правила, встановлені в Законі, які повинен був виконати позивач, але не виконав, при цьому мав можливість виконати, так як саме можливість виконання є обов`язковою умовою належності або неналежності виконання.

Відповідно до положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст.2 Закону України Про джерела фінансування органів державної влади органи державної влади здійснюють свою діяльність виключно за рахунок бюджетного фінансування. Тобто, позивач є державним органом, а, відповідно, забезпечення діяльності державного органу покладається на державу.

З відповіді на відзив прокурора вбачається, що у позивача була відсутня технічна можливість виконувати етапи моніторингу в системі електронних закупівель. Відповідно, виходячи з того, що діяльність державного органу забезпечується державою, відсутність технічної можливості державного органу виконувати свої обов`язки відповідно до?законодавства не є неналежним чином здійснення захисту законних інтересів держави, а є неможливість здійснення, так як саме держава не забезпечила позивача необхідними ресурсами та технічним доступом до ресурсів. Але в будь якому випадку у Позивача не було підстав вказаних в ст. 7-1 Закону Про публічні закупівлі для прийняття рішення про моніторинг.

Відповідно до ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор в відповіді на відзив вказує правові підстави звернення до суду саме те, що неналежним чином орган державної влади здійснює захист інтересів держави. Однак, як вбачається з вказаного вище, відсутнє неналежне здійснення позивачем захисту законних інтересів держави.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі встановлений порядок дій контролюючого органу, виходячи з якого моніторинг публічних закупівель не проводиться за один день, так як передбачає наступні етапи:

- прийняття рішення про початок моніторингу;

- оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі, протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель;

- проведення самого моніторингу;

- права Замовника надавати пояснення;

- складання та підписання висновку про результати моніторингу закупівлі;

- оприлюднення висновку;

- оскарження висновку.

При цьому є вичерпаний перелік підстав проведення моніторингу, встановлений також в ч.2 ст. 7-1 вказаного Закону, а саме: рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Інших підстав для проведення моніторингу нема. Тобто є законодавчо встановлені підстави для проведення моніторингу.

При аналізі ч.2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі вбачається, що взагалі підстав для проведення моніторингу у позивача не було, а при цьому, як вказує прокурор, ще не було і технічної можливості здійснення моніторингу.

Частина 2 ст.19 Конституції України зобов`язує органи державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, неможливо говорити про неналежне виконання позивачем обов`язків, так як не тільки не було підстав для проведення моніторингу, а і не було технічної можливості для його проведення. Тобто, враховуючи що прокурор має право представляти інтереси держави на підставах, які вказані в ст. 23 Закону України Про прокуратуру , а при цьому відсутні вказані підстави (в даному випадку відсутній неналежний захист інтересів держави позивачем), у прокурора відсутні повноваження на представництво інтересів держави в суді.

2. Щодо надання довідки про залучення чи незалучення субпідрядників.

Відповідно до п.п. 7 п.1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції ; довідка про інформацію щодо незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва подається у довільній формі. Відповідачем-2 довідка була надана у довільній формі. Вказана довідка була надана з назвою Довідка про субпідрядників і вказана довідка вказує на те, що підрядник, не планує залучення субпідрядників. Пунктом 11.4 укладеного між відповідачами договору також передбачено, що підрядник не планує залучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва.

3. Щодо надання довідки, в якій має бути наведена інформація про виконаний договір з аналогічних видів робіт та не надання копії договору з усіма додатками.

Законодавчо немає встановленого поняття аналогічного договору. Відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 18 Будівельні контракти термін будівництво охоплює: спорудження нового об`єкта, реконструкція, розширення, добудова, реставрація і ремонт об`єктів, виконання монтажних робіт.

Відповідно до тендерної документації закупівля здійснювалась саме робіт з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів. При цьому монтаж поліетиленових труб здійснюється на підставі вимог ДСТУ-Н Б В.2.5-40: 2009 Проектування та монтаж мереж водопостачання та каналізації з пластикових труб , Розділ 9 даного стандарту встановлює - єдині вимоги щодо монтажу поліетиленових труб будь-яких діаметрів. Для прокладки зовнішнього водопроводу потрібно виконати однаковий перелік робіт для будь-яких діаметрів труб. Тому складність виконання робіт є однаковою і не залежить від діаметра або довжини труб. Вказаний стандарт застосовують при будівництві та реконструкції мереж водопостачання та каналізації з використанням трубопровідної продукції з полімерних матеріалів згідно з чинними в Україні національними стандартами, що вказано в самому стандарті.

Відповідно до ст. 15 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси, усталеної практики та технічні умови. Таким чином роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних труб регулюється стандартом (ДСТУ-Н Б В.2.5-40: 2009). Тобто, прокурор, вказуючи на неаналогічні види робіт, тільки формально порівняв назву робіт і не проаналізував нормативну документацію, яка регулює саме проведення вказаних робіт. Як вбачається з вказаного вище, для прокладки зовнішнього водопроводу потрібно виконати однаковий перелік робіт.

Таким чином, відповідачем 2 були надані договори, які передбачають перелік аналогічних видів робіт. До того ж, відповідно до тендерної документації (дефектного акту) передбачено монтаж поліетиленових труб діаметрами: 315 мм, 110 мм, 63 мм. Діаметр 600 мм фігурує тільки в назві проекту і позначає точку врізки в існуючий водопровід діаметром 600 мм. В обсязі робіт по проекту немає монтажу труб діаметром 600 мм.

4. Прокурор вказує, що відповідно до ст.8 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , позивачем було направлено замовнику лист щодо усунення порушень за вказаною процедурою закупівлі від 15.11.2018р.

Зазначене прокурором не відповідає дійсності, так як з самого листа позивача на адресу відповідача 1 вбачається, що останньому не було направлено ніякого листа про усунення порушень, а направлено було рекомендації, які носять рекомендований характер. В свою чергу, відповідно до п.2 ст.8 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , орган державного фінансового контролю розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому. Рекомендації та пропозиції не є тотожними поняттями, так як в Законі сказано саме: пропозиції . Тобто, надання рекомендацій не передбачено взагалі вказаною статтею Закону.

В підготовче засідання, яке відбулось 08.04.2019, з`явились представники прокуратури та відповідачів. Представник позивача у засідання не з`явився, про дату та час слухання справи був повідомлений належним чином.

В підготовчому засіданні 08.04.19р. оголошено перерву до 12:30 год. 22.04.2019р.

18.04.19р. на адресу суду від Покровської районної державної адміністрації надійшли заперечення на відповідь прокуратури, у яких викладена наступна позиція.

1. Щодо дотримання вимог ст.23 Закону України Про прокуратуру та ст.53 ГПК України.

Позиція райдержадміністрації знайшла своє підтвердження у постановах Верховного Суду від 21.12.2018 року по справі №922/901/17, від 25.04.2018 по справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17.

2. Щодо заперечення прокурора на доводи відповідачів по суті заявлених вимог:

1) В позовній заяві прокурор вказує, що відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції не надано довідки про не залучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва.

Заперечення. Згідно п.п.7 п.1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції довідка про інформацію щодо не залучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва подається у довільній формі. Відповідачем-2 довідка була надана у довільній формі, що також вбачається з сайту Рго2оіто (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-07-23-000245-c). Вказана довідка була надана з назвою Довідка про субпідрядників і вказана довідка вказує на те, що підрядник не планує залучення субпідрядників.

Пунктом 11.4 укладеного між відповідачами договору також передбачено, що підрядник не планує залучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва.

Перелік складових, які повинна містити документація відкритих торгів, встановлений ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі . Згідно п.17 ч. 2 ст. 22 Закону, у разі закупівлі робіт або послуг замовник установлює в тендерній документації вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю.

Відповідачем-2 в довідці про субпідрядників була прописана трактовка з законодавства у сфері публічних закупівель. Крім того, у проекті договору підряду відповідач 2 виступає підрядником. а не генеральним підрядником, тоді як відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві Генеральний підрядник - підрядник, який залучає до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результати їх роботи, а Підрядник - сторона договору підряду, яка самостійно виконує та передає замовнику закінчені роботи (об`єкт будівництва), передбачені договором підряду. Зазначене також, відображено в Примірному договорі підряду в капітальному будівництві, затвердженому наказом Державного Комітету України з будівництва та архітектури від 27.10.2005 №3, відповідно до якого у разі залучення до виконання робіт субпідрядників підрядник за договором іменується Генпідрядником.

2) Щодо надання довідки, в якій має бути наведена інформація про виконаний договір з аналогічних видів робіт та надання копії договору з усіма додатками.

Законом України Про публічні закупівлі не визначено поняття аналогічного договору , в той же час ст.16 вказаного закону не містить обмежень що саме замовник може вважати аналогічним договором за його предметом та природою робіт, що вказуються у тендерній документації.

В тендерній документації (п.3 Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, таблиця 1 кваліфікаційні вимоги до учасника процедури закупівлі, додатку 1 до тендерної документації) зазначено, що під аналогічними видами робіт варто розуміти види робіт з будівництва водогонів, які належать до видів робіт, що відповідають коду 2.00.00. Будівництво об`єктів інженерної інфраструктури згідно Переліку видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значеними наслідками, які підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою КМУ від 30.03.2016 №256.

Відповідачем-2 в підтвердження виконання аналогічного договору було надано копію контракту № 2015-GE-4 від 01.09.2015 щодо виконання інженерно-монтажних робіт, які належать до видів робіт, що відповідають коду 2.00.00. Будівництво об`єктів інженерної інфраструктури . З наданого договору (контракту) вбачається, що більшість робіт за договором № 2015-GE-4 від 01.09.2015 - це будівництво інженерних мереж, зокрема, водогонів питної та технологічної води для потреб тепличного комплексу,

Таким чином, наданий договір відповідає критерію аналогічності за змістом робіт, наведеному у специфікації до договору, а роботи, виконувані Відповідачем 2, належать до видів робіт, що відповідають коду 2.00.00. Будівництво об`єктів інженерної інфраструктури згідно Переліку видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значеними наслідками, які підлягають ліцензуванню, затвердженого постановою КМУ від 30.03.2016 №256. На підтвердження виконання умов договору Відповідачем-2 був наданий акт виконаних робіт від 19.04.2018.?

Відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 18 Будівельні контракти , п.п.3.2 п.3 ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво термін "будівництво" охоплює: спорудження нового об`єкта, реконструкція, розширення, добудова, реставрація і ремонт об`єктів, виконання монтажних робіт.

Відповідно до тендерної документації закупівля здійснювалась саме робіт з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів. При цьому монтаж поліетиленових труб здійснюється на підставі вимог ДСТУ-Н Б В.2.5-40: 2009 Проектування та монтаж мереж водопостачання та каналізації з пластикових труб . Розділ 9 даного стандарту встановлює єдині вимоги щодо монтажу поліетиленових труб будь-яких діаметрів. Для прокладки зовнішнього водопроводу потрібно виконати однаковий перелік робіт для будь-яких діаметрів труб. Тому складність виконання робіт є однаковою і не залежить від діаметра або довжини труб.

Вказаний стандарт застосовують при будівництві та реконструкції мереж водопостачання та каналізації з використанням трубопровідної продукції з полімерних матеріалів згідно з чинними в Україні національними стандартами, що вказано в самому стандарті. Відповідно до ст. 15 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови. Таким чином, роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних труб регулюється стандартом (ДСТУ-Н Б В.2.5-40: 2009).

Відповідачем 2 були надані договори, які передбачають перелік аналогічних видів робіт. До того ж тендерною документацією (дефектний акт) передбачено монтаж поліетиленових труб діаметрами: 315 мм, 110 мм, 63 мм. Діаметр 600 мм фігурує тільки в назві проекту і означає точку врізки в існуючий водопровід діаметром 600 мм. В обсязі робіт по проекту немає монтажу труб діаметром 600 мм.

Ухвалою від 22.04.2019р. закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 07.05.2019 року об 11:30 год.

Листом від 07.05.2019 року прокуратуру і сторін повідомлено про те, що у зв`язку з перебуванням судді Матюхіна В.І. у відпустці, судове засідання, призначене на 07.05.2019 року, не відбудеться, питання щодо призначення дати наступного судового засідання буде вирішено в терміновому порядку після виходу судді Матюхіна В.І. з відпустки, про що буде винесено відповідну ухвалу.

У зв`язку з виходом 10.05.2019 судді Матюхіна В.І. з відпустки, господарський суд ухвалою від 10.05.2019 відклав розгляд справи на 27.05.2019 року об 11:30 год.

У судовому засіданні 27.05.19р. оголошено перерву до 11:00 год. 06.06.2019р.

Під час розгляду справи по суті прокуратура і сторони підтримали висловлені у підготовчому провадженні позиції, зокрема прокуратура наголошувала на задоволенні позову, позивач позов прокуратури підтримав у повному обсязі, відповідачі позов не визнали.

Причиною виникнення спору є різний підхід прокуратури і сторін щодо визначення змісту і характеру документів, які були надані Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води на виконання вимог тендерної документації, зокрема прокуратура, позицію якої підтримав позивач, вважає, що частина наданих інститутом води документів (довідка про незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва і довідка-інформація про виконаний договір з аналогічних видів робіт та копія цього договору) не відповідала тендерній документації, а один документ (план фінансування будівництва) взагалі не був наданий, що рівнозначно неподанню усіх документів, передбачених умовами закупівлі, у той час як відповідачі наполягають на тому, що в складі пропозиції інститутом води були надані усі документи, передбачені тендерною документацією. Окрім цього відповідачі вважають, що у прокурора і позивача відсутні підстави і повноваження для звернення до суду з відповідним позовом.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників прокуратури, позивача і відповідачів у відкритому судовому засіданні, господарський суд встановив:

16.03.2018 Покровською районною державною адміністрацією Донецької області на веб-порталі опубліковано форму річного плану закупівель на 2018 рік за № UA-Р-2018-03-16-002784-а, яким передбачалась закупівля робіт Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 .

Оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23.07.2018 за № UA-2018-07-23-000245-с. Інформація про предмет закупівлі містила такі дані:

· предмет закупівлі - Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 (п.3);

· коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК 021-2015 : 45231300-8 - Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів (п.4);

· код згідно КЕВД: 3122 - Капітальне будівництво (придбання) інших об`єктів (п.5);

· розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 70 024 585,00грн. (п.6);

· процедура закупівлі: відкриті торги (п.7).

Тендерна документація на закупівлю робіт за проектом Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 з урахуванням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (код за ДК 021:2015(CPV): 45231300-8: Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів ), затверджена протоколом засідання уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель від 23.07.2018 № 29, серед інших містила і такі умови:

- п.1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції : Учасник повинен розмістити всі документи, передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм … , у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів у форматі PDF …з:

1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

2) інформацією про відсутність обставин, передбачених у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі ;

3) копією антикорупційної програми юридичної особи, яка є учасником та копія наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми (якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень);

4) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідною технічною специфікацією (відповідно до Додатку №№ 2, 8 до ТД);

5) проектом договору про закупівлю (відповідно до Додатку № 4 до ТД), підписаним уповноваженою особою учасника;

6) листом-згодою учасника з проектом договору, засвідченого підписом . повноваженої особи учасника (Додаток № 9 до ТД);

7) довідкою про інформацію щодо незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва (у довільній формі);

8) листом-гарантією, за підписом уповноваженої особи учасника щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, а саме: Закону України Про санкції від 14.08.2014р.; Закону України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення ; рішення РНБО України від 02.09.2015; Постанови Кабінету Міністрів від 07.11.2014 за № 595 Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей ; постанови Кабінету міністрів України від 16.12.2015 за № 1035 Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або іншої території України на тимчасово окуповану територію ; постанови Кабінету міністрів України від 30.12.2015 № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації ;

10) гарантійним листом стосовно того, що вся інформація є достовірною;

11) іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації;

- п.5 Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст.17 Закону України Про публічні закупівлі розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції : Кваліфікаційні критерії та документи, які відповідно до вимог ст.16 Закону України Про публічні закупівлі подає учасник у складі своєї пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначені у таблиці 1 додатку №1 до тендерної документації.

Згідно таблиці 1 додатку №1 до тендерної документації учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам мав надати заповнену довідку у формі, викладеній у Таблиці 6 Додатку № 5 ТД, у якій мала бути наведена інформація про виконаний (виконані) договір (договори) з аналогічних видів робіт. Під аналогічними видами робіт розумілись види робіт з будівництва водогонів, які належать до видів робіт, що відповідають коду 2.00.00 Будівництво об`єктів інженерної інфраструктури згідно Переліку видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які піддягають ліцензуванню , затвердженого Постановою КМУ від 30.03.2016 №256. Для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник процедури закупівлі мав також надати копію (копії) договору (договорів) (з усіма додатками до них та актами виконаних робіт), завірені підписом уповноваженої особи.

Для участі у процедурі закупівлі було подано 10 тендерних пропозицій, а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю Дзета Лтд (код ЄДРЮОФОПГФ 39089772), з ціною пропозиції до початку аукціону 61 631 510,40 грн. та після його завершення 61 631 510,40 грн.;

- фізична особа-підприємець Землянухін Михайло Анатолійович (код ЄДРПОУ - 2701716934), з ціною пропозиції до початку аукціону 63 567 381,00 грн. та після його завершення 63 567 381,00 грн.;

- Приватне підприємство НАУКОВЕ ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО СПЕЦШАХТОБУД (код ЄДРЮОФОПГФ 32897268), з ціною пропозиції до початку аукціону 65 119 260,00 грн. та після його завершення 64 769 136,00грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю СПЕЦІНЖИНІРИНГ ПОСТАЧ (код ЄДРЮОФОПГФ 39699116), з ціною пропозиції до початку аукціону 68 058 976,82 грн. та після його завершення 65 999 999,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю УБК №1 (код ЄДРЮОФОПГФ 40621006), з ціною пропозиції до початку аукціону 69 000 000,00 грн. та після його завершення 66 000 000,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю ІНЖИНІРІНГПРОФІ (код ЄДРЮОФОПГФ 30455302), з ціною пропозиції до початку аукціону 70 008 952,12 грн. та після його завершення 66 520 000,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю ВКФ ПЕРСПЕКТИВА (код ЄДРЮОФОПГФ 24445053), з ціною пропозиції до початку аукціону 68 755 297,12 грн. та після його завершення 67 698 877,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води (код ЄДРЮОФОПГФ 37671633), з ціною пропозиції до початку аукціону 69 923 958,60 грн. та після його завершення 67 699 877,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю ЕЛІТ БУД ЦЕНТР (код ЄДРЮОФОПГФ 40709897), з ціною пропозиції до початку аукціону 69 200 133,16 грн. та після його завершення 68 700 000,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю БК АПОЛЛОН (код ЄДРЮОФОПГФ 40951221), з ціною пропозиції до початку аукціону 69 900 000,00 грн. та після його завершення 69 900 000,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України Про публічні закупівлі , розкриття тендерних пропозицій здійснено автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону.

Згідно абз.1 ч.1 ст.28 Закону України Про публічні закупівлі , оцінка тендерних пропозицій учасника проведена автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі № UA -2018-07-23- 000245-с, оформленого 1 листопада 2018 року, 7 (сім) перших учасників і їх пропозиції Покровською районною державною адміністрацією Донецької області як замовником торгів були визнані такими, що не відповідають вимогам тендерної документації чи/або кваліфікаційним критеріям (не відповідають кваліфікаційним критеріям згідно зі ст.16 Закону України Про публічні закупівлі та наявність/відсутність обставин, встановлених ст.17 Закону України Про публічні закупівлі ).

Також у звіті зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації та відсутні підстави для відмови, встановлені ст.17 Закону України Про публічні закупівлі . Тендерні пропозиції 2-х останніх учасників процедури закупівлі (Товариства з обмеженою відповідальністю ЕЛІТ БУД ЦЕНТР і Товариства з обмеженою відповідальністю БК АПОЛЛОН ) не розглядались.

Згідно протоколу уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель № 45 від 05.10.2018 (протокол підписала Гурська В.О., яка брала участь у засіданнях і надавала пояснення щодо суті спору) за результатом проведеного аукціону переможцем обрано тендерну пропозицію ТОВ Донецький інститут води з ціною пропозиції 67 699 877 грн.

У зв`язку з цим Покровською районною державною адміністрацією було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ Донецький інститут води на загальну суму 67 699 877,00грн. з ПДВ.

25.10.2018 між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води (підрядник) був укладений договір підряду № 53, предметом якого є виконання підрядником робіт по об`єкту Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2.

Як зазначає прокуратура, при вивченні пакету документів, наданих переможцем - відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції, розміщених на веб-порталі, встановлено, що в порушення вимог ст.16 Закону України Про публічні закупівлі та умов пп.5 та п. п.7 п.1 розділу III, Додатку 4 тендерної документації, затвердженої протоколом засідання уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель від 23.07.2018 за № 29, Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води у складі тендерні пропозиції не було надано:

- довідку про незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва (п.п. 7 п.1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції );

- заповнену довідку у формі, викладеній у Таблиці 6 Додатку 5 ТД в якій має бути наведена інформація про виконаний (виконані) договір (договори) з аналогічних видів робіт та не надані копії договорів з усіма додатками до них (невідповідність п. 3 Додаток 1 ТД, яким передбачено поняття аналогічного договору). При цьому, в договорі №2015-GЕ-4 від 01.09.2015, який надано на підтвердження інформації, зазначеної у довідці, предметом закупівлі є реконструкція, що свідчить про недостовірність інформації, наданої учасником та невідповідність умовам тендерної документації;

- додаток 3 План фінансування будівництва водоводу для водопостачання в складі проекту договору, що має бути невід`ємною частиною проекту договору (порушення умов п.п.5 п. 1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ).

Згідно наданих прокуратурою і сторонами документів Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води у складі тендерні пропозиції щодо спірних позицій були такі документи:

- довідка про субпідрядників від 08.08.2018р. № 16;

- довідка про виконання аналогічного договору від 08.08.2018р. № 4;

- копія контракту №2015-GE-4 від 01.04.2015 про виконання інженерно-монтажних робіт по проекту Реконструкція тепличного комплексу з розширенням до 11,98 га Гардабані, Грузія з додатками;

- копія акту виконаних робіт №1 від 09.04.2018 року до контракту №2015-GE-4 від 01.04.2015.

План фінансування будівництва водоводу для водопостачання в складі проекту договору, який мав бути невід`ємною частиною проекту договору, Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води у складі тендерні пропозиції не надавався.

В довідці про субпідрядників від 08.08.2018р. № 16 зазначено: Для виконання робіт не плануємо залучати субпідрядників у обсязі не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю . Зміст довідки, у якій зазначено 2 заперечення ( не плануємо залучати та не менше ніж 20% ), фактично тотожній змісту Для виконання робіт плануємо залучати субпідрядників у обсязі менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю , у зв`язку з чим вона не може розцінюватись судом як надана на виконання вимог підпункту 7 п.1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

В довідці про виконання аналогічного договору відповідачем-2 зазначено наступне: Для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору до нашої тендерної пропозиції додано копію Контракту від 01.09.2015 № 2015-СЕ-4, інженерно-монтажні роботи за проектом Реконструкція тепличного комплексу з розширенням до 11,98 га, Гардабані, Грузія , вартість 509907,63 доларів СЩА (додається мовою оригіналу з перекладом на українську мову відповідно до п. 7 розділу І тендерної документації). Більшість робіт за договором - це будівництво інженерних мереж, зокрема водогонів питної та технологічної води для потреб тепличного комплексу. Таким чином наданий договір відповідає критерію аналогічності за змістом робіт, наведеному у специфікації до договору. Додаток до договору Договірна ціна надано за формою, передбаченою для виконання робіт за законодавством Грузії. Замість форм КБ-3 відповідно до умов договору та законодавства Грузії надається акт виконаних робіт від 19 квітня 2018 року на загальну суму 507523,74 доларів США (відповідно до обсягу робіт, прийнятих замовником у поточному році), що за курсом НБУ станом на 08.08.2018 дорівнює ІЗ 713 826,38 грн. .

Оскільки:

- термін "будівництво" охоплює нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт будинків, споруд та інших об`єктів, технічне переоснащення підприємств, тобто поняття нове будівництво і реконструкція не є тотожними;

- за результатами відкритих торгів передбачалась закупівля робіт з Будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 , тобто предметом спірної закупівлі були роботи з нового будівництва водогону;

- в довідці про виконання аналогічного договору відповідачем-2 зазначались інженерно-монтажні роботи за проектом Реконструкція тепличного комплексу з розширенням до 11,98 га, Гардабані, Грузія ;

- поняття нове будівництво водогону і реконструкція тепличного комплексу на думку суду не є тотожними;

- під аналогічними видами робіт згідно тендерної документації розуміються види робіт з будівництва водогонів , які належать до видів робіт, що відповідають коду 2.00.00 Будівництво об`єктів інженерної інфраструктури згідно Переліку видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які піддягають ліцензуванню , затвердженого постановою КМУ від 30.03.2016 №256;

- постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 р. № 256 Деякі питання ліцензування будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками затверджений перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, серед яких під кодом 2.00.00 віднесено роботи з Будівництва об`єктів інженерної інфраструктури , які у свою чергу поділяються на Монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання водопостачання та водовідведення з кодом 2.0 1 .01 і Монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання водопостачання та водовідведення з кодом 2.0 2 .00 , тобто постанова КМУ від 30.03.2016 №256 розрізняє такі види робіт як монтаж внутрішніх інженерних мереж водопостачання і монтаж зовнішніх інженерних мереж водопостачання ;

- на думку суду, роботи з Будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 є роботами з монтажу зовнішніх інженерних мереж водопостачання, у той час як Реконструкція тепличного комплексу з розширенням до 11,98 га, Гардабані, Грузія є роботами як правило з монтажу внутрішніх інженерних мереж, що відповідачами не спростовано;

- уповноважена особа, відповідальна за організацію та проведення процедур закупівель і яка підписала протокол № 45 від 05.10.2018, яким у свою чергу був визначений переможець торгів, під час розгляду справи по суті не змогла пояснити які критерії були покладені в основу під час визначення що роботи з Реконструкції тепличного комплексу з розширенням до 11,98 га, Гардабані, Грузія є аналогічними видами робіт з Будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 в контексті постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 р. № 256,

господарський суд вважає, що і довідка у формі, викладеній у таблиці 6 додатку № 5 тендерної документації, про виконання аналогічного договору від 08.08.2018р. № 4 не є належним документом, у якому наведена інформація про виконаний (виконані) договір (договори) з аналогічних видів робіт, так само як не є такими документами і додані до довідки копія контракту №2015-GE-4 від 01.04.2015 про виконання інженерно-монтажних робіт по проекту Реконструкція тепличного комплексу з розширенням до 11,98 га Гардабані, Грузія з додатками і копія акту виконаних робіт №1 від 09.04.2018 року до контракту №2015-GE-4 від 01.04.2015.

Щодо Плану фінансування будівництва водоводу для водопостачання , який мав бути наданий Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води в складі проекту договору і бути невід`ємною частиною цього проекту договору, то господарський суд не може надати правову оцінку його не надання у складі тендерні пропозиції, так як ні прокуратурою, ні сторонами не був наданий ні в оригіналі, ні в копії додаток №4 до тендерної документації, про який мова йде у п.п.5 п. 1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

За таких обставин і зважаючи на те, що:

Статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі визначено принципи здійснення закупівель, до яких, зокрема, відноситься принцип об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

П.2 ч.2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ст.16 Закону України Про публічні закупівлі , замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

На виконання вимог статті 16 Закону України Про публічні закупівлі замовником торгів, яким є відповідач-1, у пункті 1 Зміст пропозиції і спосіб подання тендерної пропозиції Розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації зазначено, що учасник повинен розмістити всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів з:

5) проектом договору про закупівлю (відповідно до Додатку №4 до тендерної документації, підписаним уповноваженою особою учасника;

7) довідкою про інформацію щодо незалучення субпідрядних організацій до виконання робіт на об`єкті будівництва (у довільній формі).

Приписами ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до приписів ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень , крім випадків, встановлених законом.

З огляду на встановлені обставини, господарський суд вважає, що Покровською районною державною адміністрацією Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води не спростовано, а матеріали справи не містять доказів того, що Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води в складі тендерної пропозиції надані всі документи, які передбачені ст.16 Закону України Про публічні закупівлі та умовами п.п.5 та п.п.7 п.1 розділу III Тендерної документації, затвердженої протоколом засідання уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель від 23.07.2018 за № 29.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі Покровська районна державна адміністрація Донецької області (замовник) повинна була відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води , але безпідставно цього не зробила.

Згідно з ч.1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

За приписами ч.1 ст. 207 Господарського кодексу України судом може бути визнане недійсним повністю або частково господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності).

Відповідно до ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність па підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Господарський суд вважає, що без дотримання вимог Закону України Про публічні закупівлі прийняте рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Покровської районної державної адміністрації Донецької області, оформлене протоколом №45 від 05.10.2018 щодо визнання ТОВ Донецький інститут води переможцем торгів з закупівлі робіт з будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-23-000245-c) і укладений між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області і Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води договір підряду №53 від 25.10.2018 про виконання робіт по об`єкту Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 на суму 67 699 877,00грн. і, як наслідок, позов прокурора обґрунтований і підлягає задоволенню.

Разом з цим, прокурор зазначає, що договір підряду № 53 від 25.10.2018, в порушення вимог ст.203 Цивільного кодексу України та ст.180 Господарського кодексу України, не містить такої істотної умови договору, як строк дії договору, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 215 ЦК України також є підставою недійсності правочину.

Щодо означеного доводу прокурора господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.8 ст.181 Господарського кодексу України, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся ). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Господарський суд вважає, що відповідно до чинного законодавства наслідком не досягнення сторонами згоди щодо істотних умов господарського договору є визнання такого договору неукладеним (таким, що не відбувся ), а не недійсність правочину, у зв`язку з чим вказаний аргумент судом до уваги не береться.

Щодо неналежного виконання позивачем своїх обов`язків, то суд констатує, що не реагування ним на допущені відповідачами порушення вимог чинного законодавства, зокрема не звернення до суду з відповідним позовом, як раз і є не здійсненням або неналежним здійсненням органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом своїх відповідних повноважень.

Заперечення відповідачів щодо несвоєчасності повідомлення прокуратури про представництво інтересів держави, то господарський суд зазначає, що відповідно до частини 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень , яким є позивач, в даному випадку Східний офіс Державної аудиторської служби України, а не відповідачі.

При прийнятті рішення судом враховані і та обставина, що Східний офіс Державної аудиторської служби України позов прокурора підтримав у повному обсязі.

Судові витрати в межах, встановлених законодавством, покладаються на обох відповідачів у рівній мірі.

Враховуючи вищевикладене і керуючись ст.ст.210, 233, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати недійсним рішення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель Покровської районної державної адміністрації Донецької області, оформлене протоколом №45 від 05.10.2018 щодо визнання ТОВ Донецький інститут води переможцем торгів з закупівлі робіт з будівництва водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-23-000245-c).

Визнати недійсним укладений між Покровською районною державною адміністрацією Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води договору підряду №53 від 25.10.2018 про виконання робіт по об`єкту Будівництво водогону до сіл та селищ Срібненської та Новоєлизаветівської сільських рад Покровського (Красноармійського) району від Селидівського водогону Д=600мм №2 на суму 67 699 877,00грн., додаткову угоду №1 до зазначеного договору від 25.10.2018, додаткову угоду №2 до зазначеного договору від 07.11.2018, укладені за результатами проведення закупівлі UA-2018-07-23-000245-c.

Стягнути солідарно з Покровської районної державної адміністрації Донецької області (85300, Донецька область, м. Покровськ, пл. Шибанкова, б.11, код ЄДРЮОФОПГФ 21961790) і Товариства з обмеженою відповідальністю Донецький інститут води (84313, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, б.10, код ЄДРЮОФОПГФ 37671633) на користь прокуратури Донецької області (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул. Університетська, буд.6, р/р НОМЕР_1 , Держказначейська служба України, МФО - 820172, код ЄДРЮОФОПГФ 25707002, отримувач - прокуратура Донецької області) 3 524,00грн. на відшкодування витрат по оплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у порядку, передбаченому п.17.5 перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, протягом двадцяти днів з дня його проголошення (складення повного судового рішення).

Повний текст судового рішення складено 18.06.2019р.

Суддя В.І. Матюхін