Ухвала

від 13.06.2019 по справі 295/6522/19

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №295/6522/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження №295/6522/19 за апеляційною скаргою директора ТОВ «ТЕХАВІА» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 07 травня 2019 року,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі директор ТОВ «ТЕХАВІА» ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну. При цьому, наголошує, що слідчий суддя, мотивуючи прийняте рішення, фактично обмежився цитуванням ст.ст.159, 160, 163 КПК України, що регулюють порядок отримання тимчасового доступу слідчим. Зазначає, що звертаючись до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до документів ТОВ «ТЕХАВІА», слідчий не навів доводів про неможливість отримання доказів (документів, які становлять банківську таємницю) в інший спосіб, а слідчий суддя на вказане уваги не звернув, що є порушенням вимог закону, а тому прийняте слідчим суддею рішення про задоволення такого клопотання є необ`єктивним. Звертає увагу, що на даний час не зареєстроване жодне кримінальне провадження щодо ТОВ «ТЕХАВІА» або його посадових осіб, і, відповідно, не має потреби у органів досудового розслідування на втручання у господарську діяльність підприємства. Наголошує, що звертаючись до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, слідчий жодним чином не обґрунтував необхідність вжиття такого заходу саме на підставі ухвали слідчого судді, та не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема в порядку ст.93 КПК України, при тому, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України. Звертає увагу на порушення ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України. Наголошує і на тому, що подане клопотання слідчого взагалі не повинно було бути розглянутим без участі прокурора, його погодження та підтримання у суді. Слідчим суддею грубо порушено вимоги норм кримінально-процесуального закону, що відповідно до вимог п.7 ч.1 ст.412 КПК України тягне скасування судового рішення.

Згідно оскарженої ухвали слідчим суддею Богунського районного суду м.Житомира від 07 травня 2019 року, задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_8 та надано останньому, а також особам які будуть діяти за його дорученням (постановою), тимчасовий доступ та можливість вилучення у ТОВ «ТЕХАВІА» (код ЄДР 39964691), оригіналів первинних бухгалтерських документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій між ТОВ «ТЕХАВІА та ДП «Житомирський БТЗ» (код ЄДР 7620094) за період часу з 01.01.2015 року по 24.04.2019 року, у тому числі: договори (угоди) укладені між ТОВ «ТЕХАВІА» та ДП «Житомирський БТЗ», додаткові договори (угоди), журнал реєстрації договорів ТОВ «ТЕХАВІА», в яких міститься інформація щодо реєстрації договорів з ДП «Житомирський БТЗ», накладні та податкові накладні, що свідчать про реалізацію на ДП «Житомирський БТЗ» товарів, робіт (послуг) з ТОВ «ТЕХАВІА», специфікації до договорів, товарно-транспортні накладні, акти приймання-передачі виконаних робіт, наданих товарів (послуг), рахунки-фактури, журнал реєстрації в`їзду та виїзду автотранспорту, яким з ТОВ «ТЕХАВІА», доставлялися товари реалізовані на ДП «Житомирський БТЗ», картки складського зберігання ТОВ «ТЕХАВІА» на яких міститься інформація стосовно зберігання товарів, які надавались ТОВ «ТЕХАВІА» для ДП Житомирський БТЗ», документи гарантійного обслуговування товарів, які реалізовуватись ТОВ «ТЕХАВІА» на ДП «Житомирський БТЗ», документи по придбанню товарів, робіт та послуг, які закуповувались у СГД ТОВ «ТЕХАВІА», що у подальшому реалізовано на ДП Житомирський БТЗ».

Встановлено строк дії ухвали до 07.06.2019.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив оскаржену ухвалу слідчого судді залишити без змін, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів клопотання, в провадженні СУ ФР ГУ ДФС у Житомирській області перебуває кримінальне провадження №42016060360000121 від 30.06.2016 щодо посадових осіб одного із підприємств Житомирської області, які умисно ухилились від сплати податків в особливих розмірах, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212, ч.1 ст.366, ч.4 ст.191 КК України.

Згідно змісту клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів, в ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ДП «Житомирський БТЗ», протягом 2015-2016 років, здійснюючи господарську діяльність в частині ремонту військової техніки, використовуючи бувші у використанні запчастини, а також запчастини і електронні прилади придбані у невстановлених слідством суб`єктів, що не являються платниками податків, по бухгалтерському та податковому обліку підприємства відображають фінансово- господарські операції з суб`єктами господарської діяльності з ознаками «транзитності»: ТОВ «Оптимумспецдеталь»» (код ЄДРПОУ 38320170), ТОВ «Дівітіс» (код ЄДРПОУ 37933043), ТОВ «Булет Лайн» (код ЄДРПОУ 39306974), ТОВ «С-МАК» (код ЄДРПОУ 39101913), ТОВ «Актінтел» (код ЄДРПОУ 35380195), ПП «КМС-СТОЛИЦЯ» (код ЄДР 37174373), які фактично не є постачальниками таких запчастин та електронних приборів для ДП «Житомирський БТЗ».

Разом з цим, службові особи ДП «Житомирський бронетанковий завод» шляхом відображення в первинних бухгалтерських документах безтоварні операції по закупівлі запасних частин та комплектуючих до військової техніки у суб`єктів господарської діяльності, що мають ознаки фіктивних, шляхом незаконного формування податкового кредиту з ПДВ в сумі 553,2 тис. грн. незаконно заявили до відшкодування з Державного бюджету податок на додану вартість, що в подальшому відшкодовано, спричинили державі збитки у великих розмірах.

Відповідно до висновків про результати документальної планової виїзної перевірки Державного підприємства «Житомирський бронетанковий завод», (код ЄДР 07620094">07620094), з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2015 року по 31.12.2017 року, валютного та іншого законодавства - за період з 01.01.2015 року по 31.12.2017 року, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01.01.2011 по 31.12.2017 встановлено факт відображення у бухгалтерському обліку підприємства безтоварних операцій з придбання товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «ТЕХАВІА» (код ЄДР 39964691), на загальну суму 1874,7 тис.грн., в т.ч. ПДВ 312,5 тис.грн.

Отже стосовно постачання товарно - матеріальних цінностей для ДП «Житомирський БТЗ» від ТОВ «ТЕХАВІА» є сумніви щодо законності відображення у бухгалтерському та податковому обліку ДП «ЖБТЗ» проведених фінансово - господарських операцій.

Обґрунтовуючи подане клопотання слідчий зазначив, що в ТОВ «ТЕХАВІА» (код ЄДР 39964691) зберігаються документи, в яких наявна інформація, що не містить охоронюваної законом таємниці, є предметом доказування та має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а саме: договори (угоди) укладені між ТОВ «ТЕХАВІА» та ДП «Житомирський БТЗ», додаткові договори (угоди), журнал реєстрації договорів ТОВ «ТЕХАВІА», в яких міститься інформація щодо реєстрації договорів з ДП «Житомирський БТЗ», накладні та податкові накладні, що свідчать про реалізацію на ДП «Житомирський БТЗ» товарів, робіт (послуг) з ТОВ «ТЕХАВІА», специфікації до договорів, товарно-транспортні накладні, акти приймання-передачі виконаних робіт, наданих товарів (послуг), рахунки-фактури, журнал реєстрації в`їзду та виїзду автотранспорту, яким з ТОВ «ТЕХАВІА», доставлялися товари реалізовані на ДП «Житомирський БТЗ», картки складського зберігання ТОВ «ТЕХАВІА» на яких міститься інформація стосовно зберігання товарів, які надавались ТОВ «ТЕХАВІА» для ДП «Житомирський БТЗ», документи гарантійного обслуговування товарів, які реалізовувались ТОВ «ТЕХАВІА» на ДП «Житомирський БТЗ», документи по придбанню товарів, робіт та послуг, які закуповувались у СГД ТОВ «ТЕХАВІА», що у подальшому реалізовано на ДП «Житомирський БТЗ».

Крім того, вилучення оригіналів зазначених у клопотанні документів, необхідне для використання при проведенні слідчих дій в ході досудового розслідування по кримінальному провадженню, а також для ідентифікації осіб, діями яких державному бюджету завдано збитків.

02.05.2019 до Богунського районного суду м.Житомира надійшло клопотання старшого слідчого з ОВС ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення тимчасового доступу та вилучення відповідних документів, що перебувають у ТОВ «ТЕХАВІА».

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира дане клопотання старшого слідчого було задоволено.

Згідно вимог ст.93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 4 статті 132 КПК України передбачено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані шляхом проведення слідчих дій, тобто без застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ст.159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом вилучити їх.

Згідно до ч.1 ст.160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Вимоги до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів визначені ст.160 КПК України.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 160 КПК України, у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно до ч.5 ст.132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно до ч.5 ст.163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: - перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; - самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; - не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно з ч.6 ст.163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч.5 ст.163 КПК України, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

В обґрунтування необхідності надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, з можливістю їх вилучення, що перебувають у ТОВ «ТЕХАВІА» старший слідчий у клопотанні та доданих до нього матеріалах провадження належно довів, що зазначені в клопотанні документи мають суттєве значення для встановлення істотних обставин у кримінальному провадженні №42016060360000121, а також довів, що іншими способами довести вказані обставини є неможливим.

В зв`язку з цим, на думку апеляційного суду, слідчий суддя обґрунтовано задовольнив дане клопотання старшого слідчого, при цьому врахувавши і те, що для інших осіб не можуть наступити будь-які негативні наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.

При цьому, апеляційні доводи директора ТОВ «ТЕХАВІА» ОСОБА_7 про незаконність ухвали слідчого судді є непереконливими.

Так, у відповідності до ч.2 ст.163 КПК України, в разі того, що сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться. Як вважає апеляційний суд, з огляду на наведені у клопотанні слідчого обставини, слідчий суддя законно провів судовий розгляд цього клопотання без виклику представника ТОВ «ТЕХАВІА».

Згідно до ч.4 ст.163 КПК України, слідчий суддя розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Згідно матеріалів судового провадження слідчий поліції ОСОБА_8 , який подав клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, як сторона кримінального провадження, подав до суду заяву (а.п.18) про розгляд клопотання без його участі з проханням задовольнити клопотання. При цьому, норми ст.163 КПК України, не вимагають обов`язкової участі в судовому розгляді прокурора, а тому на переконання апеляційного суду, за наявності відповідної заяви сторони кримінального провадження про розгляд клопотання без участі її представника, не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, тобто не є наслідком безумовного скасування постановленої ухвали слідчого судді.

Крім того, відповідно до приписів ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Таким чином, з огляду на вище викладене та обставини кримінального провадження, як вони викладені в клопотанні старшого слідчого та підтверджені доданими до клопотання документами, апеляційний суд приходить до висновку, порушень норм КПК України, які б давали обґрунтовані підстави для скасування ухвали слідчого судді, не вбачається.

Враховуючи встановлені факти та відповідні їм правовідносини, апеляційний суд вважає, що ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу директора ТОВ «ТЕХАВІА» ОСОБА_7 без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу директора ТОВ «ТЕХАВІА» ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 07 травня 2019 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_8 та надано останньому, а також особам які будуть діяти за його дорученням (постановою), тимчасовий доступ та можливість вилучення у ТОВ «ТЕХАВІА» (код ЄДР 39964691), оригіналів первинних бухгалтерських документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій між ТОВ «ТЕХАВІА та ДП «Житомирський БТЗ» (код ЄДР 7620094) за період часу з 01.01.2015 року по 24.04.2019 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :