Рішення

від 11.06.2019 по справі 914/1503/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2019 Справа № 914/1503/18

Господарський суд Львівської області у складі колегії суддів: судді Бортник О.Ю. - головуюча, суддів: Синчука М.М. та Сухович Ю.О., за участі секретаря судових засідань Чорної І.Б., розглянув у відкритому судовому засіданні справу за первісним позовом Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» , м. Львів,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро , с. Малі Підліски Жовківського району,

про стягнення 372 658,85 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

За зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро , с. Малі Підліски Жовківського району,

до відповідача : Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» , м. Львів,

про скасування оперативно-господарської санкції.

За участі представників:

від ПрАТ «Львівобленерго» : Кухар Н.В. - адвокат,

від ПП «Компанія Нікос» : Левицька І. В. - адвокат, за участі Зубар У.Я.

Суть спору: Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» , м. Львів, звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро , с. Малі Підліски Жовківського району, 372 658,85 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

Товариство з обмеженою відповідальністю Амаро , с. Малі Підліски Жовківського району, звернулось до Господарського суду Львівської області з зустрічним позовом про скасування застосованої до нього оперативно-господарської санкції у формі протокольного рішення № 029373-а комісії Жовківських районних електричних мереж Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» , м. Львів, по нарахуванню вартості недоврахованої електроенергії на суму 372 658,85 грн.

Стислий виклад позицій сторін за первісним та зустрічним позовами.

Позивач за первісним позовом посилається на те, що між сторонами у справі 12.12.2017 р. укладено Договір про постачання електричної енергії № 0836400. У ході перевірки засобів обліку відповідача за первісним позовом виявлено дії Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро , які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме - встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (згідно даних з журналу подій), а також відображення на дисплеї приладу обліку недійсної дати та часу. Позивачем за первісним позовом констатовано порушення споживачем п.п. 3.3., 3.34., 6.40, 10.2. Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ). Вказане зафіксовано ним у Акті про порушення № 029373 від 06 липня 2017 р. Цей акт складено за участі уповноваженої особи споживача - чергового електрика ОСОБА_1 , який від підпису акта відмовився, зауважень до акту не подав.

За результатами розгляду цього акту, комісією Жовківського РЕМ ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято протокольне рішення № 029373-а, відповідно до якого відповідачу за первісним позовом донараховано 372658,85 грн. обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за період з дати останнього контрольного огляду засобу обліку по дозволеній потужності.

Протокол засідання комісії та розрахункові документи скеровано відповідачу за первісним позовом.

Позивач за первісним позовом просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро згадані вище 372658,85 грн., посилаючись на норми ст. ст. 235, 236 ГК України, п. 6.43, 8.1 ПКЕЕ, п.п. 1, 2.1., 4.2.3. Договору № 0836400.

Товариство з обмеженою відповідальністю Амаро подало зустрічний позов про скасування застосованої до нього оперативно-господарської санкції у формі протокольного рішення № 029373-а комісії Жовківських районних електричних мереж Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» , м. Львів, по нарахуванню вартості недоврахованої електроенергії на суму 372 658,85 грн.

Стислий виклад позиції Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро , викладеної у зустрічному позові та у відзиві на первісний позов.

Товариство посилається на те, що: на день складення акту про порушення між сторонами у справі не було укладено Договору № 0836400 від 12 грудня 2017 р.

Застосування оперативно-господарської санкції можливе лише у разі порушення господарського зобов`язання та доведення факту порушення споживачем. Споживач заперечує факт порушення господарського зобов`язання, та стверджує, що акт про порушення № 029373 сфальсифіковано.

Такі доводи позивач за первісним позовом мотивує тим, що при перевірці 06.07.2017 р. встановлено, що ані пломби, ані прилад обліку пошкоджені не були.

У акті про порушення не вказано, яка саме дата та час відображались на приладі обліку на момент перевірки, чи це була похибка у хвилину, годину, день тощо.

Встановлених на приладі обліку електричної енергії приладів, які б призвели до зміни показів приладу обліку, у ході перевірки не виявлено. Зчитування даних при перевірці могло вплинути на якість відображених даних.

На роботу лічильника та відображення ним даних обліку спожитої електричної енергії могло вплинути й безпідставне відключення електричної енергії.

ОСОБА_1 у ТзОВ Амаро ніколи не працював.

Товариство з обмеженою відповідальністю Амаро вважає, що експертне дослідження лічильника № 67871543 не може бути покладене в основу доказу втручання в роботу лічильника № 67871543. Матеріали дослідження відображають роботу лічильника за період з листопада 2016 р. по січень 2017 р., тоді як перевірка відбувалась та факт втручання в роботу лічильника виявлено 06 липня 2017 р.

Позивач за зустрічним позовом, з посиланням на норми п. 3 Порядку визначення розміру та відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122, стверджує, що лист ТОВ Моніс Глобал Сервіс не є допустимим та достатнім доказом втручання у роботу приладу обліку.

Контрольний огляд лічильника № 674901, який проходив 13.06.2017 р., не виявив жодних порушень вимог ПКЕЕ. Вказане зафіксовано у акті контрольного огляду засобів обліку від 13.06.2017 р.

Позивач за первісним позовом вважає розрахунок вартості та обсягу недоврахованої електричної енергії, зроблений позивачем за первісним позовом, невірним та не правдивим з огляду на таке.

У Додатку № 6 до Договору № 083400 та в Акті про порушення № 029373 вказано, що запобіжники Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро розраховані на струм 200 А. Проте у Розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за основу береться потужність трансформатора 400 кВт, без врахування забпобіжників, які пропускають струм у 200 кВТ. Розрахунок здійснено, виходячи з загальної кількості календарних, а не робочих, днів у місяці.

Товариство з обмеженою відповідальністю Амаро стверджує, що усі конверти, які були надіслані на його адресу Приватним акціонерним товариством Львівобленерго , надходили з чистими аркушами паперу, а не листами відправника.

Як на правову підставу оскарження застосованої до нього оперативно-господарської санкції Товариство з обмеженою відповідальністю Амаро посилається на норми ст.ст. 235-237 ГК України.

Стислий виклад позиції Приватного акціонерного товариства Львівобленерго , викладеної у відзиві на зустрічний позов (вхідний № суду 36051/18 від 27.09.2018 р.), відповіді на відзив (вхідний № суду 45121/18 від 23.11.18 р.) та письмових поясненнях (вхідний № суду 1248/19 від 11.01.19 р.).

Постачальник електроенергії визнає, що Договір № 0836400, на момент складення Акта про порушення від 06.07.2017 р., укладений між сторонами у справі не був. На цей момент діяв Договір № 08364 від 17.01.2018 р., укладений між ВАТ Львівобленерго та ПП Глорія-Приват , правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю Амаро .

Постачальник електроенергії вказує, що при перевірці 06.07.2017 р. проводилась фотофіксація та долучає до матеріалів справи зроблені, як він стверджує, 06.07.2017 р. фотографії.

Індикатори дії впливу магнітного поля на лічильник не встановлювались, що підтверджується актом про пломбування № 549907 від 28.04.2017 р. Такий індикатор встановлено на лічильник № 68138083, яким замінено лічильник № 67871543.

За результатами проведеного аналізу спеціалістами заводу-виробника лічильника, встановлено факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильника.

Щодо результатів контрольного огляду лічильника від 13.06.2017 р., то Приватне акціонерне товариство Львівобленерго зазначає, що при проведенні контрольного огляду без допомоги спеціальних технічних засобів встановити наявність чи відсутність порушення, зафіксованого в акті № 029373, було неможливо.

Приватне акціонерне товариство Львівобленерго посилається на норми п. 6.41 ПКЕЕ як на підставу дійсності акту про порушення № 029373, а також на те, що ОСОБА_1 підписував акт контрольного огляду від 13.06.2017 р. від імені споживача. Представники позивача за первісним позовом не мали підстав сумніватися у його повноваженнях, оскільки він допускав їх до перевірки лічильника.

Розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії здійснено позивачем за первісним позовом відповідно до відомостей, вказаних у п. 5 Акту про порушення.

Позивач за первісним позовом повідомляє, що його працівниками у ході перевірки 06.07.2017 р. Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро виявлено факт втручання у роботу приладу обліку за допомогою пристроїв зовнішнього впливу, за якого пошкодження приладу обліку не відбулось (див. сторінка 2 письмових пояснень вхідн. № суду 1248/19). Обов`язковість призначення експертизи у разі втручання у роботу приладу обліку за допомогою пристроїв зовнішнього впливу на засоби обліку Методикою або нормами матеріального права не встановлено. Висновки заводу-виробника позивач за первісним позовом вважає належним та допустимим доказом того, що мав місце сторонній вплив (втручання) в роботу лічильника.

Стислий виклад позиції Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро , викладеної у відповіді на відзив вих. № 1/10 від 12 жовтня 2018 р. та у поясненнях вих. № 11/06 від 11 січня 2019 р.

Товариство зазначає, що акт перевірки сфабриковано, особа ОСОБА_1 не підписувала жодних актів про пломбування та встановлення індикаторів та вигадана особами, які здійснювали перевірку. Товариство з обмеженою відповідальністю Амаро , як споживач, не приймало жодного опломбованого приладу обліку.

Товариство посилається на той факт, що позивачем за первісним позовом не пояснено, чому витяги з досліджень ТОВ Моніс Глобал Сервіс містять матеріали дослідження роботи лічильника за період з листопада 2016 р. по січень 2017 р., а не за період з липня 2017 р. по дату перевірки.

Товариство вважає висновок ТОВ Моніс Глобал Сервіс однобічним та недостатнім і таким, що не може слугувати підставою для застосування до товариства оперативно-господарських санкцій.

Заяви, клопотання; інші процесуальні дії у справі.

Господарським судом Львівської області відкрито провадження у справі № 914/1503/18 ухвалою суду від 16.08.2018 р.

Ухвалою суду від 05.09.2018 р. прийнято для спільного розгляду з первісним позовом зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро .

У підготовчому судовому засіданні, призначеному на 10.09.2018 р., протокольною ухвалою суду оголошувалась перерва до 15.10.2018 р.

Ухвалою суду від 14.09.2018 р. виправлено помилку у протокольній ухвалі суду від 10.09.2018 р., а саме зазначено, що судове засідання у справі підлягало відкладенню на 16.10.2018 р.

Ухвалою суду від 16.10.2018 р. продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 календарних днів та відкладено підготовче засідання у справі.

Ухвалою суду від 30.10.2018 р. призначено колегіальний розгляд справи № 914/1530/18.

Згідно з протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 31.10.2018 р. для розгляду справи № 914/1503/18 визначено колегію суддів у складі: Бортник О.Ю. - головуюча, суддів Фартушка Т.Б. та Кітаєвої С.Б.

Ухвалою суду від 01.11.2018 р. прийнято справу № 914/1503/18 до розгляду колегіально, підготовче засідання призначено на 10.12.2018 р.

Ухвалою суду від 10.12.2018 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів та відкладено підготовче засідання у справі.

В зв`язку з перебуванням суддів Кітаєвої С.Б. та Фартушка Т.Б. у відпустках, внаслідок повторного автоматизованого розподілу справи, членами колегії визначено суддів: Пазичева В.М. та Синчука М.М.

Ухвалою суду від 16.01.2019 р. прийнято справу № 914/1503/18 до розгляду у зміненому складі суддів, відкладено підготовче засідання у справі з підстав, зазначених в ухвалі.

Ухвалою суду від 27.02.2019 р. закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В зв`язку з перебуванням судді Пазичева В.М. у відпустці, внаслідок повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, членом колегії суддів замість судді Пазичева В.М. визначено суддю Сухович Ю.О.

Ухвалою суду від 20.03.2019 р. прийнято справу № 914/1503/18 до розгляду у зміненому складі суддів, розгляд справи по суті відкладено з підстав, наведених в ухвалі суду.

У судових засіданнях з розгляду справи по суті 16.04.2019 р. та 28.05.2019 р. оголошувались перерви до 28.05.2019 р. та 11.06.2019 р. відповідно

Мотивувальна частина рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив таке.

Позивач за первісним позовом 13.06.2017 р. провів контрольний огляд засобу обліку електричної енергії заводський номер 67871543, який встановлено у споживача: відповідача за первісним позовом. У ході проведення контрольного огляду засобу обліку не виявлено порушення вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів щодо організації розрахункового обліку, що підтверджується Актом контрольного огляду засобів обліку № 674901 від 13.06.2017 р.

Представниками позивача за первісним позовом 06 липня 2017 р. проведено перевірку відповідача за первісним позовом. За результатами цієї перевірки складено Акт про порушення № 029373 від 06 липня 2017 р. У Акті зазначено про наявність Договору з ТзОВ Амаро № 0836400 та виявлення у ході перевірки вчинення відповідачем за первісним позовом дій, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (згідно даних з журналу подій), також на дисплеї приладу обліку відображається недійсна дата та час. п. 3.3., п. 3.34, п. 6.40, п. 10.2. ПКЕЕ. Представник споживача, за участі якого проводився огляд приладу обліку, Костюк ОСОБА_2 , від підписання акту відмовився, про що зазначено у Акті № 029373 від 06 липня 2017 р. Акт підписали шість представників позивача за первісним позовом.

Акт про порушення надіслано відповідачу за первісним позовом разом із супровідним листом № 210-1016 від 06.07.2017 р., яким повідомлялось Товариство з обмеженою відповідальністю Амаро про дату, час та місце засідання комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ. Факт надіслання 10.07.2017 р. акту та листа відповідачу за первісним позовом підтверджується списком згрупованих внутрішніх поштових відправлень та фіскальним чеком від 10.07.2017 р. ДП АТ Укрпошта .

Листом № 210-0001 від 02.01.2018 р. позивач за первісним позовом повідомив відповідача за первісним позовом про ще одне засідання комісії з розгляду акту про порушення від 06.07.2017 р., яке мало відбутися 16.01.2018 р. у кабінеті начальника Жовківського РЕМ. Факт надіслання листа підтверджується списком згрупованих внутрішніх поштових відправлень та фіскальним чеком від 02.01.2018 р. ДП АТ Укрпошта .

Відповідачем за первісним позовом суду не надано жодних доказів на підтвердежння його доводів про те, що у поштових конвертах, відправлених Приватним акціонерним товариством Львівобленерго були пусті аркуші паперу, а не лист№ 210-1016 з додатками.

На підставі листа ТОВ Моніс Глобал Сервіс вих. № 269 від 18.12.2017 р., позивач за первісним позовом дійшов висновку, що мало місце порушення відповідачем за первісним позовом ПКЕЕ. З огляду на викладене, позивач за первісним позовом, на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, нарахував відповідачу за первісним позовом, за виявлене 06.07.2017 р. порушення, 372658,85 грн. вартості недоврахованої електричної енергії за період з 13.06.2017 р. по 06.07.2017 р. Ці кошти Приватне акціонерне товариство Львівобленерго просило сплатити до 15.02.2018 р. Наведене підтверджується Протоколом № 029373-а від 16 січня 2018 р., Розрахунком та Рахунком № 32-029373-а від 16.01.2018 р.

В зв`язку із виявленим порушенням, позивачем за первісним позовом вилучено та опломбовано лічильник з заводським номером 67871543, та встановлено новий лічильник з заводським номером 68138083, типу ISKRA MT 174, з відома Костюк ОСОБА_3 , що підтверджується актом про пломбування та встановлення індикаторів № 567927 від 06.07.2017 р.

Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, а Товариство з обмеженою відповідальністю Амаро подало зустрічний позов, яким оспорює рішення позивача за первісним позовом про визначення йому обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, оформлене протоколом засідання комісії Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, господарський суд Львівської області дійшов висновку, що підстави для задоволення первісного позову відсутні, а зустрічний позов слід задовольнити повністю, виходячи з такого.

Суд встановив, що станом на 06.07.2017 р. (день складення акта про порушення № 029373) інженерам СТА ВД ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , інженеру Сібрак В ОСОБА_8 П. та заступнику начальника Жовківського РЕМ Пришляку І.Я., які склали та підписали Акт про порушення, не могло бути відомо про існування укладеного між сторонами у справі Договору № 0836400. Цей Договір погоджено економістом, складено юристом та укладено, від імені позивача за первісним позовом - начальником Жовківського ВЕП Костюком В.Б. , а від імені відповідача за первісним позовом - директором Навроцьким С.Д., лише 12 грудня 2017 р.

За таких обставин, доводи відповідача за первісним позовом про те, що акт про порушення реально складено після 06.07.2017 р. і перед датою складення протоколу № 029373-а на другому засіданні комісії Жовківського РЕМ ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (16 січня 2018 р.), підтверджуються змістом наявного у матеріалах справи Договору № 0836400 від 12.12.2017 р. Ці доводи відповідача за первісним позовом жодними доказами не спростовано. На момент складення Акту про порушення № 029373 діяв Договір, укладений між позивачем за первісним позовом та Приватним підприємством Глорія-Приват від 17.01.2008 р. за № 08364. Пояснення представників позивача за первісним позовом, що особам, які складали акт було відомо про автоматичне дописування при переукладанні договору з правонаступником споживача двох нулів до номера попереднього договору, не знаходять свого підтвердження серед наявних у матеріалах справи доказів. Договір № 08364 мав діяти до 31.12.2017 р. Коли саме буде укладено договір з Товариством з обмеженою відповідальністю Амаро , та чи буде укладено такий договір з цим товариством взагалі, особам, які складали 06.07.2017 р. Акт про порушення, не могло бути відомо станом 06.07.2017 р.

Доводи позивача за первісним позовом про те, що зафіксоване у акті про порушення № 029373 порушення ПКЕЕ, передбачене п.п. 3.3., 3.34, 6.40, 10.2 цих Правил, не могло бути виявлене при контрольному огляді приладу обліку 13.06.2017 р., оскільки такий проводиться відповідно до норм ПКЕЕ без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень, необгрунтовані та спростовуються наступним.

У первісному позові, відзиві на зустрічну позовну заяву, який надійшов до суду 27.09.2018 р., відповіді на відзив, яка надійшла до суду 23.11.2018 р., письмових пояснення, які надійшли до суду 11.01.2019 р., та листі заводу-виробника лічильника № 269 від 18.12.2017 р. зазначене позивачем за первісним позовом у акті № 029373 порушення ПКЕЕ, за яке застосовано оперативно-господарську санкцію, кваліфікується як втручання в роботу лічильника, яке призвело до пошкодження показань лічильника та до збою RTC лічильника (див. лист заводу-виробника), яке передбачене п. 6.40. ПКЕЕ. Факт виявлення такого порушення ПКЕЕ як пошкодження приладу обліку позивачем за первісним позовом заперечується у поясненнях, які надійшли суду 11.01.2019 р. У цих поясненнях позивач за первісним позовом зазначає, що при монтажі та демонтажі пристроїв зовнішнього впливу на прилад обліку, пошкодження такого приладу не відбувається.

У пункті 6.40 ПКЕЕ йдеться зокрема про таке порушення Правил як виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

У ході перевірки пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку виявлено не було.

Представниками позивача за первісним позовом виявлено ознаки втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів. Ці ознаки, згідно з п. 6.40. ПКЕЕ є явними, оскільки саме на випадки виявлення таких явних ознак поширюється дія п. 6.40 ПКЕЕ. Відповідно до відомостей, які містить Академічний тлумачний словник української мови (1970-1980), явний - це той, який не приховується, не таємний; відкритий; абсолютно очевидний, зрозумілий для всіх; безсумнівний. За таких обставин, суд дійшов висновку, що виявлення явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку (п. 6.40 ПКЕЕ), про які йдеться у акті № 029373, не вимагає використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів. Позивач за первісним позовом мав можливість встановити такі ознаки при здійсненні контрольного огляду засобу обліку 13.06.2017 р., але не виявив їх, в зв`язку з тим, що такі були відсутні, про що зазначено ним й у акті № 674901 від 13.06.2017 р.

Та обставина, що позивачу за первісним позовом було достеменно відомо про явний характер, зафіксованих у акті про порушення № 029373, ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, підтверджується й діями самого позивача за первісним позовом.

Так, позивач за первісним позовом здійснює розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії на підставі приписів норм п. 6.40. ПКЕЕ, п. 2.5. та формули (2.6.) Методики щодо визначення кількості днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 р. N 562 (надалі - Методика). Цими правовими нормами врегульовано порядок дій позивача за первісним позовом у разі виявлення явних ознак втручання, а також визначення кількості днів порушення (Д пор.), у випадках, коли ознаки втручання носять явний характер. У випадках, коли ознаки втручання не носять явного характеру, застосуванню підлягають інші норми ПКЕЕ та Методики. Зокрема позивачем за зустрічним позовом при здійсненні розрахунку визначено кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), виходячи з того, що ознаки втручання носили явний характер (з дня останнього контрольного огляду, який мав місце 13.06.2017 р. по день виявлення порушення). Тоді як у випадку, коли споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки (п. 2.5. Методики). Цей порядок розрахунку Д пор. позивачем за первісним позовом не застосовувався.

Що стосується виконання позивачем за первісним позовом обов`язку доказування наявності обставин, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог, то суд встановив таке.

У матеріалах справи немає належних, допустимих та достатніх доказів, які б підтверджували доводи позивача за первісним позовом про те, що виявлене 06.07.2017 р. втручання споживача у роботу приладу обліку, яке, як встановлено судом на підставі вищевикладеного, могло відбутись лише у період часу з 13.06.2017 р. (день останнього контрольного огляду) по 06.07.2017 р., спричинило порушення роботи лічильника та недооблік енергії відповідно до журналів подій, ретроспективно, а саме: 13-го січня 2017 р. о 16 год 04 хв. 37 с.

З огляду на викладене, суд вважає здійснений позивачем за первісним позовом розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії за період з 13.06.2017 р. по 06.07.2017 р. необгрунтованим та безпідставним. Неналежний облік (недооблік) спожитої відповідачем за первісним позовом електричної енергії, відповідно до відомостей листа ТОВ Моніс Глобал Сервіс № 269 від 18.12.2017 р. з додатками, у цьому часовому проміжку підприємством, яке проводило експертне дослідження, не встановлено. Такий недооблік міг мати місце лише 13.01.2017 р., за умови доведення позивачем за первісним позовом причинно-наслідкового зв`язку між виявленими у ході технічної перевірки ознаками втручання у роботу приладу обліку, показами журналів подій, в частині відомостей від 13.01.2017 р., та спричиненням цими обставинами недообліку спожитої відповідачем за первісним позовом електричної енергії.

При цьому суд з`ясосвував позицію представників сторін щодо можливості призначення у справі судової експертизи для встановлення наведених вище обставин, оскільки така сторонами у справі проведена не була. Представники сторін проти призначення експертизи заперечили. Позивач за первісним позовом послався на наявність листа ТОВ Моніс Глобал Сервіс № 269 від 18.12.2017 р., а представник відповідача за первісним позовом вказував на те, що тягар доказування існування зазначених обставин лежить на позивачі за первісним позовом.

З огляду на встановлені судом та описані вище обставини і наявні у матеріалах справи докази, суд не вважає лист № 269 від 18.12.2017 р. достатнім та допустимим доказом вчинення відповідачем за первісним позовом порушення ПКЕЕ. При цьому суд бере до уваги й ту обставину, що вказаний лист не є висновком експерта в розумінні ст. 98 ГПК України, оскільки не містить відомостей, які у ньому повинні бути зазначені в силу приписів ст. 98 ГПК України.

Долучені позивачем за первісним позовом до матеріалів справи фотографії не є допустимими та достатніми доказами на підтвердження обставин, викладених у первісному позові, і суд не бере їх до уваги, оскільки з цих фото не вбачається, заводського номера приладу обліку, ким вони зроблені, а також на них відсутня відмітка про те, що ці фотографії є додатком до акту про порушення № 029373.

Суд звертає увагу відповідача за первісним позовом на те, що для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ застосовується розділ 2 Методики, зокрема й пункт 2.1 Методики. Пункт 3.1 розділу 3 Методики стосується визначення обсягу та вартості електричної, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією для населення .

Відповідно до пункту 1.1 Правил користування електричною енергією для населення, ці Правила регулюють відносини між побутовими споживачами та енергопостачальниками. Відповідач є юридичною особою, і не належить до побутових споживачів та населення, тому до нього не можуть застосовуватись ПКЕЕН та розділ 3 Методики.

Відповідно до пункту 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Відповідач за первісним позовом жодних зауважень, заперечень та незгоди на засіданні комісії з розгляду акту про порушення не зробив та не висловив. Про вказане свідчить відсутність відповідних звернень з боку споживача до позивача за первісними позовом з викладенням будь-яких заперечень проти вилучення лічильника, його заміни та проти висновків, які слугували мотивами для таких дій енергопостачальної організації.

Факт пошкодження лічильника позивачем за первісним позовом встановлено не було.

Суд не бере до уваги доводи відповідача за первісним позовом щодо необхідності застосування позивачем за первісним позовом п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 122 від 8 лютого 2006 р. Цей порядок відповідно до п. 1 застосовується у разі викрадення споживачем електричної енергії. Викраденням є умисні дії споживача. Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували наявність у відповідача за первісним позовом умислу на викрадення електричної енергії та вчинення ним умисного втручання у роботу приладу обліку з метою викрадення електричної енергії. Пристрої зовнішнього впливу, встановлені на лічильниках, при виявленні фактів порушень, на лічильниках виявлені не були. За відсутності доказів встановлення наявності у відповідача за первісним позовом умислу на викрадення електричної енергії, п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, застосуванню до спірних правовідносин не підлягає.

З огляду на усе наведене та приписи п. 6.41. ПКЕЕ, суд не бере до уваги решти аргументів сторін, оскільки вони не спростовують викладених вище обставин та висновків суду.

Вирішуючи спір у справі, суд також виходить з такого.

Між сторонами у справі виникло цивільно-правове зобов`язання з постачання електричної енергії на підставі укладеного Договору, в силу пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України. Відносини між сторонами регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про електроенергетику" (в частині, чинній на час розгляду справи), Законом України "Про ринок електричної енергії", ПКЕЕ, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року №562.

Відповідно до пунктів 1, 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку. Пунктом 2 статті 72 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії споживачу здійснюється електропостачальником за відповідним договором постачання електричної енергії споживачу, укладеним відповідно до правил роздрібного ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до частин першої та другої статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. В частині 2 статті 236 Господарського кодексу України зазначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно з частиною 1 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Як убачається з постанови Верховного суду України від 16.05.2011 року у справі №3-37гс11 рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України. Згідно з частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За наведених вище обставин, у їх сукупності, суд дійшов висновку, що первісний та зустрічний позови у справі підлягають розгляду господарським судом.

Судові витрати у справі на підставі ст. 129 ГПК України за розгляд первісного та зустрічного позовів слід покласти на Приватне акціонерне товариство Львівобленерго .

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 2, 3, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 236-241, 327 ГПК України, господарський суд -

ВИРІШИВ :

1. У задоволенні первісного позову Приватного акціонерного товариства Львіобленерго (79026, м. Львів, вул. Козельницька,3, код ЄДРПОУ 00131587) до Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро (80382, Львівська область, Жовківський район, с. Малі Підліски, вул. Нова, 2А, код ЄДРПОУ 19165169) відмовити повністю.

Судові витрати у справі за розгляд первісного позову покласти на Приватне акціонерне товариство Львіобленерго (79026, м. Львів, вул. Козельницька,3, код ЄДРПОУ 00131587).

2. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро (80382, Львівська область, Жовківський район, с. Малі Підліски, вул. Нова, 2А, код ЄДРПОУ 19165169) до Приватного акціонерного товариства Львіобленерго (79026, м. Львів, вул. Козельницька,3, код ЄДРПОУ 00131587) задоволити повністю.

Скасувати оперативно-господарську санкцію у формі протокольного рішення № 029373-а. комісії Жовківських районних електричних мереж Приватного акціонерного товариства Львівобленерго по нарахуванню вартості недорахованої електроенергії на суму 372658,85грн. до споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю АМАРО .

Стягнути з Приватного акціонерного товариства Львіобленерго (79026, м. Львів, вул. Козельницька,3, код ЄДРПОУ 00131587) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Амаро (80382, Львівська область, Жовківський район, с. Малі Підліски, вул. Нова, 2А, код ЄДРПОУ 19165169) 1762 грн. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

3. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку.

5. Апеляційна скарга на рішення суду подається до або через відповідний суд протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 21.06.2019 р.

Суддя Бортник О.Ю.,

Суддя Синчук М.М.,

Суддя Сухович Ю.О.