Ухвала

від 12.06.2019 по справі 335/4601/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/4601/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/807/570/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія ст. 170 КПК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою представника ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного судум.Запоріжжя від 30 травня 2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №42019080000000013 від 19 лютого 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з матеріалів провадження, до слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшло зазначене клопотання прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, у рамках кримінального провадження № 42019080000000013 від 19.02.2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2ст. 364 КК України, про арешт майна, у зв`язку з здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст.ст.2,91 КПК Українипри наявності на те передумов, визначених ст.ст.132,170 КПК України.

Зокрема, у клопотанні ставилось питання про накладення арешту з метою збереження речових доказів на документи, вилучені в ході обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17.05.2019 року за результатами проведення обшуку нежитлового приміщення за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 166, в якому розташовано Головне управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області, зокрема, оригінали актів (довідок) податкових документальних перевірок (планових або позапланових) додержання вимог податкового, валютного та митного законодавства юридичними, фізичними особами та фізичними особами - підприємцями, камеральних перевірок, фактичних перевірок, з усіма додатками до них, які проводились працівниками ГУ ДФС у Запорізькій області за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, а також податкових повідомлень-рішень, які складались за результатами проведення вищевказаних перевірок, акти звірок скерованих упродовж 2016-2018 років актів перевірок в порядку взаємодії між підрозділами ГУ ДФС у Запорізькій області при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, листування ГУ ДФС України у Запорізькій області між структурними підрозділами та із правоохоронними органами щодо неможливості проведення перевірки юридичних, фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців упродовж 2016-2018 років, оригінали судових справ, по яких судами упродовж 2016-2019 років скасовані накази про проведення перевірок, податкові повідомлення - рішення, складені службовими особами ГУ ДФС України у Запорізькій області за результатами проведених упродовж 2016-2018 років перевірок юридичних, фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які зазначені у додатку № 1 до протоколу обшуку від 22.05.2019, у подальшому прокурором оглянуті та постановами прокурора від 28.05.2019 визнані в якості речових доказів.

В обґрунтування клопотання прокурор вказав, що у провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області перебувають матеріали досудового розслідування, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2019 року за № 42019080000000013, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що невстановлені на теперішній час службові особи Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області упродовж 2016-2018 років надавали підлеглим працівникам відповідні вказівки приховувати факти порушення вимог податкового законодавства України (вносити недостовірні відомості до актів податкових перевірок (ревізій) та умисно не відображати в актах перевірок порушення вимог податкового законодавства в діяльності суб`єктів господарювання, внаслідок чого інтересам держави спричинено тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до Державного бюджету грошових коштів, а саме податків та штрафних санкцій.

З метою можливості призначення та проведення додаткових документальних перевірок додержання вимог податкового законодавства, судової почеркознавчої, економічної експертиз та інших судових експертиз під час проведення обшуку вилученню підлягають саме оригінали актів перевірок із додатками, листування з питань організації та проведення перевірок, первинні фінансово-господарські документи, у зв`язку із чим прокурором у кримінальному провадженні до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя подано клопотання про проведення обшуку у нежитловому приміщенні за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 166, в якому розташовано Головне управління Державної фіскальної служби в Запорізькій області.

За результатами розгляду клопотання прокурора слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя 17.05.2019 року постановлено ухвалу, якою надано дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 166, в якому розташовано Головне управління Державної фіскальної служби в Запорізькій області.

У період з 10 години 18 хвилин 22.05.2019 до 18 години 27 хвилини 27.05.2019 у нежитловому приміщенні за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 166, в якому розташовано Головне управління Державної фіскальної служби, проведений обшук, за результатами якого були вилучені документи, зазначені в ухвалі слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17.05.2019, а саме, оригінали актів (довідок) податкових документальних перевірок (планових або позапланових) додержання вимог податкового, валютного та митного законодавства юридичними, фізичними особами та фізичними особами підприємцями, камеральних перевірок, фактичних перевірок, з усіма додатками до них, які проводились працівниками ГУ ДФС у Запорізькій області за період з 01.01.2016 по 31.12.2018, а також податкових повідомлень-рішень, які складались за результатами проведення вищевказаних перевірок, акти звірок скерованих упродовж 2016-2018 років актів перевірок в порядку взаємодії між підрозділами ГУ ДФС у Запорізькій області при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, листування ГУ ДФС України у Запорізькій області між структурними підрозділами та із правоохоронними органами щодо неможливості проведення перевірки юридичних, фізичних осіб та фізичних осіб - підприємців упродовж 2016-2018 років, оригінали судових справ, по яких судами упродовж 2016-2019 років скасовані накази про проведення перевірок, податкові повідомлення - рішення, складені службовими особами ГУ ДФС України у Запорізькій області за результатами проведених упродовж 2016-2018 років перевірок юридичних, фізичних осіб та фізичних осіб підприємців, про що складений протокол обшуку.

Зазначені документи у встановленому законом порядку оглянуті, про що складений протокол огляду від 28.05.2019 року.

Крім цього, постановою прокурора у кримінальному провадженні - прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 від 28.05.2019 року вилучені за результатами проведення обшуку документи визнані речовими доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження.

Також, частина вилучених документів (судові справи), у яких існує необхідність в щоденному службовому використанні, а саме, прийнятті участі в судах, по яких судами не прийняті остаточні рішення, передана на відповідальне зберігання керівнику ГУ ДФС у Запорізькій області - в.о. заступника начальника ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_8 .

Постановою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 від 28.05.2019 вилучені за результатами проведення обшуку документи, які у подальшому передані на відповідальне зберігання документи (оригінали судових справ) також визнанні в якості речових доказів та постановою прокурора забезпечення їх схоронності доручено в.о. начальника ГУ ДФС у Запорізькій області.

Посилаючись на те, що матеріали кримінального провадження доводять, що вилучені під час обшуку вищезазначені документи відповідають критеріям, зазначеним устатті 98 КПК України, оскільки можуть бути використані як доказ обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, та з метою недопущення знищення слідів злочину, а також унеможливлення здійснення заходів, які будуть перешкоджати встановленню істини у справі, проведення ряду експертиз, прокурор просив накласти арешт на вказане майно, і вказане клопотання було задоволено слідчим суддею.

В апеляційній скарзі представник ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора у кримінальному провадженні.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що як зазначено в ухвалі слідчого судді, предметом дослідження та доказування у вказаному провадженні є той факт, що невстановлені службові особи Головного управління ДФС у Запорізькій області упродовж 2016 - 2018 років надавали підлеглим працівникам відповідні вказівки приховувати факти порушення вимог податкового законодавства України (вносити недостовірні відомості до актів податкових перевірок та умисно не відображати в актах перевірок порушення вимог податкового законодавства в діяльності суб`єктів господарювання, внаслідок чого інтересам держави спричинено тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до Державного бюджету грошових коштів у вигляді податків та штрафних санкцій.

Предметом розслідування, є дії, що призвели до не відображення порушень платників податків у матеріалах перевірок.

При цьому пунктом 86.1 ст. 86 Податкового кодексу України передбачено, що у разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Пунктом 86.2 передбачено складання за наслідками перевірки виключно акту у разі виявлення порушень (в разі відсутності таких порушень довідка не складається, а результати камеральної перевірки відображаються в електронному вигляді в системі «Податковий блок»).

Вимоги до змісту актів перевірки встановлені Наказом Мінфіну «Про затвердження Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами» № 727 від 20.08.2015 р. (зі змінами), згідно п. 3 розділу 2 якого Акт повинен містити систематизований виклад виявлених під час перевірки фактів порушень норм законодавства з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Обставини діяльності, щодо яких перевіркою не виявлено порушень, відображенню в Акті не підлягають.

За таких обставин на підставі вилучених матеріалів перевірок, оформлених актами, не можуть бути встановлені обставини умисного не відображення порушень податкового законодавства, оскільки нормативними вимогами для складання актів передбачено відображення в

них виключно фактів порушень.

Крім того, пунктом 85.5 ст. 85 Податкового кодексу передбачено заборону вилучення оригіналів первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів під час перевірок, за винятком випадків, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.

За таких обставин, в матеріалах вилучених перевірок відсутні та не можуть бути наявні документи, на підставі яких фахівцями ГУ ДФС у Запорізькій області зроблено висновки про виявлені порушення.

Це стосується також і оригіналів судових справ, предметом розгляду в яких є оскарження виключно виявлених за наслідками перевірок порушень податкового, валютного та іншого законодавства.

Отже, враховуючи, що по справі відсутні докази того, що вилучені документи є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуті злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримані за рахунок доходів від вчиненого злочину або можуть бути конфісковані у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або можуть підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову, вказана ухвала слідчого судді від 30.05.2019 про арешт вказаного майна - є протиправною та підлягає скасуванню.

В ухвалі слідчого судді, що оскаржується, не наведені обґрунтування необхідності арешту майна, виходячи із завдань цього заходу забезпечення кримінального провадження. Так, вилучення саме оригіналів первинних документів вмотивовано необхідністю призначення та проведення додаткових документальних перевірок додержання вимог податкового законодавства, судової почеркознавчої, економічної експертиз та інших судових експертиз. Разом з тим, відсутні будь-які докази загрози приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження такого майна, на запобігання яким спрямований такий захід забезпечення. До моменту обшуку та вилучення, протягом 2016 -2019 років ГУ ДФС у Запорізькій області забезпечувалось їх належне зберігання; другі примірники актів відповідно до вимог ст. 86 ПКУ вручені платникам податків, які підлягали перевірці; прокурору добровільно пред`явлені під час обшуку не тільки акти, а й журнали реєстрації актів з повним переліком проведених перевірок. Щодо оригіналів судових справ звертає увагу на фактичну неможливість їх знищення ГУ ДФС у Запорізькій області з огляду на те, що всі вказані судові справи знаходяться в Запорізькому окружному адміністративному суді, Третьому апеляційному адміністративному суді, Верховному Суді; у вилучених матеріалах фактично наявні оригінали виключно процесуальних документів (інші документи - в копіях); такі оригінали процесуальних документів зберігаються також не тільки в судах, що їх винесли, а й розміщені у публічному доступі відповідно до Закону «Про доступ до судових рішень».

Звертає увагу, що заходи щодо забезпечення тимчасового доступу до документів, вилучених за наслідками обшуку, прокурором не вживались.

За таких обставин відсутні будь-які підстави вважати, що існує загроза приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження документів. Відповідно, відсутні і перешкоди у досягненні мети кримінального провадження без додаткового вжиття заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді накладення арешту на тимчасово вилучене майно, оскільки зазначені у клопотанні документи вже визнані постановою від 28.05.2019 р. речовими доказами, слідчим чи прокурором може бути визначено місце їх зберігання, тому він має до них вільний доступ для використання під час проведення слідчих дій, в тому числі і проведення експертиз.

Відсутність вказаних документів унеможливить виконання функції податкового контролю та погашення податкового боргу, що також може тягнути наслідки у вигляді втрат бюджету.

За таких обставин, обмеження права державного органу на безперешкодне користування документами, створеними за наслідками усієї діяльності за три роки, та наслідки такого обмеження у даному випадку є неспіврозмірними з завданням кримінального провадження, а розміри можливих втрат можуть перевищувати ті можливі втрати, що є предметом кримінального провадження.

Отже, вважає, що слідчий суддя задовольняючи клопотання про арешт майна, не взяв до уваги, що при викладених у запереченні третьої особи обставинах, дане рішення явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження. А тому, є таким, що винесено з порушенням вимог КПК України.

В ухвалі від 31.05.2019 року міститься лише висновок слідчого судді загального змісту «слідчий суддя вважає, що у даному випадку необхідність накладення арешту, а також наявність відповідних ризиків, прокурором доведена, тому підстави для відмови у задоволенні клопотання прокурора відсутні (стор.4 ухвали). При цьому, у чому полягають ризики та необхідність накладення арешту слідчим суддею не наведено.

Крім того, у клопотанні прокурором не наведено обставин, які перешкоджають доступу слідчих до документів, які вилучено у результаті обшуку.

Отже, всупереч вищезазначеним вимогам, у поданому клопотанні про накладення арешту стороною обвинувачення не доведено, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати що майно, вилучене 27.05.2019 року під час обшуків у зазначеному вище приміщенні, є речовим доказом у кримінальному провадженні № 42019080000000013 від 19.02.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги, представника ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснив, що вилучені документи необхідні органу досудового розслідування саме в оригіналах, оскільки є необхідність у проведення судових експертиз з їх використанням, крім того пояснив, що негативних наслідків для ГУ ДФС у Запорізькій області настати не може оскільки вилучені були лише документи, які стосуються діяльності за минулі періоди, а у разі, якщо ГУ ДФС у Запорізькій області дійсно потрібні будуть якісь документи, орган досудового розслідування зробить їх завірені копії та надасть ГУ ДФС у Запорізькій області, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

При цьому, частинами 2, 3 ст. 170КПК України передбачено, що арешт майна допускається у випадку, якщо метою такого арешту є забезпечення збереження речових доказів, і накладається на майно будь-якої фізичної чи юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Речовим доказом в розумінні ст. 98 КПК України, є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вказане свідчить, що в розумінні підстав, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст.170 КПК України, на майно, зазначене у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді від 30.05.2019 року, може бути накладено арешт з метою забезпечення збереження речових доказів, оскільки органом досудового розслідування наведено достатні дані, що вищевказане майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, а саме, може зберігати на собі сліди вчиненого кримінального правопорушення та містити інформацію про інших осіб, причетних до вчинення вказаного кримінального правопорушення, і необхідні для проведення судових експертиз у кримінальному провадженню, тобто вилучені документи можуть містити інформацію щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування.

За таких обставин, твердження апелянта про невідповідність майна, на яке слідчий просив накласти арешт, критеріям визначеним ст. 98КПК України, є неспроможними.

Таким чином, як вважає колегія суддів, у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст. ст. 132, 170 - 173 КПК України, існує необхідність у накладенні арешту на зазначене у клопотанні слідчого майно, при цьому враховує і наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб з метою забезпечення своїм рішенням унеможливлення настання наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженню.

Інші доводи апеляційної скарги не впливають на правильність висновків слідчого судді, викладених в оскаржуваній ухвалі.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 376, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчогосудді Орджонікідзевського районного судум.Запоріжжя від 30 травня 2019 року про накладення арешту на майно за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42019080000000013 від 19 лютого 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 335/4601/19