Постанова

від 26.06.2019 по справі 756/1505/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Апеляційне провадження № 22-ц/824/9181/2019

Справа № 756/1505/19

П О С Т А Н О В А

Іменем України

26 червня 2019 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Богдан І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю БАРКОНД на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва в складі судді Васалатія К.А., постановлену в м. Київ 25 квітня 2019 року про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю БАРКОНД , Товариства з обмеженою відповідальністю АЛП , ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД про визнання недійсним договору та зобов`язання вчинити дії,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -

в с т а н о в и в :

У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про визнання недійсним договору та зобов`язання вчинити дії, посилаючись на те, що 27 липня 2017 року на підставі договорів купівлі-продажу деривативу № 42958-А, № 42959-А та 42960-А, укладених між АТ Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд Дисконт Капітал , від імені якого діяло ТОВ Компанія з управління активами ІНГУЛ ЕССЕТ МЕНЕДЖМЕНТ , та ОСОБА_1 , останнім було придбано деривативи, базовими активами яких були майнові права на нежитлові приміщення за будівельними номерами 7, 8, 9, розташовані на 2 поверсі в об`єкті капітального будівництва за будівельною адресою АДРЕСА_1 .

На виконання умов вказаних договорів 27 липня 2017 року між ТОВ АЛП та ОСОБА_1 було укладено договір № 27/07/07-09 купівлі-продажу майнових прав на нежитлові приміщення, відповідно до якого останній придбав майнові права на нежитлові приміщення (магазини) № 7 пл. 74 кв.м., № 8 пл. 74,50 кв.м., № 9 пл. 65 кв.м., розташовані на 2 поверсі торгово-розважального центру за будівельною адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 213,50 кв.м. Місце розташування об`єктів нерухомості визначено план-схемою, що є додатком № 1 договору. Відповідно до п. 2.9 плановий термін введення Об?єкта капітального будівництва в експлуатацію - 31 грудня 2017 року.

Однак до теперішнього часу ТОВ АЛП не здійснило жодних дій стосовно передачі ОСОБА_1 закінчених будівництвом об`єктів нерухомості, майнові права на які придбані ОСОБА_1 , та документації на них. Як йому стало відомо з інформації, розміщеної у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, право власності на незавершене будівництво 45 % готовності, в якому знаходяться нежитлові приміщення, майнові права на які належать ОСОБА_1 , зареєстровано 07 березня 2018 року за ТОВ БАРКОНД і відповідно до договору іпотеки від 18 квітня 2018 року передано в іпотеку ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД.

Вказана обставина грубо порушує гарантії ТОВ АЛП , надані ним позивачу під час підписання договору № 27/07/07-09, в п. 5.5.3 якого вказано, що продавець гарантує, що на момент підписання акту прийому-передачі об`єктів нерухомості, об`єкт нерухомості не буде обтяжений зобов`язаннями перед третіми особами. Крім того, реєстрація за ТОВ БАРКОНД права власності на незавершене будівництво, Торгово-розважальний комплекс з житловим будинком з вбудовано-прибудованими приміщеннями 2-га черга Торгово-розважальний центр (ТРЦ), 45 % готовності, може позбавити ТОВ АЛП можливості виконати умови договору № 27/07/07-09 та передати ОСОБА_1 в натурі нежитлові приміщення. Договір іпотеки також порушує права позивача, як укладений без його згоди. Крім того, договір порушує ст. 5 Закону України Про іпотеку , відповідно до якої в іпотеку може бути переданий об`єкт незавершеного будівництва, який стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору. Однак ТОВ БАРКОНД не може бути у майбутньому власником всього об`єкту - Торгово-розважального комплексу на АДРЕСА_1, оскільки у позивача як власника майнових прав на частину нежитлових приміщень після фактичної передачі цих приміщень і державної реєстрації в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно виникне право власності на ці приміщення і вони не можуть бути предметом іпотеки без згоди позивача.

На підставі вищевикладеного просив визнати недійсним договір іпотеки, укладений 18 квітня 2018 року між ТОВ БАРКОНД ТА ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД, посвідчений приватним нотаріусом Мазепіною В.Г. за реєстровими номерами 964, 965.

В квітні 2019 року ОСОБА_1 також подав заяву про забезпечення позову (а. с. 12). Заяву мотивував тим, що з урахуванням змінених та збільшених позовних вимог, в яких він просив суд зобов`язати ТОВ АЛП та ТОВ БАРКОНД передати йому три окремі нежитлові приміщення - магазини пл. 74, 74,50 та 65 кв.м. на 2 поверсі торгово-розважального комплексу, частково скасувати державну реєстрацію права власності ТОВ БАРКОНД на відповідну частину вказаних приміщень і визнати недійсним договір іпотеки, укладений 12 лютого 2019 року між ТОВ БАРКОНД та ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД.

Оскільки, на думку заявника, продовжують існувати обставини, що можуть утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду у цій справі, просив забезпечити позов шляхом накладення арешту на частину нежитлових приміщень загальною площею 213,5 кв.м., які згідно технічного паспорту, розробленого ТОВ Бюро технічної інвентаризації , входять в групу приміщень НОМЕР_3 другого поверху Торгово-розважального комплексу за адресою АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки місця розташування НОМЕР_4; заборони органам та суб`єктам, які здійснюють повноваження у сфері державної реєстрації прав, а саме суб`єктам державної реєстрації прав на нерухоме майно, державним реєстраторам прав на нерухоме майно, в тому числі особам, які виконують функції державного реєстратора прав, вчинення дій, пов`язаних з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно та державну реєстрацію обтяжень речових прав на наступне нерухоме майно: групу приміщень НОМЕР_3 другого поверху Торгово-розважального комплексу за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки місця розташування НОМЕР_4; заборони ТОВ БАРКОНД у будь-який спосіб відчужувати (в тому числі укладати правочини, які в подальшому можуть призвести до обтяження та/або відчуження і стороною яких є ТОВ БАРКОНД ) наступне нерухоме майно: групу приміщень НОМЕР_3 другого поверху Торгово-розважального комплексу за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки місця розташування НОМЕР_4.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2019 року заяву про забезпечення позову задоволено. Забезпечено позов шляхом накладення арешту на частину нежитлових приміщень загальною площею 213,5 кв.м., які згідно технічного паспорту, розробленого ТОВ Бюро технічної інвентаризації , входять в групу приміщень НОМЕР_3 другого поверху Торгово-розважального комплексу за адресою АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки місця розташування НОМЕР_4; заборони органам та суб`єктам, які здійснюють повноваження у сфері державної реєстрації прав, а саме суб`єктам державної реєстрації прав на нерухоме майно, державним реєстраторам прав на нерухоме майно, в тому числі особам, які виконують функції державного реєстратора прав, вчинення дій, пов`язаних з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно та державну реєстрацію обтяжень речових прав на наступне нерухоме майно: групу приміщень НОМЕР_3 другого поверху Торгово-розважального комплексу за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки місця розташування НОМЕР_4; заборони ТОВ БАРКОНД у будь-який спосіб відчужувати (в тому числі укладати правочини, які в подальшому можуть призвести до обтяження та/або відчуження і стороною яких є ТОВ БАРКОНД ) наступне нерухоме майно: групу приміщень НОМЕР_3 другого поверху Торгово-розважального комплексу за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки місця розташування НОМЕР_4.

Відповідач ТОВ БАРКОНД не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, просив скасувати ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2019 року та скасувати вжиті заходи забезпечення позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що в технічному паспорті торгово-розважального комплексу від 28 грудня 2018 року відсутні приміщення, майнові права на які є предметом договору № 27/07/07-09 купівлі-продажу майнових прав на нежитлові приміщення від 27 липня 2017 року. Отже, накладення арешту та заборона ТОВ БАРКОНД у будь-який спосіб відчужувати групу приміщень НОМЕР_3 на другому поверсі торгово-розважального комплексу є безпідставними та неправомірними, оскільки предмет спору за позовом ОСОБА_1 не відноситься до торгово-розважального комплексу.

Вказував також, що можливе задоволення позову не тягне внесення змін у реєстрі речових прав на нерухоме майно, договір іпотеки вважатиметься недійсним, а рішення державного реєстратора скасованими з моменту набрання рішенням суду законної сили, що свідчить про відсутність підстав для забезпечення позову.

При цьому зазначене судове рішення не потребуватиме примусового виконання, а отже відсутні підстави вважати, що невжиття заходів забезпечення позову, про які зазначає позивач, може істотно ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.

В той час позивач у своєму позові не заявляв жодних вимог про поновлення будь-яких його порушених прав і які неможливо буде реалізувати без заявлених позивачем заходів забезпечення позову. При цьому виконання рішення в межах заявлених позовних вимог ніяким чином не залежить від заходів забезпечення позову, на яких наполягає позивач. В матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наміри ТОВ БАРКОНД відчужувати частину нежитлових приміщень загальною площею 213,5 кв.м.

Також судом першої інстанції не було перевірено, що нежитлові приміщення, відносно яких заявляє свої вимоги позивач, відповідно до технічної документації розміщені в торгово-розважальному центрі.

Вважав, що ТОВ БАРКОНД та ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД не є належними відповідачами по даній справі, а відносини, що виникають з укладеного договору № 27/07/07-09 купівлі-продажу майнових прав, є цивільно-правовими відносинами виключно позивача та ТОВ АЛП .

Позивач ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_5. 07 червня 2019 року направив відзив на апеляційну скаргу, який надійшов до суду 11 червня 2019 року, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін ухвалу суду першої інстанції.

Вказував, що з урахуванням змінених позовних вимог він просить не лише визнати недійсним договір іпотеки, укладений між відповідачами, а і визнати частково недійсною державну реєстрацію права власності на торгово-розважальний центр і зобов`язати відповідачів передати йому приміщення загальною площею 213,50 кв.м., майнові права на які були ним придбані на підставі договору купівлі-продажу від 27 липня 2017 року. Отже, після передачі позивачу приміщень та документації у останнього виникає законне право здійснювати реєстрацію права власності на вказані об`єкти нерухомого майна і як наслідок внесення відповідних відомостей до реєстру речових прав. Тому посилання скаржника на те, що можливе задоволення позову не тягне внесення змін у реєстр речових прав на нерухоме майно є безпідставними та такими, що суперечать обставинам справи.

Не погоджувався із доводами ТОВ БАРКОНД , що належні позивачу приміщення в торгово-розважальному комплексі не входять до складу приміщень, зареєстрованих за ТОВ БАРКОНД , оскільки вказану обставину можливо встановити лише під час розгляду справи по суті, а не під час забезпечення позову.

Крім того, ТОВ Бюро технічної інвентаризації 28 грудня 2018 року виготовило технічний паспорт на торгово-розважальний комплекс за адресою АДРЕСА_1 , хоча поштову адресу вказаному об`єкту нерухомого майна було присвоєно лише 14 січня 2019 року наказом Департаменту містобудування та архітектури № 49, а до цього часу вказаний об`єкт значився за будівельною адресою АДРЕСА_1 .

До відзиву на апеляційну скаргу представником позивача додано заяву про зміну предмету позову та збільшення позовних вимог від 21 березня 2019 року (а. с. 97 - 99), де позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права власності на нежитлові приміщення, розташовані на другому поверсі торгово-розважального комплексу загальною площею 213,50 м., визнати недійсним договорі іпотеки, укладений 12 лютого 2019 року між ТОВ БАРКОНД та ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД, зобов`язати відповідачів передати позивачу в натурі три окремі нежитлові приміщення площею пл. 74, 74,50 та 65 кв.м. та документацію на ці приміщення.

Листом від 03 червня 2019 року Київський апеляційний суд витребував із Оболонського районного суду м. Києва матеріали, необхідні для розгляду справи, зокрема копії заяви ОСОБА_1 про зміну предмету спору та збільшення позовних вимог з додатками у разі їх наявності.

11 червня 2019 року з Оболонського районного суду м. Києва надійшли копії матеріалів по цивільній справі № 2-з/756/137/19 в загальній кількості 56 аркушів, серед яких зокрема заява про зміну предмету позову від 15 травня 2019 року (а. с. 113 - 118), проте заяви ОСОБА_1 про зміну предмету позову станом на день постановлення ухвали про забезпечення позову від 25 квітня 2019 року в направлених судом матеріалах справи відсутні.

21 червня 2019 року від представника позивача ОСОБА_5 . надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку із відпусткою, до заяви надано копію наказу про надання відпустки від 19 червня 2019 року ТОВ Юридична фірма Право-Перемога (а. с. 172 - 174). На підтвердження повноважень представника в матеріалах справи є копія ордеру, посвідченого адвокатом, на надання правової допомоги ОСОБА_1 , виданого адвокатом ОСОБА_5. 07 червня 2019 року (а. с. 100).

26 червня 2019 року від представника ТОВ БАРКОНД надійшло письмове пояснення на зазначене клопотання, де представник вказував, що позивач діє недобросовісно та намагається затягнути розгляд справи. Просив визнати причини неявки позивача та його представника неповажними, відхилити клопотання про відкладення розгляду справи та розглянути апеляційну скаргу.

Суд, вивчивши заявлене клопотання про відкладення розгляду справи та заслухавши думку учасників справи щодо його задоволення, вважає клопотання про відкладення справи таким, що не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 371 ЦПК України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції має бути розглянута протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Так, апеляційне провадження відкрито ухвалою від 30 травня 2019 року (а. с. 69), копію апеляційної скарги позивач отримав 03 червня 2019 року (а. с. 74), ухвалою від 11 червня 2019 року проведення підготовчих дій було закінчено і справу призначено до розгляду в судовому засідання на 26 червня 2019 року, про що позивач був повідомлений 13 червня 2019 року.

Апеляційний суд приймає до уваги, що наявний в матеріалах справи наказ про надання відпустки № 07 від 19 червня 2019 року виданий ТОВ Юридична фірма Право-Перемога і стосується трудових правовідносин між адвокатом і даною юридичною особою, разом із тим, даний наказ сам по собі не свідчить про неможливість надання адвокатом ОСОБА_5. правової допомоги за договором, укладеним між адвокатом і ОСОБА_1. 14 січня 2019 року, враховуючи, що ордер серії КВ № 414240 виданий не адвокатським об`єднанням, а особисто ОСОБА_5. , а до матеріалів справи на підтвердження наданих повноважень надано лише посвідчену адвокатом копію ордеру, а оригіналу ордеру не надано.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Також апеляційний суд враховує, що позивачу була надана можливість направити відзив на апеляційну скаргу, і він такою можливістю в особі представника ОСОБА_5. скористався, виклавши у відзиві свої заперечення.

Таким чином, позивач був обізнаний про рух справи в суді апеляційної інстанції, мав можливість забезпечити участь представника в судовому засіданні, його представником направлено відзив на апеляційну скаргу, відтак відхилення судом клопотання про відкладення розгляду справи жодним чином не порушує процесуальні права позивача, а задоволення цього клопотання призвело б до затягування розгляду справи та порушення процесуальних строків, встановлених законом для розгляду апеляційних скарг на ухвали суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із того, що дії відповідачів свідчать про їх намагання уникнути від обов`язку передачі належних позивачу житлових приміщень і можливість переходу права власності на весь торгово-розважальний комплекс до ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД. Оскільки з урахуванням даних технічного паспорту можна припустити, що належні ОСОБА_1 приміщення входять в групу приміщень НОМЕР_3, що розташовані на другому поверсі торгово-розважального комплексу за адресою АДРЕСА_1, вказане дає підстави суду вважати про існування обставин, що можуть утруднити або зробити неможливим виконання рішення в майбутньому.

Апеляційний суд не може погодитися із даними висновками, виходячи із наступного.

Відповідно до статей 149, 150 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; 6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; 7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини. Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 Про застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову роз`яснено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Наприклад, обмеження можливості господарюючого суб`єкта користуватися та розпоряджатися власним майном іноді призводить до незворотних наслідків.

Отже, важливими умовами для вжиття заходів забезпечення позову є наявність між сторонами дійсного спору та реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду, а також врахування інтересів всіх осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Судовий захист повинен бути ефективним, що вимагає ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення позову в заяві від 24 квітня 2019 року, ОСОБА_1 посилався на те, що 27 липня 2017 року між ТОВ АЛП та ОСОБА_1 було укладено договір № 27/07/07-09 купівлі-продажу майнових прав на нежитлові приміщення, відповідно до якого останній придбав майнові права на три окремі нежитлові приміщення (магазини) № 7 пл. 74 кв.м., № 8 пл. 74,50 кв.м., № 9 пл. 65 кв.м., розташовані на 2 поверсі Торгово-розважального центру за будівельною адресою АДРЕСА_1 загальною площею 213,50 кв.м. В процесі будівництва особи, які представлялися як співробітники забудовника, запевняли позивача про отримання ним належних йому магазинів. Однак наприкінці будівництва вказані особи, а також ОСОБА_4 , який окрім підписання з позивачем договору купівлі-продажу майнових прав від імені ТОВ АЛП , є також директором ТОВ БАРКОНД , почали всіляко уникати зустрічей з ОСОБА_1 та відмовлятись показувати належні йому приміщення. ОСОБА_1 як інвестора будівництва не було поставлено до відома про введення торгово-розважального комплексу в експлуатацію, про присвоєння йому поштової адреси, про передачу торгово-розважального комплексу як об`єкту незавершеного будівництва, а потім вже введеного в експлуатацію, в іпотеку ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД, до теперішнього часу відповідачі відмовляють у наданні технічної документації та відповідних документів, належних йому приміщень відповідно до їх цільового призначення.

Після звернення до суду з позовом йому стало відомо, що ТОВ БАРКОНД , ТОВ Трансмарін Інвест , ТОВ АДФ , ТОВ АЛП , як орендарі земельної ділянки та замовники будівництва об`єкта капітального будівництва, 28 грудня 2018 року отримали сертифікат, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта Будівництво торгово-розважального комплексу з житловим будинком з вбудовано-прибудованими приміщеннями на АДРЕСА_1 , ІІ черга (ТРК); АДРЕСА_1 . Згідно наказу Департаменту містобудування та архітектури від 14 січня 2019 року № 49 за зверненням ТОВ АЛП , ТОВ БАРКОНД , ТОВ АДФ , ТОВ ТРАНСМАРІН ІНВЕСТ від 10 січня 2019 року торгово-розважальному комплексу на АДРЕСА_1 присвоєно поштову адресу: АДРЕСА_1 .

Згідно інформації, розміщеної у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, право власності на Торгово-розважальний комплекс загальною площею 12977,2 кв.м., в якому знаходяться нежитлові приміщення, майнові права на які належать ОСОБА_1 , зареєстровано 06 лютого 2019 року за ТОВ БАРКОНД і відповідно до договору іпотеки від 12 лютого 2019 року передано в іпотеку ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД. Станом на даний час йому стало відомо про підписання попереднього договору купівлі-продажу торгово-розважального комплексу між цими особами. Всі зазначені дії свідчать про намагання відповідачів уникнути від обов`язку передати ОСОБА_1 належних йому нежитлових приміщень і можливість переходу права власності на весь ТРК до ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД. Крім того, на даний час стало відомо про підписання попереднього договору купівлі-продажу ТРК між ТОВ БАРКОНД та ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД.

Ці дії порушують гарантії ТОВ АЛП , надані ним позивачу під час підписання договору № 27/07/07-09, в п. 5.5.3 якого вказано, що продавець гарантує, що на момент підписання акту прийому-передачі об`єктів нерухомості, об`єкт нерухомості не буде обтяжений зобов`язаннями перед третіми особами, у тому числі не буде предметом застави, не буде предметом договору купівлі-продажу з третіми особами, не перебуватиме під арештом.

Згідно технічного паспорту від 28 грудня 2018 року, наданого ТОВ БАРКОНД , всі приміщення на другому поверсі торгово-розважального комплексу за адресою АДРЕСА_1 зареєстровані за ТОВ БАРКОНД . Разом з тим, згідно умов договору № 27/07/07-09 купівлі-продажу майнових прав на нежитлові приміщення та додатку № 1 до нього (план-схема розташування об`єктів нерухомості) належні ОСОБА_1 приміщення знаходяться з лівої сторони другого поверху торгово-розважального комплексу. Згідно технічного паспорту від 28 грудня 2018 року, наданого ТОВ БАРКОНД , нежитлові приміщення на другому поверсі торгово-розважального комплексу з лівої сторони об`єднані і відображені як група приміщень НОМЕР_3 і мають загальну площу 901,4 кв.м.

З огляду на викладене, з урахуванням даних технічного паспорту вважав за можливе ідентифікувати належні ОСОБА_1 приміщення на другому поверсі ТРК, які входять в групу приміщень НОМЕР_3, на які в порядку забезпечення позову і повинен бути накладений арешт.

Апеляційний суд вважає доводи позивача ОСОБА_1 про ускладнення або унеможливлення виконання судового рішення у випадку невжиття заходів забезпечення позову в заявленому вигляді необґрунтованими, оскільки спосіб забезпечення позову, який просив застосувати позивач і який було вжито судом першої інстанції, не є співмірним з заявленими позовними вимогами та не забезпечить виконання рішення суду.

Так судом першої інстанції було задоволено заяву в частині забезпечення позову та накладено арешт на частину нежитлових приміщень загальною площею 213,5 кв. м., які, за висновками суду, входять в групу приміщень НОМЕР_3 другого поверху торгово-розважального комплексу.

Мотивуючи ухвалу про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із ймовірного припущення, що належні ОСОБА_1 приміщення входять в групу приміщень НОМЕР_3, розташованих на другому поверсі торгово-розважального комплексу за адресою АДРЕСА_1 , тобто судом першої інстанції порушено ч. 6 ст. 81 ЦПК України, якою прямо заборонено ґрунтувати доказування на припущеннях.

При цьому судом першої інстанції не прийнято до уваги, що нежитлові приміщення із будівельними номерами № 7 - 9 загальною площею 213,50 кв.м. на другому поверсі торгово-розважального комплексу за адресою АДРЕСА_1 , майнові права на які придбано ОСОБА_1 , неможливо ідентифікувати як окремі об`єкти, оскільки у технічному паспорті торгово-розважального комплексу, наявному в матеріалах справи (а. с. 33 - 57) такі приміщення відсутні, і зроблено помилковий висновок про можливість накладення арешту на частину приміщень пл. 213,5 кв.м. в межах групи нежитлових приміщень НОМЕР_3 загальною площею 901,4 кв.м., не визначивши місце розташування цих приміщень і підстави такого визначення.

Судом першої інстанції також задоволено заяву про забезпечення позову шляхом заборони вчинення дій, пов`язаних з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно - групу приміщень НОМЕР_3 та заборони у будь-якій спосіб відчужувати дане нерухоме майно, причому висновки суду першої інстанції про необхідність забезпечення позову в такій спосіб жодним чином не мотивовані.

Забезпечення позову в такий спосіб не є співмірним із заявленими позовними вимогами станом на час вирішення судом першої інстанції заяви про забезпечення позову.

Крім того, заборона відчуження і вчинення реєстраційних дій застосована судом першої інстанції відносно всієї групи нежитлових приміщень НОМЕР_3, площа яких значно перевищує площу приміщень, на які претендує позивач.

Забезпечення позову в такий спосіб порушує права відповідача - власника майна ТОВ БАРКОНД , який внаслідок вжиття заходів забезпечення позову у зазначений спосіб позбавлений можливості розпоряджатися всією групою приміщень НОМЕР_3 загальною площею 901,4 кв.м., і є неправомірним.

Що стосується доводів позивача щодо наміру власника здійснити відчуження комплексу, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

У відповідності до вимог ст. 396 ЦК України особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу.

Статтею 386 глави 29 ЦК України визначено, що власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Отже, у разі, якщо позивач вважає, що можливим відчуженням комплексу можуть бути порушені його майнові права, законом визначений чіткий спосіб захисту, а відтак доводи апеляційної скарги, що заходи забезпечення позову порушують права власника, є обґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені позивачем заходи забезпечення позову ніяким чином не забезпечують виконання можливого рішення суду у разі задоволення позову в межах заявлених позовних вимог і не впливають на ефективний захист, або поновлення права позивача, за захистом якого він звернувся до суду, а відтак ухвала суду першої інстанції про забезпечення позову постановлена необґрунтовано та безпідставно.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України - скасуванню, оскільки постановлена за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та з порушенням норм процесуального права, із прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Вимоги ТОВ БАРКОНД в апеляційній скарзі про скасування арешту майна, зняття заборони відчуження та вчинення реєстраційних дій задоволенню не підлягають, оскільки такі процесуальні дії не входять до компетенції апеляційного суду.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю БАРКОНД задовольнити частково.

Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2019 року скасувати і прийняти нову постанову, якою заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову до Товариства з обмеженою відповідальністю БАРКОНД , Товариства з обмеженою відповідальністю АЛП , ДРАГОН КАПІТАЛ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД про визнання недійсним договору та зобов`язання вчинити дії - залишити без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 27 червня 2019 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.