Рішення

від 18.06.2019 по справі 540/818/19

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/818/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Собчук Є.В.,

за участю:

представника позивача - Семенової І.К.,

представника відповідача-1 - Безкоровайного В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області, головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області Московченка Геннадія Леонідовича, треті особи: Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення № 372/х від 28.12.2017 р. про скасування паспорту прив`язки тимчасової споруди,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовною заявою до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (далі - відповідач-1), головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області Московченка Геннадія Леонідовича (далі - відповідач-2), треті особи: Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради, в якій просить визнати протиправним та скасувати рішення № 372/х від 28.12.2017 р. про скасування паспорту прив`язки тимчасової споруди.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що паспорт прив`язки тимчасової споруди не є рішенням, прийнятим об`єктом нагляду, а за своєю суттю є об`єктом благоустрою, а тому у відповідачів відсутні повноваження на його скасування. Вказані у акті перевірки порушення вимог ч.2 ст.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, які стали підставою для прийняття рішення про скасування дії паспорту прив`язки не відповідають дійсності, оскільки при проведенні перевірки посадовими особами відповідача не було здійснено фактичної перевірки розміщення зупиночного комплексу та не враховано дані, зазначені у листі Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 03.05.2016 р. № Б-4726 про відповідність розміщення ТС будівельним нормам, якими погоджено розміщення ТС на спірній земельній ділянці, схему розміщення зупиночного комплексу, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території.

Ухвалою від 23.04.2019 р. відкрито провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 20.05.2019 р. на 10:00 год.

17.05.2019 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що згідно п.3 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698) одним із основних завдань нагляду є скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів. За результатами планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради виявлено, що під час видачі паспорту прив`язки тимчасової споруди від 03.06.2016 р. № 8 не враховано всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами згідно п.2.12 Порядку № 244. В порушення п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони розміщення тимчасових споруд запроектовано на відстані менше 5-ти м від проїзної частини доріг і вулиць. Зокрема, у паспорті прив`язки від 03.06.2016 р. № 8, а саме в додатку "Ситуационый план. Схема размещения остановочного комплекса по просп.Ушакова (остановка "Обласная больница") М1:500" відсутнє числове позначення відстані від ТС 1, 2 до проїзної частини дороги, однак перевіряючим вираховано вказану відстань за допомогою позначки "телефонный кабель", який проходить вздовж фасадної сторони ТС 1, 2 та має відстань 3 м до тротуару, а сам тротуар має ширину 1 м, що разом становить відстань від ТС 1, 2 до проїзної частини 4 м. У зв`язку з виявленими порушеннями 28.12.2017 р. прийнято рішення № 372/х про скасування дії паспорта прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 03.06.2016 р. № 8 "Два торгівельних павільйони із навісом за адресою: АДРЕСА_1 (зупинка АДРЕСА_2 транспорту "Обласна лікарня") АДРЕСА_3 м АДРЕСА_4 ". Вважає безпідставними доводи позивача про те, що паспорт прив`язки не є рішенням, оскільки в розумінні ст.1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" паспорт прив`язки є документом дозвільного характеру.

Ухвалою від 20.05.2019 р. за клопотаннями позивача та відповідача-1 відкладено підготовче засідання на 31.05.2019 р. на 11:00 год.

Підготовче засідання, призначене на 31.05.2019 р., не відбулося у зв`язку з перебуванням судді у відрядженні. Підготовче засідання призначено на 14.06.2019 р. на 09:00 год.

Ухвалою від 14.06.2019 р. закрито підготовче провадження та призначено судове засідання на 18.06.2019 р. на 09:00 год.

В судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити з вказаних у позовній заяві підстав.

Представник відповідача-1 заперечував проти задоволення позовної заяви з підстав, викладених у відзиві.

14.06.2019 р. від відповідача-2 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, заперечує проти задоволення позовних вимог.

18.06.2019 р. від третьої особи - Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника.

Представник третьої особи - Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Частиною 1 статті 205 КАС України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 22.12.2017 р. відповідно до наказу від 22.09.2017 р. № 1480, на підставі плану перевірок уповноважених органів містобудування та архітектури на ІV квартал 2017 року, затвердженого наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 22.09.2017 р. № 1480, та направлення на проведення планової перевірки від 24.11.2017 р. № 41/а, головними інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Московченком Г.Л., Комаром І.І. та Петрук Л.М. проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Управління містобудування і архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за результатами якої складено акт.

Перевіркою встановлено, що під час видачі, зокрема, паспорту прив`язки від 03.06.2016 р. № 8 не враховано всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами згідно п.1.12 Порядку № 244. Зокрема в порушення ч.2 п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 р. № 198, розміщення тимчасових споруд запроектовано на відстані менше 5-ти метрів від проїзної частини доріг і вулиць.

На підставі акту перевірки від 22.12.2017 р. головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Московченком Г.Л. прийнято рішення від 28.12.2017 р. № 372/х, яким скасовано дію паспорта прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 03.06.2016 р. № 8 "Два торгівельних павільйони із навісом за адресою: АДРЕСА_1 (зупинка АДРЕСА_2 транспорту "Обласна лікарня") в м АДРЕСА_4 ".

Вважаючи вказане рішення протиправним позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Частиною 2 статті 41-1 Закону № 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.3 ст.41-1 Закону № 3038-VI з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.

Приписами ч.4 ст.41-1 Закону № 3038-VI у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об`єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об`єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду встановлений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698), відповідно до п.2 якого нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Згідно п.3 Порядку № 698 основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.

З метою здійснення нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, приміщень об`єктів нагляду та об`єктів будівництва, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів (п.4 Порядку № 698).

Згідно п.5 Порядку № 698 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об`єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення; 5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об`єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.

З викладеного слідує, що до повноважень головних інспекторів будівельного нагляду, в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, входить у разі виявлення порушень об`єктами нагляду, скасовувати чи зупиняти дії прийнятих ними рішень.

З матеріалів справи вбачається, що головними інспекторами будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Московченком Г.Л., Комаром І.І. та Петрук Л.М. відповідно до наказу від 22.09.2017 р. № 1480, на підставі плану перевірок уповноважених органів містобудування та архітектури на ІV квартал 2017 року, затвердженого наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 22.09.2017 р. № 1480, та направлення на проведення планової перевірки від 24.11.2017 р. № 41/а, проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Управління містобудування і архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, результати якої оформлено актом від 22.12.2017 р.

Тобто, головними державними інспекторами будівельного нагляду в межах здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду здійснено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Управління містобудування і архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради під час видачі Управлінням паспортів прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Позивачем не оскаржується правомірність призначення та проведення планової перевірки, а вказується на те, що інспектори прийшли до помилкового висновку про наявність порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельним норм, державних стандартів та правил, а паспорт прив`язки не є рішенням в розумінні приписів нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність.

Відповідно до ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання ч.4 ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244).

Згідно п.1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).

Відповідно до п.1.4 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п.2.2 Порядку № 244).

Згідно п.2.3 Порядку № 244 до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Приписами п.2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до п.2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (п.2.7, 2.10 Порядку № 244).

Згідно п.п.2.11, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

З аналізу даних правових норм слідує, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи. Тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої здійснюється на підставі дозвільного документу - паспорта прив`язки, який видає відповідний орган за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, з дотриманням вимог, у тому числі, і Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони.

Суд вважає помилковим твердження позивача про те, що паспорт прив`язки не є рішенням в розумінні нормативно-правових актів, які регулюють містобудівну діяльність, оскільки паспорт прив`язки ТС фактично є дозвільним документом на розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності, який прийнято відповідним органом з питань містобудування та архітектури у формі, згідно додатку № 1 Порядку № 244, та розміщення якого здійснюється з урахуванням всіх наявних планувальних обмежень, передбачених будівельними нормами.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 18.10.2018 р. у справі № 821/140/18 (адміністративне провадження К/9901/57869/18.

В даному випадку органом, який оформлює паспорт прив`язки тимчасової споруди в межах м.Херсон є Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради.

Проведеною головними інспекторами будівельного нагляду перевіркою дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час видачі паспортів прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності встановлено, що відповідно до схеми розміщення ТС відтань від зупиночного комплексу до проїзної частини дороги становить менше 5 м, що стало підставою для прийняття рішення № 373/х від 28.12.2017 р. про скасування паспорта прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 03.06.2016 р. № 8.

Між тим суд не погоджується з такими висновками та рішенням відповідачів з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 п.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.1994 р. № 198, у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.06.2016 р. ФОП ОСОБА_2 Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради видано паспорт прив`язки тимчасової споруди "Зупиночний комплекс (два торгівельних павільйони із навісом)", яка розміщена за адресою: просп.Ушакова, 67 (зупинка громадського транспорту "Обласна лікарня") № 8.

Дійсно в додатку до паспорту прив`язки "Ситуационый план. Схема размещения остановочного комплекса по просп.Ушакова (остановка "Обласная больница") М1:500" не було зазначено числове позначення відстані від ТС 1, 1 до проїзної частини дороги.

Однак 11.04.2017 р., на підставі заяви позивача від 27.03.2017 р., до паспорту прив`язки від 03.06.2016 р. № 8 було внесено зміни, які затверджено в.о. заступника директора департаменту начальника управління містобудування та архітектури, відповідно до яких змінено замовника з ФОП ОСОБА_2 на ФОП ОСОБА_1 , продовжено строк дії паспорту до 03.07.2018 р., а у вищевказаному додатку здійснено корегування - вказано розмір від ТС 1, 2 до проїзної частини дороги 5,40 м.

Тобто, позивачем, ще до проведення перевірки та прийняття рішення про скасування дії паспорту прив`язки приведено додаток до паспорту прив`язку у відповідність з вимогами ч.2 ст.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, а саме у схематичному плані зазначено відстань від тимчасових споруд до проїзної дороги - 5,40 м.

Окремо суд зауважує, що порушення ч.2 ст.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони відповідачами не встановлено достовірно, а зроблено припущення щодо його наявності шляхом додавання вказаної на схемі відстані між певними об`єктами, про що зазначено у відзиві на позовну заяву.

В той же час 12.06.2019 р. судовим експертом Малим О.В. (свідоцтва від 29.04.2011 р. № 1494, від 28.04.2017 р. № 1871) за результатами проведення будівельно-технічного дослідження складено висновок № 41/2019, відповідно до якого: місце розташування стаціонарної тимчасової споруди "Зупиночний комплекс (два торгівельних павільйони з навісом)" розміщена з відхиленням від паспорту прив`язки № 8 від 03.06.2016 р. із змінами від 11.04.2017 р. на 0,1-0,15 метра щодо відстані до проїзної частини дороги. При цьому вказана відстань складає 5,35-5,40 метра, що більша від мінімально необхідної відстані 5 метрів. Розміщення стаціонарної тимчасової споруди "Зупиночний комплекс (два торгівельних павільйони з навісом)" по АДРЕСА_1 не суперечить вимогам будівельних норм, що регламентують відстані від проїзної частини дороги та пішохідної зони тротуару.

Вищевикладене свідчить про безпідставність доводів відповідачів про порушення ч.2 ст.27 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони при видачі паспорта прив`язки від 03.06.2016 р. № 8.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачі жодних належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності прийнятого рішення не надали.

З огляду на те, що підставою для скасування дії паспорта прив`язки тимчасової споруди від 03.06.2016 р. № 8 стали висновки про розміщення тимчасової споруди на відстані менше 5-ти метрів від проїзної частини доріг і вулиць, які спростовані як внесеними 11.04.2017 р. змінами до паспорту прив`язку, так і висновком судової інженерно-технічної експертизи від 12.06.2019 р. № 41/2019, суд приходить до висновку про протиправність рішення від 28.12.2017 р. № 372/х, а тому воно підлягає скасуванню.

Приписами ч.1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином сплачений ФОП ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1921 грн. підлягає стягненню з Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 КАС України, суд -

вирішив :

Позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (73000, м.Херсон, вул.Кременчуцька, 69, код ЄДРПОУ 37471912), головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області Московченка Геннадія Леонідовича (73000, АДРЕСА_4 , 69), треті особи: Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (73003, м.Херсон, просп.Ушакова, 37, код ЄДРПОУ 02498553), Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради (73000, м.Херсон, вул.Залізнична, 8, код ЄДРПОУ 26472400) про визнання протиправним та скасування рішення № 372/х від 28.12.2017 р. про скасування паспорту прив`язки тимчасової споруди - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення головного інспектора будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування УДАБІ у Херсонській області Московченка Геннадія Леонідовича від 28.12.2017 р. № 372/х про скасування паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності від 03.06.2016 р. № 8 "Два торгівельних павільйони із навісом за адресою: АДРЕСА_1 (зупинка АДРЕСА_2 транспорту "Обласна лікарня") в м АДРЕСА_4 ".

Стягнути з Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області (73000, м.Херсон, вул.Кременчуцька, 69, код ЄДРПОУ 37471912) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , рнокпп НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одну) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 27 червня 2019 р.

Суддя Бездрабко О.І.

кат. 109010000