Рішення

від 18.06.2019 по справі 640/19366/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 червня 2019 року №640/19366/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско-Транс-Кі" до Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа - ОСОБА_1 , про визнання протиправними та скасування наказу та постанов, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд) , надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско-Транс-Кі", (далі - позивач, ТОВ "Еско-Транс-Кі") , до Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), (далі - відповідач, Департамент) , в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 04 вересня 2018 року №248 "Про скасування права на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення" відносно ТОВ "Еско-Транс-Кі";

- визнати протиправною та скасувати постанову відповідача про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13 вересня 2018 року №42/18/073-8714 відносно позивача;

- визнати протиправною та скасувати постанову відповідача про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №43/18/073-8715 відносно ТОВ "Еско-Транс-Кі".

- зобов`язати відповідача поновити права позивача та внести запис щодо реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 05 квітня 2018 року №КВ061180951209 до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Ухвалою суду від 26 листопада 2018 року позовну заяву позивача залишено без руху та надано йому строк для усунення виявлених недоліків.

У встановлений судом строк виявлені недоліки позовної заяви позивачем усунуто, у зв`язку з чим ухвалою суду від 11 грудня 2018 року відкрито провадження в адміністративній справі №640/19366/18, (далі - справа) , яку вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Разом з тим, ухвалою суду від 26 листопада 2018 року задоволено заяву ТОВ "Еско-Транс-Кі" про забезпечення позову шляхом:

- зупинення дії оскаржуваного наказу відповідача від 04 вересня 2018 року №248;

- зупинення дії оскаржуваної постанови відповідача про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13 вересня 2018 року №42/18/073-8714;

- зупинення дії оскаржуваної постанови відповідача про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13 вересня 2018 року №43/18/073-8715;

- заборони відповідачу проведення перевірок ТОВ "Еско-Транс-Кі".

У подальшому, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 березня 2019 року скасовано вказану вище ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2018 року та постановити нову, якою у задоволенні заяви ТОВ "Еско-Транс-Кі" про застосування заходів забезпечення позову відмовлено.

Крім того, ухвалою суду від 01 лютого 2019 року залишено без задоволення клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, а ухвалою суду від 01 квітня 2019 року залучено до участі у справі ОСОБА_1 , (далі - третя особа, ОСОБА_1 ) , в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що оскаржувані наказ та постанови є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки прийняті відповідачем на підставі висновків, зроблених за результатами перевірки позивача, які не відповідають фактичним обставинам. Крім того, перевірка проведена з порушенням вимог законодавства.

Відповідач позовні вимоги не визнав та разом з третьою особою просили у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки оскаржувані наказ та постанови прийняті відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, заявлене третьою особою письмове клопотання вх. №03-14/58952/19 від 06 червня 2019 року про витребування доказів суд залишив без задоволення, оскільки наявні в матеріалах справи докази є достатніми для прийняття у справі законного та обґрунтованого рішення.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

05 квітня 2018 року ТОВ "Еско-Транс-Кі", як замовником будівництва, подано відповідачу Повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №КВ061180951209, яким, відповідно до ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року №3038-VI, (далі - Закон №3038-VI) , повідомлено про початок виконання будівельних робіт, визначених державними будівельними нормами, стандартами і правилами, на об`єкті будівництва "Будівництво комплексу індивідуальних малоповерхових зблокованих житлових будинків (садибного типу) на вул. Ризькій, 19-а у Шевченківському районі м. Києва", (також далі - Об`єкт будівництва) .

При цьому, з 13 по 26 липня 2018 року та з 29 по 30 серпня 2018 року відповідачем, на підставі наказу від 06 липня 2018 року №465 та направлення від 13 липня 2018 року, проведено позапланову перевірку дотримання замовником (ТОВ "Еско-Транс-Кі") та генеральним проектувальником (Фізичною особою-підприємцем Вебером Андрієм Геннадійовичем), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "Будівництво комплексу індивідуальних малоповерхових зблокованих житлових будинків (садибного типу) на вул. Ризькій, 19-а у Шевченківському районі м. Києва", (також далі - Об`єкт будівництва) , за результатами якої складено Акт, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, (далі - Акт перевірки) .

Відповідно до Акту перевірки, відповідачем встановлено порушення з боку ТОВ "Еско-Транс-Кі" та ФОП ОСОБА_5 наступних вимог:

1) п. 5.5 ДБН В.2.5-20-2001 "Газопостачання", п. 6 МУО - згідно проектної документації будівля запроектована на відстані 9 м від газорегуляторного пункту;

2) п.4.1 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", п. 4.13 ДБН А.2.1-1-2014 "Інженерні вишукування для будівництва" - технічний звіт про спеціальні інженерно-геологічні вишукування для ТЕО комплексу індивідуальних малоповерхових зблокованих житлових будинків на вул. Ризькій, 19-а у Шевченківському районі м. Києва від 2008 року, виготовлений ОП "Укрбудрозвідування", втратив чинність, у зв`язку з чим проектна документація розроблена без інженерно-геологічних вишукувань;

3) п. 3.22 ДБН 360-92** "Планування і забудова міських і сільських поселень" та п. 4 МУО - проектом не витримано відступи від стіни будинку для проїзду пожежної машини;

4) ч. 2 cт. 32, ч. 6 cт. 32, ч. 3 cт. 32 Закону №3038-VI, п. 4.4 ДСТУ-Н Б В.1.2-16-2013 "Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва" - клас наслідків (відповідальності) Об`єкта будівництва - СС2;

5) ст. 26 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20 травня 1999 року №687-XIV, (далі - Закон №687-XIV) , - проектна документація для виконання будівельних робіт на Об`єкті будівництва, яка розроблена ФОП ОСОБА_5 . під керівництвом головного архітектора проекту ОСОБА_5 (кваліфікаційний сертифікат серія НОМЕР_1 ), розроблена з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів, будівельних норм, стандартів і правил, а також заниженням класу наслідків (відповідальності) об`єкта та передана замовнику будівництва ТОВ "Еско-Транс-Кі";

6) абз. 1 ч. 4 cт. 31, ч. 8 cт. 36 Закону №3038-VI - замовником будівництва ТОВ "Еско-Транс-Кі" наведені недостовірні дані у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 05 квітня 2018 року №KB 061180951209 в частині зазначення інформації щодо класу наслідків (відповідальності), зазначено, що об`єкт належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та в частині відомостей щодо необхідності проведення експертизи проекту будівництва (зазначено, що не проводилась);

7) ч. 1 ст. 37 Закону №3038-VI - замовникам будівництва ТОВ "Еско-Транс-Кі" виконуються будівельні роботи на Об`єкті будівництва без дозволу на виконання будівельних робіт;

8) абз. 5 ст. 27 Закону №687-XIV - вбачається самовільне зайняття земельної ділянки;

9) п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року, cт. 69 Повітряного кодексу України, п. 5 МУО - замовником будівництва ТОВ "Еско-Транс-Кі" під час перевірки не надано: технічні умови на приєднання до міських інженерних мереж; технічні умови КП "Спеціального управління протизсувних підземних робіт" (СУППРу), отримання яких передбачено відповідно до абз. 3 п. 5 МУО; лист погодження умов забудови, використання землі і споруд з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації, оскільки відповідно до п. 5 МУО ділянка потрапляє в зону обмежень за умов безпеки польотів та зону акустичного впливу аеропорту (вимоги cт. 69 Повітряного кодексу України); журнал загальних робіт; журнал авторського нагляду; проект моніторингу; проект організації будівництва; проект виконання робіт; журнал бетонних робіт; акти на закриття прихованих робіт; виконавчі схеми; сертифікати на матеріали.

13 вересня 2018 року, на підставі Акту перевірки та протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30 серпня 2018 року, відповідачем прийнято оскаржувані постанови:

- №42/18/073-8714, якою ТОВ "Еско-Транс-Кі" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 1 п. 3 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14 жовтня 1994 року №208/94-ВР, (далі - Закон №208/94-ВР) , та накладено на позивача штраф у сумі 681170,00 грн.;

- №43/18/073-8715, якою ТОВ "Еско-Транс-Кі" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону №208/94-ВР, та накладено на позивача штраф у сумі 66276,00 грн.

Крім того, 04 вересня 2018 року відповідачем на підставі Акту перевірки прийнято оскаржуваний наказ "Про скасування права на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення" №248, яким:

1) скасовано ТОВ "Еско-Транс-Кі" право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 05 квітня 2018 року №KB 061180951209;

2) зобов`язано управління дозвільних процедур забезпечити невідкладне направлення копії наказу до Державної архітектурно-будівельної інспекції України для виключення з реєстру запису щодо реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 05 квітня 2018 року №KB 061180951209 з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності встановлені Законом №687-XIV, який спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.

Згідно з абз.абз. 2-4 ч. 1 ст. 1, ч.ч. 1, 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закону №687-XIV, архітектурна діяльність - діяльність по створенню об`єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування забудови і благоустрою територій, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) будівель і споруд, здійснення архітектурно-будівельного контролю і авторського нагляду за їх будівництвом, а також здійснення науково-дослідної та викладацької роботи у цій сфері; об`єкти архітектурної діяльності (об`єкти архітектури) - будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси, об`єкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально-декоративного мистецтва, території (частини територій) адміністративно-територіальних одиниць і населених пунктів; суб`єкти архітектурної діяльності - архітектори, інші особи, які беруть участь у підготовці і розробленні містобудівної документації, проектної документації для будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, благоустрою, ландшафтних та садово-паркових об`єктів, науково-дослідній і викладацькій роботі, замовники проектів та будівництва об`єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об`єктів архітектури, а також органи влади, що реалізують свої повноваження у сфері містобудування.

Для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать: центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань архітектури; структурні підрозділи обласних, районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій з питань архітектури; виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом №3038-VI, який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ст. 6 Закону №3038-VI, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність".

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.

Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 01 жовтня 2015 року №978 затверджено Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), (далі - Положення) , відповідно до п.п. 1-3 якого, Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (далі - Департамент) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який підпорядкований Київському міському голові, підзвітний і підконтрольний Київській міській раді.

Департамент, у межах делегованих Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" державних повноважень, є підконтрольним Державній архітектурно-будівельній інспекції України (далі - Держархбудінспекція).

Департамент у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Держархбудінспекції, рішеннями Київської міської ради, розпорядженнями Київського міського голови та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також цим Положенням.

Основним завданням органу Департаменту є: 1) здійснення відповідно до Закону державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Києва; 2) виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності; 3) реалізація державної політики у сфері державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Києва.

Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:

- безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Разом з тим, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05 квітня 2007 року №877-V, (далі - Закон №877-V) , відповідно до ст. 6 якого, підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.

Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Разом з тим, процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, (далі - Порядок №553) , відповідно до п. 7 якого підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

З матеріалів справи вбачається, що перевірка, за результатами якої складено Акт перевірка, призначена у зв`язку із надісланням Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у м. Києві, (далі - ГУ ДСНС у м. Києві) , листом від 04 червня 2018 року №65/1/3049 на адресу відповідача заяви ОСОБА_1. від 18 травня 2018 року №1/18, в якій останній просив ГУ ДСНС у м. Києві перевірити наявність або відсутність дотримання вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки при будівництві на Об`єкті будівництва.

При цьому, суд звертає увагу, що здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб є основним завданням Державної служби України з надзвичайних ситуацій (п. 3 Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 року №1052), а не органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Разом з тим, відповідачем в межах спірних правовідносин, в порушення вимог ст. 6 Закону №877-V, проведено перевірку не з питань, викладених у заяві ОСОБА_1 від 18 травня 2018 року №1/18, а з приводу дотримання на Об`єкті будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Крім того, суд звертає увагу, що в межах спірних правовідносин має місце порушення відповідачем вимог ст. 6 Закону №877-V в частині строку здійснення позапланового заходу, а саме, протиправно проведено перевірку з перевищенням десяти робочих днів.

Суд зазначає, що акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених в ч. 2 ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. А тому, оскаржувані рішення, прийняті за результатами незаконної перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі №826/442/13-а та від 20 березня 2018 року у справі №810/1438/17.

З оскаржуваного наказу від 04 вересня 2018 року №248 вбачається, що при його прийнятті відповідач керувався ч. 2 ст. 39' 1 Закону №3038-VI та п. 15 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466, (далі - Порядок №466) .

При цьому, з наявних в матеріалах справи копій оскаржуваних постанов вбачається, що:

- постанова від 13 вересня 2018 року №42/18/073-8714 прийнята відповідачем у зв`язку з тим, що замовником будівництва ТОВ "Еско-Транс-Кі" виконуються будівельні роботи із будівництва Об`єкту будівництва, який відноситься до об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2) без дозволу на виконання будівельних робіт, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону №3038-VI;

- постанова від 13 вересня 2018 року №43/18/073-8715 прийнята відповідачем у зв`язку з тим, що замовником будівництва ТОВ "Еско-Транс-Кі" наведено недостовірні дані у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 05 квітня 2018 року №KB 061180951209 в частині зазначення інформації щодо класу наслідків (відповідальності) (зазначено, що об`єкт належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) замість (СС2)) та в частині відомостей щодо необхідності проведення експертизи проекту будівництва (зазначено, що не проводилась), чим порушено ч. 8 ст. 36 Закону №3038-VI.

Так, з матеріалів справи судом встановлено, що оскаржувані постанови та наказ прийняті відповідачем у зв`язку з тим, що позивачем протиправно віднесено Об`єкт будівництва до об`єктів з незначними наслідками (СС1), а не до об`єктів із середніми наслідками (СС2), з чим суд не погоджується виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 7 ст. 34 Закону №3038-VI, замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

2) пункт 2 частини першої статті 34 виключено

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджується Кабінетом Міністрів України.

Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно з ч.ч. 1-3, 7 ст. 36 Закону №3038-VI, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається.

Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 39' 1 Закону №3038-VI, у разі якщо замовник самостійно виявив технічну помилку у надісланому повідомленні про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт, зареєстрованій декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а також у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до закону, до такого повідомлення або декларації вносяться зміни у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування декларації чи права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовника протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Аналогічні норми викладені в п. 13, абз. 2 п. 15 Порядку №466.

Крім того, згідно з абз. 1 п. 15 Порядку №466, у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні, які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до статті 39 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовникові протягом одного робочого дня з дня такого виявлення.

Відповідно до ст. 32 Закону №3038-VI, клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством.

Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови).

До складу комплексу (будови) можуть належати об`єкти, будівництво яких здійснюється за єдиною проектно-кошторисною документацією.

Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти:

характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують: рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб; рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб; рівень матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта, - 2500 мінімальних заробітних плат;

пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини";

нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам`ятки);

об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки";

житлові будинки понад чотири поверхи;

об`єкти, які підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля".

До значних наслідків (СС3) відносяться такі об`єкти:

пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини";

об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки";

житлові, громадські або багатофункціональні будівлі заввишки понад 100 метрів та/або з рівнем можливої небезпеки для здоров`я і життя людей понад 400 осіб, які постійно перебувають на об`єкті.

Віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва.

Об`єкту присвоюється найвищий клас наслідків (відповідальності) за одним із критеріїв, встановлених частиною п`ятою цієї статті.

Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону.

Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю на об`єктах самочинного будівництва клас наслідків таких об`єктів визначається самостійно відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю або із залученням експертної організації чи експерта, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Як вже зазначалось вище судом, 05 квітня 2018 року ТОВ "Еско-Транс-Кі", як замовником будівництва, відносно Об`єкту будівництва подано відповідачу Повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

При цьому, недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні, відповідачем не виявлено.

Крім того, на підтвердження правомірності віднесення Об`єкта будівництва до об`єктів з незначними наслідками (СС1) в матеріалах справи наявний наданий позивачем Розрахунок категорії складності об`єкта будівництва згідно ДСТУ Н Б В.1.2-16:2013 "Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва". Позаяк, належних та достатніх доказів на підтвердження того, що Об`єкт будівництва належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2) відповідачем суду не надано.

Суд звертає увагу, що Європейські правові інституції (Суд Європейського Союзу) у своїй практиці також неодноразово підкреслюють важливість положення про законне очікування в сенсі принципу правової визначеності (справа A. Racke GmbH & Co. v Hauptzollamt Mainz. 207(1979). Отже, принцип законних очікувань є складовою частиною принципу правової визначеності. Він полягає у тому, що, коли особа переконана у досягненні запланованого результату, діючи згідно з нормами права, має бути гарантований захист цих очікувань.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач безпідставно відніс Об`єкт будівництва до об`єктів з середніми наслідками (СС2).

При цьому, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону №3038-VI, не підлягають обов`язковій експертизі проекти будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

Враховуючи вищезазначене у сукупності, суд приходить до висновку, що оскаржувані постанови та наказ прийняті відповідачем безпідставно, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.

При цьому, виходячи з того, що пунктом 2 оскаржуваного наказу відповідача зобов`язано управління дозвільних процедур забезпечити невідкладне направлення копії наказу до Державної архітектурно-будівельної інспекції України для виключення з реєстру запису щодо реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 05 квітня 2018 року №KB 061180951209 з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, суд вважає за необхідне зобов`язати відповідача письмово повідомити Державну архітектурно-будівельну інспекцію України про визнання протиправним та скасування наказу відповідача "Про скасування права на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення" від 04 вересня 2018 року №248.

Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, (далі - КАС України) , розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з`ясованих судом обставин вбачається, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско-Транс-Кі" до Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа - ОСОБА_1 , про визнання протиправними та скасування наказу та постанов, зобов`язання вчинити певні дії є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню повністю.

Суд також звертає увагу, що відповідно до вимог п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів, відтак, суд вважає за доцільне, задовольняючи позов, викласти зміст резолютивної частини постанови, з урахуванням специфіки позовних вимог, відповідно до ч. 2 ст. 245 КАС України.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 11238,12 грн.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 192, 241-246, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско-Транс-Кі" (місцезнаходження: 03143, м. Київ, вул. Заболотного, 15; код ЄДРПОУ 19342849) до Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4В; код ЄДРПОУ 40224921), третя особа - ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ), про визнання протиправними та скасування наказу та постанов, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 04 вересня 2018 року №248 "Про скасування права на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення".

3. Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13 вересня 2018 року №42/18/073-8714.

4. Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №43/18/073-8715.

5. Зобов`язати Департамент з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) письмово повідомити Державну архітектурно-будівельну інспекцію України про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Про скасування права на початок виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення" від 04 вересня 2018 року №248.

6. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско-Транс-Кі" сплачений ним судовий збір у розмірі 11238,12 грн. (одинадцять тисяч двісті тридцять вісім гривень дванадцять копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Шрамко