Постанова

від 10.07.2019 по справі 826/10073/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/10073/18 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Костюк Л.О., Сорочка Є.О.

за участю секретаря судового засідання Пушенко О.І.

представника позивача: Станова Ю.В. ;

представника відповідача: Горносталь Г.В.

треті особи: не з`явилися.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 01 квітня 2019 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства Українська залізниця , в особі філії Центр забезпечення виробництва до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю Київінвесттрейдінг , Товариство з обмеженою відповідальністю Трейд Груп Бізнес Юніон про визнання протиправним та скасування рішення № 5425-р/пк-пз, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю Київінвесттрейдінг , Товариство з обмеженою відповідальністю Трейд Груп Бізнес Юніон про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 06.06.2018 № 5425-р/пк-пз, оголошення UA-2018-02-23-000557-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам, встановленим статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про його протиправність та підлягає скасуванню.

Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 01.04.2019 р. адміністративний позов Публічного акціонерного товариства Українська залізниця , в особі філії Центр забезпечення виробництва Публічного акціонерного товариства Українська залізниця задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 06.06.2018 № 5425-р/пк-пз, оголошення UA-2018-02-23-000557-а.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та свідчать про неповне з`ясування судом обставин справи.

Судом першої інстанції встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ Київінвесттрейдінг , ТОВ Трейд Груп Бізнес Юніон не відповідали умовам документації в частині дані про товар .

Однак, відповідно до умов Документації гарантійний строк експлуатації продуктів не менше двох років від дня отримання продукції кінцевим споживачем (ч. 2 ст. 680 Цивільного кодексу України) може бути вказаний у колонці 9 таблиці дані про товар лише у разі, якщо нормативною документацією не передбачено гарантійних термінів на продукцію. Замовник під час розгляду скарги та прийняття Колегією рішення не підтвердив того, що нормативною документацією на продукцію зазначених вище учасників Процедури закупівлі не передбачено гарантійних термінів на продукцію. Вказаних обставин суд першої інстанції не встановив.

Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції-без змін. Вважає, що судом першої інстанції прийнято рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Представники третіх осіб в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце судового розгляду справи були повідомлені належним чином, докази чого містяться в матеріалах справи. Про причини неявки в судове засідання не повідомили. Відзиву на апеляційну скаргу в установлений судом строк подано не було. Зважаючи на те, що явка третіх осіб не визнавалася обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість подальшого розгляду справи без їх участі.

У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - залишенню без змін, виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що філією Центр забезпечення виробництва Публічного акціонерного товариства Українська залізниця було оголошено про проведення процедури закупівлі, предмет яке код ДК 021:2015: 37820000-2 - Приладдя для образотворчого мистецтва (пластик паперово-шаруватий), оголошення № UA-2018-02-23-000557-a.

Відповідно до протоколу від 11.05.2018 № 1547/144/-18-Т розгляду тендерних пропозицій оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Сантана Ойл , Товариство з обмеженою відповідальністю Гермес-Компані , Товариство з обмеженою відповідальністю Трейд Груп Бізнес Юніон , Товариство з обмеженою відповідальністю Київінвесттрейдінг допущено до конкурсу.

ТОВ Сантана Ойл не погоджуючись із рішенням Замовника, оформленим протоколом від 11.05.2018 № 1547/144/-18-Т розгляду тендерних пропозицій в порядку ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі було подано скаргу до Органу оскарження, якою ТОВ Сантана Ойл просило скасувати рішення Замовника за невідповідність встановленим в тендерній документації, зокрема технічним та якісним характеристикам предмету закупівлі, пропозицій ТОВ Київінвесттрейдінг та ТОВ Гермес-Компані .

За результатами розгляду скарги 06.06.2018 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 06.06.2018 № 5425-р/пк-пз, яким скарга ТОВ Сантана Ойл задоволена частково.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.06.2018 № 5425-р/пк-пз, що опубліковане на веб-порталі https://prozorro.gov.ua 11.06.2018, частково задоволено скаргу ТОВ Сантана Ойл та зобов`язано ПАТ Укрзалізниця в особі філії ЦЗВ відмінити процедуру закупівлі - ДК 021:2015: 37820000-2 - Приладдя для образотворчого мистецтва. CPV: 378200-2 (пластик паперово-шаруватий) , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2018-02-23-000557-a.

Незгода позивача із даним рішенням відповідача зумовила його звернення до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року N 922-VIII (надалі - Закон N 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Вищевказаним Законом визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону N 922-VIII. Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону N 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В той же час, Законом N 922-VIII також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Частиною 3 ст. 7 Закону N 922-VIII визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 вказаного Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Так, ст. 121 Закону України Про Антимонопольний комітет України від 26 листопада 1993 року N 3659-XII (надалі - Закон N 3659-XII) визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Разом з тим, порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом N 922-VIII, зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини першої ст. 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону N 922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону N 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, ч. 10 ст. 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач зазначає, що скаржник просить зобов`язати Замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ Київінвесттрейдінг та ТОВ Гермес-Компані .

У зв`язку з цим були розглянуті тендерні пропозиції ТОВ Київінвесттрейдінг та ТОВ Гермес-Компані та встановлено наступне.

Відповідно до пункту 4 додатку 1 Документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати заповнені відповідно інструкції дані у табличній формі, що зазначені у додатку 4 документації.

Додаток 4 Документації містить форму дані на товар .

Відповідно до додатку 4 Документації у колонці 9 вказується гарантійний строк експлуатації продукції, який обчислюється від дня введення продукції в експлуатацію.

5.1. У складі тендерної пропозиції ТОВ Київінвесттрейдінг міститься документ дані на товар від 17.04.2018 № 17/04-40, відповідно до якого гарантійний термін не менше двох років від дня отримання продукції кінцевим споживачем, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

5.2. У складі тендерної пропозиції ТОВ Гермес-Компані міститься документ дані на товар , відповідно до якого гарантійний термін два роки від дня отримання продукції кінцевим споживачем, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, тендерні пропозиції ТОВ Київінвесттрейдінг та ТОВ Гермес-Компані не відповідали умовам Документації в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, тендерні пропозиції ТОВ Київінвесттрейдінг та ТОВ Гермес-Компані не відповідали наведеним вище умовам Документації та мала бути відхилена Замовником відповідно до вимог статті 30 Закон, на думку відповідача.

Не відхиливши тендерні пропозиції ТОВ Київінвесттрейдінг та ТОВ Гермес-Компані , Замовник порушив вимоги частини першої статті 30 Закону, згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації .

Проте з вказаними висновками суд першої інстанції не погодився, виходячи із наступного.

Відповідно до пп. 4.1 Додатку № 1 тендерної документації учасник повинен надати заповнені відповідно інструкції дані у табличній формі, що зазначені у Додатку № 4.

Згідно із інструкцією щодо заповнення таблиці зазначеної у Додатку № 4 Тендерної документації:

У колонці 9 - вказується гарантійний строк експлуатації продукції, який обчислюється від дня введення продукції в експлуатацію.

Гарантійні строки експлуатації та зберігання продукції не повинні бути менші, ніж передбачено стандартами, технічними умовами, іншою технічною документацією, за якою виготовляється продукція, або виробником.

У разі, якщо нормативною документацію не передбачено гарантійних термінів на продукцію, учасник повинен вказати:

У колонці 9 - гарантійний строк експлуатації продукції не менше 2 років від дня отримання продукції кінцевим споживачем (ч. 2 ст. 680 Цивільного кодексу України) .

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на виконання Додатку № 4 Тендерної документації учасниками ТОВ Київінвесттрейдінг та ТОВ Гермес-Компані у складі тендерної пропозиції надано заповнені таблиці дані на товар відповідно до Додатку № 4 Тендерної документації.

ТОВ Київінвесттрейдінг у колонці 9 таблиці дані на товар зазначено не менше 2 років від дня отримання продукції кінцевим споживачем (ч. 2 ст. 680 Цивільного кодексу України) , що відповідає інструкції щодо заповнення таблиці зазначеної у Додатку № 4 Тендерної документації.

ТОВ Гермес-Компані у колонці 9 таблиці дані на товар зазначено 2 роки від дня отримання продукції кінцевим споживачем (ч. 2 cт. 680 Цивільного кодексу України) , що відповідає інструкції щодо заповнення таблиці зазначеної у Додатку № 4 Тендерної документації.

Зважаючи на те, що Тендерною документацією не визначено окремих вимог щодо сертифікатів відповідності товару, наданих ТОВ Гермес-Компані та ТОВ Київінвесттрейдінг , відповідно відповідачем не спростовано факт, що строк експлуатації товару визначається з моменту введення його в експлуатацію.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ Київінвесттрейдінг та ТОВ Гермес-Компані не порушено умови Тендерної документації Замовника та Тендерна пропозиція цих учасників відповідала Додатку № 4 Тендерної документації.

Зважаючи на вищевикладене, рішення Замовника про допущення до аукціону тендерні пропозиції ТОВ Київінвесттрейдінг та ТОВ Гермес-Компані є правомірним, натомість оскаржуване рішення відповідача є протиправним та таким, що не відповідає приписам законодавства України у сфері публічних закупівель, а тому вірним є висновок суду першої інстанції, що останнє підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 01 квітня 2019 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Л.О.Костюк

Є.О.Сорочко

Повний текст постанови виготовлено 11 липня 2019 р.