Постанова

від 23.07.2019 по справі 240/5358/18

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/5358/18

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Горовенко А.В.

Суддя-доповідач - Совгира Д. І.

23 липня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Франовської К.С. Кузьменко Л.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

позивача: не з`явився,

представника відповідача: Мягченко І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року (рішення ухвалено суддею Горовенко А.В. в м. Житомирі, в повному обсязі виготовлено 12.04.2019) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про зобов`язання надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою,

В С Т А Н О В И В :

В листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області в якому просив:

- визнати протиправною відмову Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою ОСОБА_1 викладену у наказі від 13.09.2018 з послідуючою передачею земельної ділянки в оренду на термін 49 років для сінокосіння за клопотанням від 03.05.2018;

- скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №166;

- зобов`язати Головне управління Держеокадастру у Житомирській області надати дозвіл ОСОБА_1 на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки для сінокосіння за кадастровим номером НОМЕР_1 , яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області з послідуючою передачею в оренду на 49 років.

Також у прохальній частині позовної заяви просить стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу.

Підставою звернення позивача з даним позовом до суду є повторно отримана ним відмова, оформлена наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №166, в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою земельної ділянки для сінокосіння за кадастровим номером НОМЕР_1 , яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області з послідуючою передачею в оренду на 49 років. На думку позивача, вказана відмова винесена відповідачем з підстав, не передбачених Земельним кодексом України та з порушенням норм чинного законодавства оскільки ним при зверненні до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області разом із клопотанням про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою було подано увесь необхідний та достатній пакет документів.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №166 щодо відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння площею 32,0481 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння площею 32,0481 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволених вимог, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07.08.2018 у справі № 806/3028/18 Управлінням виконано. За результатами повторного розгляду клопотання позивача, була винесена обґрунтована відмова в його задоволенні з підстав порушення приписів ст. 123 Земельного кодексу України. Водночас Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області зазначає, що не є належним відповідачем у даній справі, оскільки не є розпорядником земель водного фонду, на які претендує позивач.

Правом подати до суду відзив на апеляційну скаргу позивач не скористався.

Позивач в судове засідання не з`явився про причини неявки суду не повідомив, хоча про час та дату розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просила суд задовольнити її.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача, яка прибула в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено судом першої інстанції, 03.05.2018 ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області із клопотанням про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння, площею 32,0481 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області. У додатках до клопотання зазначено графічні матеріали (а.с.9).

Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області листом від 25.05.2018 №Г-4996/0-2912/0/22-18, відмовило позивачу у задоволенні клопотання.

Питання розгляду відповідачем вказаного клопотання ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проектом землеустрою були предметом розгляду в адміністративній справі №806/3028/18.

07.08.2018 рішенням Житомирського окружного адміністративного суду у справі №806/3028/18 позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13 вересня 2018 року №166 щодо відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння площею 32,0481 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року. Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у користування (в оренду) строком на 49 років земельної ділянки за кадастровим номером НОМЕР_1 для сінокосіння площею 32,0481 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно з клопотанням ОСОБА_1 від 03 травня 2018 року.

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовлено.

Частиною 4 статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом

13.09.2018 на виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07.08.2018 у справі №806/3028/18 відповідачем повторно розглянуто клопотання позивача від 03.05.2018 та наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області №166 відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 площею 32,0481 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, у зв`язку з порушенням вимог ст.123, 134 Земельного кодексу України.

Не погоджуючись із наданою відмовою позивач звернувся із даним позовом до суду.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувана відмова, яка викладена у наказі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №166 не містить посилання про невідповідність місця розташування земельної ділянки, зазначеної позивачем: вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів; вимогам генерального плану населених пунктів; вимогам іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель цих же адміністративно-територіальних одиниць; вимогам проектів землеустрою щодо впорядкування території цих же населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Також суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в оскаржуваному наказі відповідача будь-яких посилань на приписи ст. 59 ЗК України, які в свою чергу були також використанні Управлінням в обгрунтування власної правової позиції щодо клопотання позивача.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Частиною 3 ст. 22 Земельного кодексу України (далі ЗК України) встановлено, що землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування, зокрема, громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 ЗК України громадяни можуть орендувати земельні ділянки для сінокосіння і випасання худоби.

Згідно ч. 2 ст. 116 ЗК України, набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування визначено статтею 123 Земельного кодексу України.

Частиною 1 ст. 123 ЗК України встановлено, що надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі: надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення; формування нової земельної ділянки (крім поділу та об`єднання).

Надання у користування земельної ділянки, зареєстрованої в Державному земельному кадастрі відповідно до Закону України "Про Державний земельний кадастр", право власності на яку зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, без зміни її меж та цільового призначення здійснюється без складення документації із землеустрою.

Надання у користування земельної ділянки в інших випадках здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). У такому разі розроблення такої документації здійснюється на підставі дозволу, наданого Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування, відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, крім випадків, коли особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у користування, набуває право замовити розроблення такої документації без надання такого дозволу.

Положенням ч. 2 ст. 123 ЗК України встановлено, що особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки). Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Згідно ч. 3 ст. 123 ЗК України забороняється відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, місце розташування об`єктів на яких погоджено відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування згідно із статтею 151 цього Кодексу.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення документації із землеустрою або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення документації із землеустрою без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Умови і строки розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок визначаються договором, укладеним замовником з виконавцем цих робіт відповідно до типового договору. Типовий договір на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки затверджується Кабінетом Міністрів України.

Частиною 4 ст. 123 ЗК України визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування (ч. 6 ст. 123 ЗК України).

Підставою відмови у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише його невідповідність вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів. Зміна типу акціонерного товариства або перетворення акціонерного товариства в інше господарське товариство не є підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою або технічної документації із землеустрою (ч. 13 ст. 123 ЗК України).

Згідно ч. 2 ст. 134 ЗК України, не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі: передачі громадянам земельних ділянок для сінокосіння і випасання худоби, для городництва.

Таким чином, Земельний кодекс України визначає вичерпний перелік підстав для відмови особі в наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в користування, при цьому зобов`язує орган державної влади або орган місцевого самоврядування у випадках ухвалення рішення про відмову в наданні такого дозволу належним чином мотивувати причини цієї відмови.

Разом з тим, в оскарженій відмові, яка викладена у наказі Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 13.09.2018 №166, відсутні посилання про невідповідність місця розташування земельної ділянки, зазначеної позивачем: вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів; вимогам генерального плану населених пунктів; вимогам іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць; вимогам проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Тобто, відповідач відмовив ОСОБА_1 в наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки не з підстав, передбачених Земельним кодексом України.

Відтак, з урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу від 13.09.2018 №166.

При цьому, враховуючи, що відповідач систематично відмовляє ОСОБА_1 у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою на вищевказану земельну ділянку з підстав, що не передбачені Земельним кодексом України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з метою застосування ефективного механізму для відновлення прав позивача, необхідно зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_1 дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у користування земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_1 площею 32,0481 га, яка розташована на території Андрушівського району Житомирської області, згідно клопотання ОСОБА_1 від 03.05.2018.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо неповного зазначення цільового призначення земельної ділянки, належність спірної земельної ділянки до земель водного фонду та необхідність продажу права на земельну ділянку на конкурентних засадах, оскільки вказані обставини не зазначені в оскаржуваному наказі в якості підстав для його прийняття.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач також зазначає про те, що зобов`язання надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Колегія суддів вважає вказані доводи необґрунтованими та виходить з наступного.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення (постанова Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 у справі № К/800/6863/15, від 29.11.2016 № К/800/17306/16, № К/800/17393/16 від 29.09.2016, № К/800/13317/15 та від 17.12.2015 № К/800/32134/15).

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Таким чином, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 у справі №К/31204/15).

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У справі, що переглядається, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивовано відмови у його наданні, регламентовано ст.123 ЗК України.

Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 11.04.2018 у справі №806/2208/17.

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції в повній мірі надав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, у зв`язку із чим, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про часткове задоволення позовних вимог, підстав для скасування якого не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України

Постанова суду складена в повному обсязі 26 липня 2019 року.

Головуючий Совгира Д. І. Судді Франовська К.С. Кузьменко Л.В.