Рішення

від 06.08.2019 по справі 640/5826/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 серпня 2019 року № 640/5826/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Схід-2",

Товариства з обмеженою відповідальністю "Орбіта-Київ",

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

до Державної архітектурно-будівельної інспекції України,

Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві,

треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Авілоно,

Головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Гончаров Олексій Сергійович,

Товариство з обмеженою відповідальністю "БІЛДИНГ ПЛЮС"

про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулись приватне акціонерне товариство "Схід-2" (02096, м. Київ, вул. Сормовська, буд. 3, код ЄДРПОУ 20058639), товариство з обмеженою відповідальністю "Орбіта-Київ" (03110, м. Київ, вул. Солом`янська, буд. 20-А, код ЄДРПОУ 31088085), ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ), ОСОБА_3 ( АДРЕСА_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, код ЄДРПОУ 37471912), Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, код ЄДРПОУ 37471912), третя особа товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Авілоно" (01042, м. Київ, бульвар Марії Приймаченко, буд. 1/27, код ЄДРПОУ 21486627), головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Гончаров Олексій Сергійович (01042, м. Київ, бульвар Марії Приймаченко, буд. 1/27), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві ДАБІ України № 181 від 16.06.2017;

- визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві ДАБІ України № 272 від 13.09.2017;

- визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданий ТОВ Схід-2 ;

- визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданий ТОВ "Білдінг Плюс";

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017, виданий ТОВ "Білдінг Плюс";

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017 року стосовно ТОВ "Фірма "Авілона";

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно- будівельної інспекції України № 172 від 15.09.2017 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт";

- зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 за № ІУ 115132050470 на об`єкт Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва .

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані рішення прийняті відповідачем з порушенням норм Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466 та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №533, оскільки порушено процедуру проведення перевірки. Також наголошено, що оскільки проектну документацію ТОВ Фірма Авілоно розроблено з урахуванням генерального плану м. Києва та у відповідності до містобудівних умов та обмежень земельної ділянки, спірні приписи видані щодо ТОВ Фірма Авілоно та ПрАТ Схід-2 є протиправними, а зазначені приписи необґрунтованими.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 09.04.2019 року відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), встановлено відповідачу строк для надання відзиву та витребувано від останнього докази та відповідні матеріали.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 10.06.2019 року залучено ТОВ "БІЛДИНГ ПЛЮС" (02099, м. Київ, вул. Ялтинська, 5-Б, кім.12) у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на боці позивача.

У встановлений судом строк від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши, що повноваження Держархбудінспекції на зупинення підготовчих та будівельних робіт за визначених обставин з одночасною вимогою на усунення порушень законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам реалізовані відповідно до Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку 553. Також зазначив, що оскаржувані рішення не породжують для позивачів права на захист, адже мають відношення лише до ТОВ Білдинг Плюс та ТОВ Фірма Авілоно . Разом з тим, відповідачем наголошено, що ПрАТ Схід-2 вже зверталось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Держархбудінспекції, третя особа: головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві, в якому просило : визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту від 13.09.207 року №272, визнати протиправним та скасувати рішення Держархбудінспекції від 15.09.2017 року №172, зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23 липня 2013 року №IV115132050470 на об`єкт Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вулиці Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва з тих підстав, що перевірка об`єкту будівництва проведена з грубим порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, видача наказу про проведення другої підряд позапланової перевірки з тих самих підстав є незаконною, внаслідок чого такий наказ, як і рішення про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, є такими, що підлягають скасуванню.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2018 року, яке залишено в силі постановою Верховного суду від 19.03.2019 року по справі №826/12716/17 у задоволенні позову відмовлено.

Треті особи своїм правом на подання письмових пояснень щодо заявлених позовних вимог не скористались.

Відповідно до частини 3 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України у справах, розгляд яких проводився за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), заявами по суті справи є позов та відзив.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та відзив на позов, встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Київської міської ради від 21.12.2006 року №417/474 закритому акціонерному товариству Схід-2 (Приватне акціонерне товариство Схід-2 передана земельна ділянка площею 0,3827 га (кадастровий номер 8000000000:63:257:0007). На виконання вказаного рішення, 23.03.2007 року між Київською міською радою та ЗПТ Схід-2 було укладено договір оренди земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Київ, вл. Сормовська, 3 , який зареєстрований у Головному управлінні земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради 30.03.2007 року №63-6-00409.

26 лютого 2013 року Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради було видано ПрАТ Схід Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул.. Сормовська, 3 у Дарницькому районі м . Києва №2257/0/12/009-13.

На підставі вищезазначених містобудівних умов 23.07.2013 року ПрАТ Схід-2 було видано дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 115132050470 на Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом по вул.. Сормовська , 3 у Дарницькому районі м. Києва.

Наказом Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Про проведення позапланової перевірки від 16 червня 2017 року № 181, відповідно до ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст.7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , п.7 Порядку № 553, на підставі звернення ініціативної групи, яке надійшло з листом депутатської фракції політичної партії Об`єднання Самопоміч , до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва .

Зі змісту зазначеного вище Наказу вбачається, що предметом перевірки є дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

20 червня 2017 року Департаментом Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України видано Направлення для проведення планового (позапланового) заходу на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва .

У період із 20.06.2017 року по 04.07.2017 року головним інспектором Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Гончаровим О.С. проведено позапланову перевірку об`єкту будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва , за результатами якої складено Акт №б/н.

Як вбачається з зазначеного вище Акта, позивачем порушено:

- п.4.8 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництва , а саме, до журналу загальних видів робіт не внесено відомості щодо робіт, які виконувалися останнім часом, дане порушення виявлено під час виїзду на місце 20.06.2017, також не внесено відомості щодо наявності спеціальних журналів робіт;

- п.4.16 ДБН А.3.2-2-2009 Система стандартів безпеки праці. Охорони праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення , а саме, не огороджено зони з постійно діючими небезпечними виробничими факторами (місця поблизу перепадів по висоті 1.3 м і більше);

- п.9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 16.05.2011 року №45, а саме, у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки від 26.02.2013 №2257/0/12/009-13 вимогою щодо висотності будинку встановлено, що гранично допустима висота будівлі має бути у відповідності до Генерального плану м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.02.2002 №370/1804, відповідно до якого, територія відноситься до середньоповерхової забудови, оскільки проектуємий будинок відноситься до висотного будівництва проектна документація розроблена не у відповідності до вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень, що згадуються вище;

- п.4.30 ДБН А.3.2-2-2009 Система стандартів безпеки праці. Охорони праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення , а саме, не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети.

На підставі висновків зазначеного вище Акта, головним інспектором Гончаровим О.С. Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо керівника ТОВ Білдінг Плюс ОСОБА_4 прийнято Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04 липня 2017 року, яким зобов`язано ТОВ Білдінг Плюс з 04.07.2017 року зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва до усунення виявлених порушень.

Крім того, на підставі висновків зазначеного вище Акта, головним інспектором Гончаровим О.С. Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо керівника ТОВ Білдінг Плюс ОСОБА_4 прийнято Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04 липня 2017 року , яким зобов`язано ТОВ Білдінг Плюс у термін до 14.07.2017 року усунути виявлене порушення.

Разом з тим, Наказом Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Про проведення позапланової перевірки від 08 серпня 2017 року №244 , також вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва . Як вбачається з наказу, предметом перевірки є: виконання вимог приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017 року.

09.08.2017 року Департаментом Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України видано Направлення для проведення планового (позапланового) заходу на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та перевірки виконання вимог приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017 року.

Судом встановлено, 09 серпня 2017 року інспектором Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України здійснено заходи щодо виходу на позапланову перевірку об`єкту будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва .

Листом Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 22.08.2017 року №10/26-20/2208/02/6 Приватне акціонерне товариство "Схід-2", ТОВ Авілоно та ТОВ Білдінг Плюс повідомлено про необхідність прибуття до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві із відповідним пакетом документів (згідно переліку).

Сторонами не заперечується, що у визначений час уповноважені особи суб`єктів містобудування до Департаменту не з`явились, документів необхідних для доведення перевірки не надали.

В подальшому Департамент Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України звернувся до Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з листом від 05.09.2017 року №10/26-29/0509/09, в якому повідомив, що під час виїзду посадової особи за адресою: вул. Сормовська, 3 у Дарницькому районі м. Києва, з метою проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, за вказаною адресою уповноважені особи суб`єктів містобудування були відсутні, що унеможливило проведення перевірки у відповідності до вимог чинного законодавства.

У зв`язку з цим, Департаментом направлено листи ПрАТ Схід-2 , ТОВ Авілоно та ТОВ Білдінг Плюс про необхідність прибуття до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві із відповідним пакетом документів (згідно переліку). Проте, представники вказаних осіб до Департаменту не з`явилися. Виходячи з наведеного Департамент просив Дарницьке управління поліції сприяти у проведенні перевірки.

13.09.2017 року головний інспектор Гончаров О.С. звернувся до директора Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України зі Службовою запискою , в якій просив продовжити термін перевірки на два робочі дні, зважаючи на викладені вище обставини.

Наказом Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Про проведення позапланової перевірки від 13 вересня 2017 року № 272 , на підставі службової записки №С10/26-1309/1 та перевірки виконання вимог приписів від 04.07.2017 року, вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва . Предмет перевірки: виконання вимог приписів від 04.07.2017 року.

13.09.2017 року Департаментом Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України видано Направлення для проведення планового (позапланового) заходу.

З 13.09.2017 року по 14.09.2017 року головним інспектором Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Гончаровим О.С. проведено позапланову перевірку об`єкту будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва , за результатами якої складено Акт №б/н

Як вбачається з вищевказаного Акта, в ньому зазначено про наступні порушення:

- пп. а п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а саме, зони з постійно діючими небезпечними виробничими факторами (місця поблизу перепадів по висоті 1,3 м і більше). Також перевіркою встановлено, що проектна документація не відкоригована у відповідності до вихідних даних на проектування, а саме: містобудівних умов та обмежень;

- пп. б п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а саме виконувались будівельні роботи з влаштування паль, що також підтверджується записами у журналі загальних робіт.

Рішенням відповідача Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 15 вересня 2017 року №172, за результатами розгляду службової записки Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 14.09.2017 року №40-20/162-17 та акта перевірки від 20.07.2017 року, анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 року №ІV 115132050470 Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом по вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва , замовник - Приватне акціонерне товариство "Схід-2".

Вважаючи такі рішення протиправними та як наслідок такими, що підлягають скасуванню, так як прийняті всупереч положень містобудівного законодавства, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду за захистом своїх законних прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , у відповідності до ст.1 якого, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (абз.3 ст. 1 цього ж Закону).

У відповідності до ч.4 ст.2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності заходи контролю здійснюються, крім інших, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Окрім того, відповідно до частин 1, 4, 5 ст. 2, та абзаців 6,7 ст. 3 до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , сфера дії якого поширюється з 01.01.2017 року на органи архітектурно-будівельного контролю з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідній сфері, принципами державного нагляду, виконання яких повинні забезпечити органи державного контролю (нагляду) в тому числі архітектурно-будівельного контролю, зокрема є:

- об`єктивність та неупередженість здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимість проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та безпідставними заявами, а також невідворотність відповідальності осіб за подання таких заяв;

- здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Як вбачається з оскаржуваного документу (наказу про проведення перевірки та направлення на перевірку), позапланова перевірка призначена на підставі звернення ініціативної групи, яке надійшло з листом депутатської фракції політичної партії Об`єднання Самопоміч .

Відповідно до статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , якою встановлені підстави для здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю), та пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553, така підстава для проведення позапланової перевірки, як звернення депутата міської ради, відсутня. Заяви ж фізичних чи юридичних осіб, на підставі яких може проводитись перевірка, повинні бути обґрунтованими та обумовленими порушенням підконтрольним суб`єктом господарювання містобудівного законодавства, мають містити відомості про порушення прав та законних інтересів особи, яка звертається до органу державного контролю зі скаргою (зверненням) та/або про шкоду, яка завдана життю і здоров`ю скаржника, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій що підтверджують такі порушення. Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю) або відповідного державного колегіального органу.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , в наказі про здійснення позапланового заходу державного нагляду(контролю) повинні зазначатись найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснено захід та предмет перевірки.

В Наказі відповідача від 16.06.2017 року № 181 про проведення перевірки не зазначено, що призначено перевірку суб`єкта господарювання - приватне акціонерне товариство "Схід-2". В наказі йдеться лише про призначення перевірки об`єкта будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на Сормовській 3 в Дарницькому районі міста Києва , в якості опису якого зазначено, що замовником є ПАТ Схід-2 ген підрядна організація ТОВ Білдинг Плюс , генеральний проектувальник ТОВ Авілоно , чіткого зазначення суб`єкта господарювання, щодо якого призначена перевірка, в Наказі немає.

Предмет перевірки - також чітко не зазначений. Він описаний лише загальними фразами дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт . Але це не предмет конкретної перевірки - це фраза із визначення поняття що таке державний архітектурно-будівельний контроль (п.1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ).

В кореспонденції з наведеними вище нормами ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності стає зрозумілим, що в предметі перевірки повинні зазначатись конкретні питання можливого порушення законодавства підконтрольним суб`єктом, які стали підставою для проведення перевірки і повинні перевірятись.

Питання найменування суб`єкта господарювання, щодо якого призначена перевірка, та предмет перевірки повинні відображатись і в направленні на перевірку (ч.3 ст. 7 ЗУ Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності ). Направлення на перевірку №б/н, аналогічно до наказу про проведення перевірки від 16.06.2017 року №191, не містить найменування суб`єкта, що перевіряється, а предмет перевірки не зазначений взагалі - навіть в загальних рисах.

В направленні на перевірку відсутня також інформація про здійснення попереднього заходу здійснення державного нагляду (контролю) (тип заходу і строк його здійснення), як цього вимагають приписи зазначеної норми.

Зазначені обставини свідчать про порушення відповідачем вимог ст.ст. 2,3,6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову в частині визнання протиправним та скасування наказу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві ДАБІ України № 181 від 16.06.2017.

Водночас суд зазначає, що незаконно проведена перевірка не має правових наслідків, а тому рішення, прийняті за результатами такої перевірки, зокрема у формі приписів про зупинення підготовчих та будівельних робіт, також є незаконними та підлягають скасуванню.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03 квітня 2018 року у справі №818/399/17 (провадження №К/9901/5514/17).

Разом з тим, суд зазначає, що 26.02.2013 року Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київськї міської ради було видано ПрАТ Схід-2 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул.. Сормовська 3 у Дарницькому районі міста Києва №2257/0/12/009-13, відповідно до яких було передбачено орієнтовна поверховість забудови 20 поверхів. Згідно з п. 1 розділу Містобудівні умови та обмеження передбачено, що при проектуванні об`єкту вище 50 метрів необхідно отримати погодження Украероруху.

Відповідно до висновку Аероруху від 07.07.2012 року №1.16-122, висновку державної авіаційної служби України від 12.07.2013 року №1.19-8012, погодження міжнародного аеропорту Жуляни , міжнародного аеропорту Бориспіль , Державного підприємства Антонов , командування повітряних збройних сил України відповідні погодження ПрАТ Схід-2 були отримані.

При цьому, як вбачається Державним підприємством Спеціалізована державна експертна організація-центральна служба української державної будівельної експертизи надано позитивний експертний звіт щодо розгляду проектної документації по проекту Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул.. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва №00-0406-13/БЦ від 11.06.2013 року.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що проектну документацію ТОВ Фірма Авілоно розроблено з урахуванням генерального плану м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.02.2002 року №370/1804 та у відповідності до містобудівних умов та обмежень земельної ділянки від 26.02.2013 року №2257/0/12/009-13, які встановлюють можливість проектування об`єкту будівництва орієнтовно 20 поверхів.

Окрім зазначеного, суд зауважує, що виходячи з принципу належного урядування , в даному випадку ДАБІ погодив відповідність проектної документації до містобудівних умов т обмежень земельної ділянки, видавши ПрАТ Схід-2 дозвіл на виконання будівельних робіт.

Крім того, відповідачами не доведено, що при перевірці на об`єкті будівництва були працівники позивача та ТОВ Білдінг Плюс , а також відсутність огородження потенційно небезпечних зон.

Суд зазначає, що порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Порядок накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності регулюється постановою КМУ від 23.05.2011 р. №553 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок № 553) та постановою від 06.04.1995 р. №244 "Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Згідно пункту 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Згідно з пунктами 2, 3 частини четвертої статті 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з п .3, 9 Порядку № 244 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 16, 22 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

За приписами частин першої-третьої статті 29 Закону України №3038-VI основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідно до п.3 ч.1 ст.34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , замовник має право на виконання будівельних робіт після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України Про оцінку впливу на довкілля .

Згідно з ч.1 ст.37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України Про оцінку впливу на довкілля , підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно ч.6 п.5 ст.37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Судом встановлено, що стосовно ПрАТ Схід-2 не було прийнято повторного припису посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю про порушення містобудівного законодавства в межах спірних правовідносин, невиконання яких могло стати наслідком анулювання органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт. При цьому, суд зауважує, що відповідачем прийнято приписи від 04.07.2017 року саме щодо керівника генпідрядної організації позивача - ТОВ Білдінг Плюс , тобто факт невиконання саме позивачем приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю про порушення містобудівного законодавства відсутній.

Таким чином враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування приписів про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданий ТОВ Схід-2 ; про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданий ТОВ "Білдінг Плюс"; про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017, виданий ТОВ "Білдінг Плюс"; про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017 року стосовно ТОВ "Фірма "Авілона" та визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно- будівельної інспекції України № 172 від 15.09.2017 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт".

Разом з тим, як зазначалось судом вище, на підставі наказу Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 13 вересня 2017 року № 272 Про проведення позапланової перевірки щодо перевірки виконання вимог приписів від 04 липня 2017 року, на підставі службової записки №С10/26-1309/1 головного інспектора Гончарова О.С. про продовження терміну перевірки, у період з 13 вересня 2017 року по 14 вересня 2017 року проведено позапланову перевірку на об`єкті будівництва: Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вулиці Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва .

Проте, наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві ДАБІ України № 181 від 16.06.2017 на проведення позапланової перевірки визнано протиправним та скасовано, та як наслідок визнано протиправними та скасовано оскаржувані приписи, які стали підставою видання наказу Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 13 вересня 2017 року № 272 Про проведення позапланової перевірки щодо перевірки виконання вимог приписів від 04 липня 2017 року.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Наказу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві від 13.09.2017 року № 272.

Щодо тверджень відповідача, що ПрАТ Схід-2 вже зверталось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Держархбудінспекції, третя особа: головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві, в якому просило : визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту від 13.09.207 року №272, визнати протиправним та скасувати рішення Держархбудінспекції від 15.09.2017 року №172, зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23 липня 2013 року №IV115132050470 на об`єкт Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вулиці Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва , за результати якого прийнято рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, то суд зазначає, що судом не досліджувалось питання правомірності винесення наказу №181 від 16.06.2047 року та як наслідок прийнятих оскаржуваних рішень ( приписів).

Позовна вимога про зобов`язання зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 за № ІУ 115132050470 на об`єкт Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва підлягає задоволенню з огляду на таке.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Статтею 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенство права. Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів як у цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, включаючи законодавчий, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 6 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".

Аналіз вказаного дозволяє зробити висновок, що судом мають бути вжиті заходи щодо відновлення порушеного права особи. Юридичний захист має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

З огляду на наведене, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб`єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування. Судове рішення має виключати можливість прийняття суб`єктом владних повноважень подальших протиправних рішень дій чи бездіяльності щодо позивача.

Покладення такого обов`язку на відповідача не є перебиранням функції іншого суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта та зобов`язанням його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу, з огляду на обов`язковість ефективного механізму захисту порушеного права.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись статтями 14,77,139, 243-246, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві ДАБІ України № 181 від 16.06.2017.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві ДАБІ України № 272 від 13.09.2017.

Визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданий ТОВ Схід-2 .

Визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданий ТОВ "Білдінг Плюс".

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017, виданий ТОВ "Білдінг Плюс".

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017 року стосовно ТОВ "Фірма "Авілона".

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно- будівельної інспекції України № 172 від 15.09.2017 "Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт".

Зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 за № ІУ 115132050470 на об`єкт Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва .

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги).

Суддя Н.Г. Вєкуа