Постанова

від 26.11.2019 по справі 640/5826/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/5826/19 Головуючий у 1-й інстанції: Вєкуа Н.Г.

Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

при секретарі Баглай О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.08.2019 у справі за адміністративним позовом приватного акціонерного товариства Схід-2 , товариства з обмеженою відповідальністю Орбіта-Київ , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, треті особи - товариство з обмеженою відповідальністю Фірма Авілоно , головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Гончаров Олексій Сергійович, товариство з обмеженою відповідальністю БІЛДИНГ ПЛЮС про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ПАТ Схід-2 , ТОВ Орбіта-Київ , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернулись до суду першої інстанції з позовом, в якому просили:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві № 181 від 16.06.2017;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві № 272 від 13.09.2017;

- визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданий ТОВ Схід-2 ;

- визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданий ТОВ Білдінг Плюс ;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017, виданий ТОВ Білдінг Плюс ;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017 стосовно ТОВ Фірма Авілона ;

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 172 від 15.09.2017 Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт ;

- зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 за № ІУ 115132050470 на об`єкт Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва .

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.08.2019 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулася із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Київської міської ради від 21.12.2006 № 417/474 закритому акціонерному товариству Схід-2 (приватне акціонерне товариство Схід-2 ) передана земельна ділянка площею 0,3827 га (кадастровий номер 8000000000:63:257:0007). На виконання вказаного рішення, 23.03.2007 між Київською міською радою та ЗПТ Схід-2 було укладено договір оренди земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Сормовська, 3, який зареєстрований у Головному управлінні земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради 30.03.2007 № 63-6-00409.

26.02.2013 Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради було видано ПАТ Схід Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Сормовська, 3 у Дарницькому районі м. Києва № 2257/0/12/009-13.

На підставі вищезазначених містобудівних умов 23.07.2013 ПАТ Схід-2 було видано дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 115132050470 на Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом по вул. Сормовська , 3 у Дарницькому районі м. Києва.

Наказом департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Про проведення позапланової перевірки від 16.06.2017 № 181, відповідно до ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , п. 7 Порядку № 553, на підставі звернення ініціативної групи, яке надійшло з листом депутатської фракції політичної партії Об`єднання Самопоміч , до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва .

Зі змісту зазначеного вище наказу вбачається, що предметом перевірки є дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

20.06.2017 департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва .

У період із 20.06.2017 по 04.07.2017 головним інспектором департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Гончаровим О.С. проведено позапланову перевірку об`єкту будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва , за результатами якої складено акт № б/н.

Як вбачається з зазначеного вище акта, позивачем порушено:

- п.4.8 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництва , а саме, до журналу загальних видів робіт не внесено відомості щодо робіт, які виконувалися останнім часом, дане порушення виявлено під час виїзду на місце 20.06.2017, також не внесено відомості щодо наявності спеціальних журналів робіт;

- п.4.16 ДБН А.3.2-2-2009 Система стандартів безпеки праці. Охорони праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення , а саме, не огороджено зони з постійно діючими небезпечними виробничими факторами (місця поблизу перепадів по висоті 1.3 м і більше);

- п.9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, а саме, у містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки від 26.02.2013 №2257/0/12/009-13 вимогою щодо висотності будинку встановлено, що гранично допустима висота будівлі має бути у відповідності до Генерального плану м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.02.2002 №370/1804, відповідно до якого, територія відноситься до середньоповерхової забудови, оскільки проектуємий будинок відноситься до висотного будівництва проектна документація розроблена не у відповідності до вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень, що згадуються вище;

- п.4.30 ДБН А.3.2-2-2009 Система стандартів безпеки праці. Охорони праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення , а саме, не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети.

На підставі висновків зазначеного вище акта, головним інспектором Гончаровим О.С. департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо керівника ТОВ Білдінг Плюс Безус Миколи Васильовича прийнято припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, яким зобов`язано ТОВ Білдінг Плюс з 04.07.2017 зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва до усунення виявлених порушень.

Крім того, на підставі висновків зазначеного вище акта, головним інспектором Гончаровим О.С. департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо керівника ТОВ Білдінг Плюс Безус Миколи Васильовича прийнято припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017, яким зобов`язано ТОВ Білдінг Плюс у термін до 14.07.2017 усунути виявлене порушення.

Разом з тим, наказом департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Про проведення позапланової перевірки від 08.08.2017 № 244 , також вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва .

Як вбачається з наказу, предметом перевірки є: виконання вимог приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017.

09.08.2017 департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та перевірки виконання вимог приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017.

09.08.2017 інспектором департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України здійснено заходи щодо виходу на позапланову перевірку об`єкту будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва .

Листом департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 22.08.2017 №10/26-20/2208/02/6 приватне акціонерне товариство Схід-2 , ТОВ Авілоно та ТОВ Білдінг Плюс повідомлено про необхідність прибуття до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві із відповідним пакетом документів (згідно переліку).

Сторонами не заперечується, що у визначений час уповноважені особи суб`єктів містобудування до департаменту не з`явились, документів необхідних для проведення перевірки не надали.

В подальшому департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України звернувся до Дарницького управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з листом від 05.09.2017 року №10/26-29/0509/09, в якому повідомив, що під час виїзду посадової особи за адресою: вул. Сормовська , 3 у Дарницькому районі м . Києва, з метою проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, за вказаною адресою уповноважені особи суб`єктів містобудування були відсутні, що унеможливило проведення перевірки у відповідності до вимог чинного законодавства.

У зв`язку з цим, департаментом направлено листи ПАТ Схід-2 , ТОВ Авілоно та ТОВ Білдінг Плюс про необхідність прибуття до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві із відповідним пакетом документів (згідно переліку). Однак, представники вказаних осіб до департаменту не з`явилися. Виходячи з наведеного Департамент просив Дарницьке управління поліції сприяти у проведенні перевірки.

13.09.2017 головний інспектор Гончаров О.С. звернувся до директора департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України зі службовою запискою, в якій просив продовжити термін перевірки на два робочі дні, зважаючи на викладені вище обставини.

Наказом департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Про проведення позапланової перевірки від 13.09.2017 № 272, на підставі службової записки № С10/26-1309/1 та перевірки виконання вимог приписів від 04.07.2017, вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва . Предмет перевірки: виконання вимог приписів від 04.07.2017.

13.09.2017 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України видано Направлення для проведення планового (позапланового) заходу.

З 13.09.2017 по 14.09.2017 головним інспектором департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України Гончаровим О.С. проведено позапланову перевірку об`єкту будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва , за результатами якої складено акт № б/н

Як вбачається з вищевказаного акта, в ньому зазначено про наступні порушення:

- пп. а п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а саме, зони з постійно діючими небезпечними виробничими факторами (місця поблизу перепадів по висоті 1,3 м і більше). Також, перевіркою встановлено, що проектна документація не відкоригована у відповідності до вихідних даних на проектування, а саме: містобудівних умов та обмежень;

- пп. б п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а саме виконувались будівельні роботи з влаштування паль, що також підтверджується записами у журналі загальних робіт.

За результатами розгляду службової записки департаменту Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 14.09.2017 № 40-20/162-17 та акта перевірки від 20.07.2017 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України прийнято рішенням Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 15.09.2017 № 172, яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 № ІV 115132050470 Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом по вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва , замовник - приватне акціонерне товариство Схід-2 .

Вважаючи оскаржувані рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду за захистом своїх законних прав та інтересів.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що приймаючи оскаржувані рішення відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у спосіб, не передбачений чинним законодавством, у зв`язку із чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення ухвалено судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення, судом порушено правильність застосування норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , у відповідності до ст. 1 якого, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (абз. 3 ст. 1 цього ж Закону).

У відповідності до ч. 4 ст. 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності заходи контролю здійснюються, крім інших, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Крім того, відповідно до частин 1, 4, 5 ст. 2, та абзаців 6,7 ст. 3 до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , сфера дії якого поширюється з 01.01.2017 на органи архітектурно-будівельного контролю з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідній сфері, принципами державного нагляду, виконання яких повинні забезпечити органи державного контролю (нагляду) в тому числі архітектурно-будівельного контролю, зокрема є:

- об`єктивність та неупередженість здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимість проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та безпідставними заявами, а також невідворотність відповідальності осіб за подання таких заяв;

- здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Як вбачається з оскаржуваного наказу про проведення перевірки та направлення на перевірку, позапланова перевірка призначена на підставі звернення ініціативної групи, яке надійшло з листом депутатської фракції політичної партії Об`єднання Самопоміч .

Відповідно до статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , якою встановлені підстави для здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю), та пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України від 23.05.2011 № 553, така підстава для проведення позапланової перевірки, як звернення депутата міської ради, відсутня. Заяви ж фізичних чи юридичних осіб, на підставі яких може проводитись перевірка, повинні бути обґрунтованими та обумовленими порушенням підконтрольним суб`єктом господарювання містобудівного законодавства, мають містити відомості про порушення прав та законних інтересів особи, яка звертається до органу державного контролю зі скаргою (зверненням) та/або про шкоду, яка завдана життю і здоров`ю скаржника, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій що підтверджують такі порушення. Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю) або відповідного державного колегіального органу.

Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , в наказі про здійснення позапланового заходу державного нагляду(контролю) повинні зазначатись найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснено захід та предмет перевірки.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, в наказі Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 16.06.2017 № 181 про проведення перевірки не зазначено, що призначено перевірку суб`єкта господарювання - приватне акціонерне товариство Схід-2 , а лише в ньому йдеться про призначення перевірки об`єкта будівництва Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на Сормовській 3 в Дарницькому районі міста Києва, в якості опису якого зазначено, що замовником є ПАТ Схід-2 генпідрядна організація ТОВ Білдинг Плюс , генеральний проектувальник ТОВ Авілоно .

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що чіткого зазначення суб`єкта господарювання щодо якого призначена перевірка в даному наказі немає.

Також, предмет перевірки в такому наказі чітко не зазначений, а описаний лише загальними фразами дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт .

Однак, вказане не є предметом конкретної перевірки, оскільки це фраза із визначення поняття що таке державний архітектурно-будівельний контроль (п. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ).

При цьому, з вищевикладених норм ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності вбачається, що в предметі перевірки повинні зазначатись конкретні питання можливого порушення законодавства підконтрольним суб`єктом, які стали підставою для проведення перевірки і повинні перевірятись.

Більше того, питання найменування суб`єкта господарювання щодо якого призначена перевірка та предмет перевірки повинні відображатись і в направленні на перевірку (ч. 3 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності ).

Водночас, як вірно було встановлено судом першої інстанції, направлення на перевірку № б/н, аналогічно до наказу про проведення перевірки від 16.06.2017 № 191, не містить найменування суб`єкта, що перевіряється, а предмет перевірки не зазначений взагалі. В направленні на перевірку відсутня також інформація про здійснення попереднього заходу здійснення державного нагляду (контролю) (тип заходу і строк його здійснення), як цього вимагають приписи зазначеної норми.

Отже, зазначені обставини свідчать про порушення Державною архітектурно-будівельною інспекцією України вимог ст.ст. 2, 3, 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ Україи від 23.05.2011 № 553, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про протиправність наказу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 181 від 16.06.2017 та наявність підстав для його скасування.

Водночас, колегія суддів зазначає, що незаконно проведена перевірка немає правових наслідків, а тому рішення, прийняті за результатами такої перевірки, зокрема у формі приписів про зупинення підготовчих та будівельних робіт, також є незаконними та підлягають скасуванню.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 818/399/17.

Відповідно ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що 26.02.2013 Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради було видано ПАТ Схід-2 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по вул. Сормовська 3 у Дарницькому районі міста Києва №2257/0/12/009-13, відповідно до яких було передбачено орієнтовна поверховість забудови 20 поверхів. Згідно з п. 1 розділу Містобудівні умови та обмеження передбачено, що при проектуванні об`єкту вище 50 метрів необхідно отримати погодження Украероруху.

З висновку Аероруху від 07.07.2012 № 1.16-122 та висновку Державної авіаційної служби України від 12.07.2013 № 1.19-8012 вбачається, що погодження міжнародного аеропорту Жуляни , міжнародного аеропорту Бориспіль , державного підприємства Антонов , командування повітряних збройних сил України ПАТ Схід-2 були отримані.

При цьому, державним підприємством Спеціалізована державна експертна організація-центральна служба української державної будівельної експертизи надано позитивний експертний звіт щодо розгляду проектної документації по проекту Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі м. Києва №00-0406-13/БЦ від 11.06.2013.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що проектну документацію ТОВ Фірма Авілоно розроблено з урахуванням генерального плану м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.02.2002 №370/1804 та у відповідності до містобудівних умов та обмежень земельної ділянки від 26.02.2013 №2257/0/12/009-13, які встановлюють можливість проектування об`єкту будівництва орієнтовно 20 поверхів.

Крім того, колегія суддів зауважує, що виходячи з принципу належного урядування , в даному випадку ДАБІ України погодила відповідність проектної документації до містобудівних умов та обмежень земельної ділянки, видавши ПАТ Схід-2 дозвіл на виконання будівельних робіт.

Крім того, апелянтом не доведено, що при перевірці на об`єкті будівництва були працівники позивача та ТОВ Білдінг Плюс , а також відсутність огородження потенційно небезпечних зон.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Порядок накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності регулюється постановою КМ України від 23.05.2011 № 553 Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок № 553) та постановою від 06.04.1995 № 244 Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Згідно пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Згідно з пунктами 2, 3 частини четвертої статті 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з п .3, 9 Порядку № 244 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 16, 22 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

За приписами частин першої-третьої статті 29 Закону України № 3038-VI основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).

Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності замовник має право на виконання будівельних робіт після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України Про оцінку впливу на довкілля .

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України Про оцінку впливу на довкілля , підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно ч. 6 п. 5 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, стосовно ПАТ Схід-2 не було прийнято повторного припису посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю про порушення містобудівного законодавства в межах спірних правовідносин, невиконання яких могло стати наслідком анулювання органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт.

При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідачем прийнято приписи від 04.07.2017 саме щодо керівника генпідрядної організації позивача - ТОВ Білдінг Плюс , тобто факт невиконання саме позивачем приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю про порушення містобудівного законодавства відсутній.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданого ТОВ Схід-2 , припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 04.07.2017, виданого ТОВ Білдінг Плюс , припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017, виданого ТОВ Білдінг Плюс , припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2017 стосовно ТОВ Фірма Авілона , а також рішення Державної архітектурно- будівельної інспекції України № 172 від 15.09.2017 Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт .

Разом з тим, як зазначалось вище, на підставі наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 13.09.2017 № 272 Про проведення позапланової перевірки щодо перевірки виконання вимог приписів від 04.07.2017, на підставі службової записки № С10/26-1309/1 головного інспектора Гончарова О.С. про продовження терміну перевірки, у період з 13.09.2017 по 14.09.2017 проведено позапланову перевірку на об`єкті будівництва: Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вулиці Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва .

Однак, наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві ДАБІ України № 181 від 16.06.2017 на проведення позапланової перевірки вище визнано протиправним, та як наслідок визнано протиправними оскаржувані приписи, які стали підставою видання наказу департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 13.09.2017 № 272 Про проведення позапланової перевірки щодо перевірки виконання вимог приписів від 04.07.2017.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві від 13.09.2017 № 272.

Щодо доводів апелянта про те, що ПАТ Схід-2 вже зверталось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування наказу Департаменту від 13.09.207 № 272, визнання протиправним та скасування рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 15.09.2017 №172, зобов`язання Державної архітектурно-будівельної інспекції України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 № IV115132050470 на об`єкт Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вулиці Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва , за результати якого прийнято рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, то колегія суддів зазначає, що вони не можуть братись до уваги, оскільки судом не досліджувалось питання правомірності винесення наказу № 181 від 16.06.2047 та як наслідок прийнятих оскаржуваних рішень (приписів). Тобто, підстави такої справи з даною справою відмінні.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Державної архітектурно-будівельної інспекції України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 за № ІУ 115132050470 на об`єкт Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва , колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 8 Конституції України закріплено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів як у цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, включаючи законодавчий, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 6 вересня 1978 року у справі Класс та інші проти Німеччини , із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури .

Аналіз вказаного дозволяє зробити висновок, що судом мають бути вжиті заходи щодо відновлення порушеного права особи. Юридичний захист має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

З огляду на наведене, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб`єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування. Судове рішення має виключати можливість прийняття суб`єктом владних повноважень подальших протиправних рішень дій чи бездіяльності щодо позивача.

Покладення такого обов`язку на відповідача не є перебиранням функції іншого суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта та зобов`язанням його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу, з огляду на обов`язковість ефективного механізму захисту порушеного права.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з метою повного та належного захисту прав позивача необхідно задовольнити позовні вимоги про зобов`язання Державної архітектурно-будівельної інспекції України включити до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 23.07.2013 за № ІУ 115132050470 на об`єкт Будівництво житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями, офісами та підземним паркінгом на вул. Сормовській, 3 у Дарницькому районі міста Києва .

Таким чином, проаналізувавши доводи апеляційної скарги відповідача, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України. Крім того, апеляційна скарга не містить посилань на обставини, передбачені статтями 317-319 КАС України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.08.2019 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 28.11.2019.