Постанова

від 27.08.2019 по справі 420/6193/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6193/18 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В.,

секретар - Ханділян Г.В.,

за участю :

представника позивача - Бойко Н.І., ( ордер ОД 428453 від 10.04.19, а.с.10,т.2)

представника відповідача - Жолак Л.О. (довіреність №11/42 від 10.12.18 а.с.70,т.2),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю ТРК АККЕРМАН на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю ТРК АККЕРМАН до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №2007 від 14.11.2018, визнання протиправною бездіяльності щодо не переоформлення ліцензії на мовлення серії НР №1430-м від 16.09.2011 року та зобов`язати прийняти рішення, яким продовжити строк дії ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН звернулось з адміністративним позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №2007 від 14.11.2018 року;

- визнати протиправною бездіяльність Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, щодо не переоформлення ліцензії на мовлення серії НР №1430-м від 16.09.2011 року;

- зобов`язати Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення прийняти рішення, яким продовжити строк дії ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що з 13.03.2008 року товариство з обмеженою відповідальністю ТРК АККЕРМАН здійснює свою підприємницьку діяльність у сфері радіомовлення.

16.09.2011 року ТОВ ТРК АККЕРМАН було отримано ліцензію на мовлення серії НР №1430-м строком дії з 16.09.2011 року по 16.09.2018 рік.

У зв`язку із неактуальністю частотного діапазону нижче 80 МГц ТОВ ТРК АККЕРМАН було вирішено відмовитися від здійснення ефірного мовлення на частотах: 68,45 МГц у смт. Любашівці; 72,74 МГц у смт. Миколаївці; 72,44 МГц у смт. Саврані.

24.01.2018 року за вих. № 2 ТОВ ТРК АККЕРМАН було направлено до Національної ради України питань телебачення і радіомовлення лист, яким повідомлено, що у зв`язку з неможливістю використання не експлуатуються частоти 68,45 МГц у смт. Любашівці, 72,74 МГц у смт. Миколаївці та 72,44 МГц у смт. Саврані.

У відповідь на лист Позивача Національною радою України з питань телебаченні і радіомовлення було повідомлено, що відповідно до статті 35 Закону України Про телебачення і радіомовлення , Позивачу необхідно подати до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення заяву про переоформлення ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року у зв`язку з відповідними змінами.

16.02.2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН було подано до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення заяву ( від 16.02.19) про внесення змін до ліцензії разом із пакетом документів відповідно вимог статті 35 Закону України Про телебачення і радіомовлення . Проте, в порушення вимог частини 7 статті 35 Закону України Про телебачення і радіомовлення рішення Відповідачем прийнято не було.

До того ж, 19.02.2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН у відповідності до пункту 2 статті 33 Закону України Про телебачення і радіомовлення , не раніше ніж за 210 днів та не пізніше ніж за 180 днів до закінчення строку дії ліцензії було подано заяву про продовження ліцензії на мовлення відповідно до вимог статті 24 Закону України Про телебачення і радіомовлення .

14.11.2018 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення було винесено рішення №2007, яким відмовлено ТОВ ТРК АККЕРМАН , м. Білгород-Дністровський Одеської області, у продовженні строку дії ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року.

Позивач не погоджуючись з прийнятим рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення та вважаючи його таким, що винесено протиправно, порушує права та законні інтереси ТОВ ТРК АККЕРМАН як ліцензіата та підлягає скасуванню звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

У відзиві на позовну заяву відповідач просив відмовити у задоволенні позову, обґрунтовуючи правомірність рішення № 2007 від 14.11.18 тим , що позивач-ліцензіат не виконував умови ліцензії, у зв`язку з чим, йому двічі були оголошені попередження. Зазначені попередження судовими установами не скасовані , що є підставою для відмови у продовженні ліцензії.

Щодо позовних вимог з приводу бездіяльності у відзиві зазначено, що оскільки позивач заявив намір змінити умови ліцензії, Національна рада розглядала заяву про продовження дії ліцензії з урахуванням заяви про переоформлення.

З приводу позовних вимог про зобов`язання відповідача прийняти рішення про продовження строку дії ліцензії НР №1430 від 16.09.11, відповідач зазначив, що під час розгляду заяви про продовження ліцензії Національна рада діє в межах власної дискреції, що визначається завданням та функціями, покладеними на даний орган.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду ТОВ ТРК АККЕРМАН подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

У відзиві на апеляційну скаргу (а.с. 50-55,т.2) Національна рада України з питань телебачення та мовлення фактично продублювала правову позицію, яка була висловлена у відзиві на адміністративний позов ( а.с.44-50,т.1).

В ході апеляційного провадження ТОВ ТРК АККЕРМАН подало також клопотання про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №2007 від 14.11.2018 року.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.05.2019 року у задоволенні клопотання про забезпечення позову відмовлено ( а.с. 26-29,т.2).

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 16 вересня 2011 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення видала товариству з обмеженою відповідальністю ТРК АККЕРМАН , м. Білгород-Дністровський Одеської області, ліцензію на мовлення серії НР №1430-м, строк дії ліцензії з 16 вересня 2011 року до 16 вересня 2018 року ( а.с. 15,т.1) та додатки до ліцензії.

Згідно додатку 2 до ліцензії серії НР №1430-м від 16 вересня 2011 року ТОВ ТРК АККЕРМАН здійснює ефірне мовлення на частотах:

- Любашівка FM (на частоті 68,45 МГц у смт. Любашівка);

- Миколіївка FM (на частоті 72,74 МГц у смт. Миколіївці);

- Саврань FM (на частоті 72,44 МГц у смт. Саврані);

- Балта FM (на частоті 104,5 МГц у м. Балті).

Відповідно до додатку 7 ліцензії серії НР №1430-м від 16 вересня 2011 року програмна концепція мовлення ТОВ ТРК АККЕРМАН , 72,74 МГц у смт. Миколаївці та 68,45 МГц у смт. Любашівці Одеської області по 152 години 59 хвилин на тиждень; частка програм власного виробництва - 35 годин на тиждень, 22,93%; мінімальна частка національного аудіовізуального продукту (в тому числі власного виробництва) - 145 годин 59 хвилин на тиждень, 95,4%; максимальна частка аудіовізуальної продукції іноземного виробництва - 7 годин на тиждень, 4,6%; формат - розважально-інформаційний.

Згідно додатку 7 до ліцензії серії НР №1430-м від 16 вересня 2011 року програмна концепція мовлення ТОВ ТРК АККЕРМАН , 72,44 МГц у смт. Саврані Одеської області - 24 години на добу; частка програм власного виробництва - 2 години на добу, 8,3%; мінімальна частка національного аудіовізуального продукту (в тому числі власного виробництва) - 21 година на добу, 87,5%; максимальна частка аудіовізуальної продукції іноземного виробництва - 3 години на добу, 12,5%; формат - розважально-музичний.

На підставі додатку 7 ліцензії серії НР №1430-м від 16 вересня 2011 року програмна концепція мовлення ТОВ ТРК АККЕРМАН , 104,5 МГц у м. Балті Одеської області - 21,51 година середньодобова; частка програм власного виробництва - 4 години 30 хвилин на добу, 20%; мінімальна частка національного аудіовізуального продукту (в тому числі власного виробництва) - 18 годин 51 хвилина на добу, 86%; максимальна частка аудіовізуальної продукції іноземного виробництва - 3 години на добу, 14%; формат - розважально-музичний.

06 березня 2013 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення №507 Про результати планової перевірки ТОВ ТРК АККЕРМАН , м. Білгород-Дністровський Одеської області (НР №1430-м від 16.09.2011 року) , яким визнано порушення ТОВ ТРК АККЕРМАН вимог частини 7 статті 27 (ліцензіат зобов`язаний виконувати умови ліцензії), частини 8 статті 28 (ліцензіат зобов`язаний дотримуватися визначеної програмної концепції мовлення), частини 1 статті 43 (організація-ліцензіат має право розпочати мовлення протягом року з дня набрання ліцензією чинності. Про початок мовлення вона зобов`язана у десятиденний термін повідомити Національну раду) та пункту а частини 1 статті 59 (телерадіоорганізація зобов`язана дотримуватися законодавства України та вимог ліцензії) Закону України Про телебачення і радіомовлення у зв`язку з відсутністю мовлення у смт. Любашівці, смт.Миколаївці, смт.Саврані Одеської області. ТОВ ТРК АККЕРМАН оголошено попередження. Зобов`язано ліцензіата ТОВ ТРК АККЕРМАН , протягом місяця привести свою діяльність у відповідність до умов діючої ліцензії та чинного законодавства. Впродовж двох тижнів після цього надати до Національної ради звіт, завізований представником Національної ради в Одеській області.

Листом за №24413 від 24 квітня 2013 року (вх.№16/2162 від 13.05.2013р.) ТОВ ТРК АККЕРМАН повідомило голову Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення ОСОБА_1 , що відповідно до Рішення Національної Ради №507 від 06 березня 2013 року ТОВ ТРК АККЕРМАН привела свою діяльність у відповідність до умов діючої ліцензії та чинного законодавства та просить виокремити ліцензію на мовлення Балта 104,5 FM від інших ( Саврань FM , Любашівка FM та Миколаївка FM ). У зв`язку із скрутним фінансовим становищем Позивач зазначив, що не має можливості розпочати діяльність ще у трьох населених пунктах.

23 січня 2018 року на виконання рішення Національної ради №2211 від 16.11.2017 року Про затвердження Плану проведення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги України на перший квартал 2018 року головою Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення ОСОБА_2 у зв`язку із закінченням терміну дії ліцензії на мовлення видано Наказ №5а/15 від 23 січня 2018 року Про планову виїзну перевірку ТОВ ТРК АККЕРМАН м. Білгород-Дністровський Одеської області (НР №1430-м від 16.09.2011 року).

Листом від 24 січня 2018 року за вих. №2 ТОВ ТРК АККЕРМАН повідомила голову Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення ОСОБА_2 , що у зв`язку з неможливістю використання, не експлуатуються частоти: Любашівка FM (частота 68,45 МГц у смт. Любашівка), Миколаївка FM (частота 72,74 МГц у смт. Миколаївка) та Саврань FM (частота 72,44 МГц у смт. Саврань) та зазначило, що на даний час вони не працюють. ТОВ ТРК АККЕРМАН від них відмовляється. Використовується тільки частота Балта FM (частота 104,5 МГц у м. Балта) згідно ліцензії серії НР №1430-м від 16.09.2011 року.

На виконання Наказу №5а/15 від 23 січня 2018 року Про планову виїзну перевірку ТОВ ТРК АККЕРМАН м. Білгород-Дністровський Одеської області (НР №1430-м від 16.09.2011 року) та за результатами проведеної планової виїзної перевірки телерадіокомпанії ТОВ ТРК АККЕРМАН , уповноваженими особами Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення складено Акт №40 від 06 лютого 2018 року який підписано з боку Позивача виконавчим директором компанії ОСОБА_3 .

За наслідками перевірки, викладених в Акті №40 від 06 лютого 2018 року виявлено наступні порушення:

- мовлення у населених пунктах - смт.Любашівка та Любашівський район Одеської області (частота - 68,45 МГц, обсяг мовлення - 24 години на добу, позивні - Любашівка ФМ), смт.Миколаївка та Миколаївський район Одеської області (частота - 72,74 МГц, обсяг мовлення - 24 години на добу, позивні - Миколаївка ФМ ), смт.Саврань (Ковбасова поляна) та Савранський район Одеської області (частота - 72,44 МГц, обсяг мовлення - 24 години на добу, позивні - Саврань ФМ ) не здійснюється - порушення ч.4 ст.35 Закону України Про телебачення і радіомовлення (п.3 Акту №40 від 06.02.2018 року);

- за результатами моніторингу зафіксовано відхилення від програмної концепції мовлення у частині жанрового розподілу програмного наповнення, зокрема: збільшення загального обсягу мовлення: за ліцензією - 21,51 год. середньодобового відповідно до сітки мовлення, фактично - 24 год.; збільшення частки власних програм: за ліцензією - 04 год. 30 хв., фактично - 24 год.; збільшення частки інформаційно-аналітичних передач: за ліцензією - 45 хв., фактично - 01 год. 48 хв.; збільшення частки культурно-мистецьких передач: за ліцензією - 45 хв., фактично - 01 год. 48 хв.; зменшення частки програм Інших: за ліцензією - 03 год. 51 хв., фактично - 58 хв. (п.5 Акту №40 від 06.02.2018 року).

16 лютого 2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН звернулось до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення з заявою про переоформлення ліцензії на мовлення у зв`язку з неможливістю використання та ведення мовлення, не експлуатацією частот: Любашівка FM (частота 68,45 МГц у смт. Любашівка), Миколаївка FM (частота 72,74 МГц у смт. Миколаївка) та Саврань FM (частота 72,44 МГц у смт. Саврань). Використовується тільки частота Балта FM (частота 104,5 МГц у м. Балта) згідно ліцензії серії НР №1430-м від 16.09.2011 року та у зв`язку зі змінами у програмній концепції мовлення.

Згідно листа від 19 лютого 2018 року за вих. №4 ТОВ ТРК АККЕРМАН надіслало до Національної ради пакет документів для продовження ліцензії на мовлення серії НР №1430-м від 16.09.2011 року разом з додатками на 74 арк., а саме:

1) Супровідний лист - 2 арк.;

2) Заява про продовження ліцензії на мовлення - 3 арк.;

3) Копії статуту та додатків до статуту товариства з обмеженою відповідальністю ТРК АККЕРМАН - 19 арк.;

4) Копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців ТОВ ТРК АККЕРМАН - 1 арк.;

5) Орієнтовний штатний розклад ТОВ ТРК АККЕРМАН - 1 арк.;

6) Програмна концепція мовлення Балта FM - 2 арк.;

7) Програмна концепція мовлення Миколаївка FM та Любашівка FM - 2 арк.;

8) Програмна концепція мовлення Саврань FM - 2 арк.;

9) Схематичне зображення структури власності ТОВ ТРК АККЕРМАН - 1 арк.;

10) Відомості про власників істотної участі ТОВ ТРК АККЕРМАН - 1 арк.;

11) Відомості про кінцевих бенефіціарних власників ТОВ ТРК АККЕРМАН - 1 арк.;

12) Відомості про пов`язаних осіб ТОВ ТРК АККЕРМАН - 1 арк.;

13) Декларації про майновий стан і доходи власника ТОВ ТРК АККЕРМАН - 8 арк.;

14) Копія договору №123/15 про надання телекомунікаційних послуг з ДП ООРТПЦ - 9 арк.;

15) Фотокопія дозволу ЗМ-51-0287-0287694 - 1 арк.;

16) Організаційно-технічні зобов`язання ТОВ ТРК АККЕРМАН - 2 арк.;

17) Копія договору про надання послуг з охорони об`єкту з ПП Балтська швейна фабрика ;

18) Копія договору №14-1039/7 з Південною філією Державного підприємства Український державний центр радіочастот - 4 арк.;

19) Фінансові та економічні зобов`язання ТОВ ТРК АККЕРМАН - 2 арк.;

20) Редакційний статут ТОВ ТРК АККЕРМАН - 8 арк.;

21) Копія протоколу №1 загальних зборів творчого колективу ТОВ ТРК АККЕРМАН - 1 арк.

Згідно листа від 19 лютого 2018 року за вих. №5 ТОВ ТРК АККЕРМАН надіслало до Національної ради пакет документів на переоформлення ліцензії на мовлення серії НР №1430-м від 16.09.2011 року разом з додатками на 20 арк., а саме:

1) Супровідний лист - 1 арк.;

2) Заява про переоформлення ліцензії на мовлення - 1 арк.;

3) Копія ліцензії на мовлення серія НР №1430-м - 15 арк.;

4) Копія листа до Національної ради (вих. №2 від 24.01.2018 року) - 1 арк.;

5) Програмна концепція мовлення Балта FM зі змінами - 2 арк.

15 березня 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення №341 Про результати планової виїзної перевірки ТОВ ТРК АККЕРМАН , м. Білгород-Дністровський Одеської області (НР №1430-м від 16.09.2011 року, ефірне мовлення, позивні: Любашівка FМ (на частоті - 68,45 МГц у смт. Любашівці); Миколаївка FМ (на частоті - 72,74 МГц у смт. Миколаївці); Саврань FМ (на частоті 72,44 МГц у смт. Саврані); Балта FМ (на частоті 104,5 МГц у м. Балті)) оформлене протоколом №7, яким визнала порушення ТОВ ТРК АККЕРМАН , м. Білгород-Дністровський Одеської області, частини 7 статті 27 та частини 8 статті 28 Закону України Про телебачення і радіомовлення . ТОВ ТРК АККЕРМАН , м. Білгород-Дністровський Одеської області оголошено попередження та зобов`язано Позивача протягом місяця з дня прийняття цього рішення привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства. В разі невиконання ліцензіатом цього рішення Національна рада може застосувати до ліцензіата санкції, передбачені чинним законодавством України.

Супровідним листом за вих. №15 від 30 серпня 2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН надіслало голові Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення ОСОБА_2 .: заяву про продовження ліцензії на мовлення на 3 арк.; копію наказу про призначення керівника на 1 арк.; виписку з ЄДР на 1 арк.; копію протоколу зборів власників щодо призначення керівника та членів редакційної ради; копію протоколу зборів творчого колективу щодо призначення членів редакційної ради на 1 арк.; таблицю з відомостями про редакційну раду на 1 арк.; форму 3 на 1 арк.; описи параметрів заповнення відомостей про пов`язаних осіб на 2 арк. Цей лист отримано та зареєстровано Відповідачем 05.09.2018 року вх.№16/5095.

Супровідним листом за вих. №16 від 30 серпня 2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН надіслало голові Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення ОСОБА_2 організаційно-технічне зобов`язання на 2 арк. та договір про надання телекомунікаційних послуг на 8 арк. Цей лист отримано та зареєстровано Відповідачем 05.09.2018 року вх.№16/5096.

Супровідним листом за вих. №20 від 10 вересня 2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН надіслало голові Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення ОСОБА_2 .: заяву про видачу (продовження) ліцензії на мовлення на 4 арк.; форму №2 відомості про власників істотної участі станом на 31.08.2018 року на 1 арк.; форму №3 відомості про пов`язаних осіб станом на 31.08.2018 року на 1 арк.; форму №5 відомості про кінцевого бенефіцірних власників станом на 31.08.2018 року на 1 арк.; копію протоколу загальних зборів засновників ТОВ ТРК АККЕРМАН на 1 арк.; копію протоколу загальних зборів творчого колективу ТОВ ТРК АККЕРМАН на 1 арк.; копію податкової декларації про майновий стан і доходи за 2017 рік на 2 арк.; копію додатка Ф1 розрахунок податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб та військового збору з доходів, отриманих від операцій з інвестиційними активами на 1 арк.; опис параметрів про кінцевих бенефіціарних власників на 2 арк.; опис про пов`язаних осіб на 2 арк. Цей лист отримано та зареєстровано Відповідачем 12.09.2018 року вх.№16/5235.

Супровідним листом за вих. №24 від 24 вересня 2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН надіслало голові Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення ОСОБА_2 форму №3 відомості про пов`язаних осіб станом на 31.08.2018 року на 2 арк. та опис параметрів заповнення відомостей на 2 арк. Цей лист отримано та зареєстровано Відповідачем 27.09.2018 року вх.№16/5477.

Супровідним листом за вих. №36 від 05 листопада 2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН надіслало голові Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення ОСОБА_2 програмну концепцію мовлення по м. Балта на 2 арк. Цей лист отримано та зареєстровано Відповідачем 06.11.2018 року вх.№16/6086.

Супровідним листом за вих. №39 від 07 листопада 2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН надіслало голові Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення ОСОБА_2 програмну концепцію мовлення по м. Балта (уточнююча з додатковими змінами) на 2 арк. Цей лист отримано та зареєстровано Відповідачем 13.11.2018 року вх.№16/6169.

Згідно наявної в матеріалах справи картки розгляду ліцензійної документації про переоформлення та продовження ТОВ ТРК АКЕРМАН ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року яка надходила до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення в додаток до заяви Позивача від 16.09.2011 року (вх.№4/193 від 27.07.2018) розгляд документів було здійснено структурними підрозділами Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення, а саме:

- управлінням ліцензування ОСОБА_5 були надані наступні зауваження: 1) надати програмні концепції мовлення відповідно до проліцензованого обсягу мовлення; 2) оскільки подані документи передбачають зміни до ліцензії, розгляд можливий за умови позитивного рішення про переоформлення ліцензії відповідно до заяви вх. №4/193 від 27.02.2018 року; 3) доопрацювати відповідно до зауважень структурних підрозділів;

- юридичним управлінням ОСОБА_6 були надані наступні зауваження: 1) відповідність даних у заяві статутним та установчим документам: в пункті 4 заяви та Форми №3 - неповний перелік пов`язаних осіб відповідно до визначення статті 1 Закону України Про телебачення і радіомовлення ; склад редакційної ради не відповідає вимогам статті 12 Закону України Про телебачення і радіомовлення ; керівник та склад редакційної ради відрізняється від інформації в ліцензії (в разі зміни потрібно окремим пакетом подати заяву на переоформлення). Вид діяльності: - Відповідність статутних та установчих документів вимогам статті 12 Закону України Про телебачення і радіомовлення : - Перевірка інформації по структурі власності: в усіх формах в колонці 4 щодо фізичних осіб потрібно зазначити дату народження та у колонці 5 зазначити повну адресу; у Формі №2 не вірно заповнено колонки 6-8 (розмір участі); відомості про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру кінцевого бенефіціарного власника за рік, який передує даті звернення із заявою, мають бути за формою декларації про майновий стан і доходи, що затверджена наказом Міністерства фінансів України від 20 жовтня 2015 року №859, зареєстрованим Міністерством юстиції України від 26 жовтня 2015 року за №1298/27743; інше: надати протокол обрання редакційної ради від власника;

- управлінням фінансової та бухгалтерської служби Стороженко Т.В. - без зауважень;

- управлінням контролю та аналізу телерадіомовлення ОСОБА_7 .: 06.02.2018 року планова перевірка по ліцензії НР №1430-м від 16.09.2011 року;

- управлінням контролю аналізу телерадіомовлення ОСОБА_7 .: врахувати зауваження у заяві про переоформлення (вх. №4/193 від 27.02.2018 року);

- управлінням радіочастотного ресурсу та технічного контролю Мироненко Т.В.: в організаційно-технічних зобов`язаннях уточнити оператора телекомунікацій. Ліцензійному врахувати результат розгляду справи 4/193 від 27.02.2018 року.

14 листопада 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення , розглянувши заяву ТОВ ТРК АККЕРМАН щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення серії НР №1430-м від 16.09.2011 року відмовила у продовжені строку дії ліцензії на мовлення НР №1430-мс від 16.09.2011 ( а.с.18-19.т.1, 66-67,т.2).

Оспорюване рішення обґрунтоване наявністю оголошених попереджень згідно з рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №507 від 06.03.2013 року щодо порушення позивачем частини 7 статті 27, частини 8 статті 28, частини 1 статті 43 та пункту "а" частини 1 статті 59 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" та рішення №341 від 15.03.2018 року у зв`язку з відсутністю передбаченого ліцензією мовлення на частотах : 68,45 МГц у смт. Любащівці; 72,74 МГц у смт. Миколаївці; 72,44 МГц у смт. Саврані (порушення частини 7 статті 27 Закону України "Про телебачення і радіомовлення"; збільшення загального обсягу мовлення на частоті 104,5 МГц у м.Балті ( порушення частини 8 статті 28 Закону України "Про телебачення і радіомовлення"), які не скасовані у судовому порядку.

При прийнятті оспорюваного рішення відповідачем оформлено протокол засідання Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №32, участь в якому приймав засновник ТОВ ТРК АКЕРМАН .

Листом за №17/1899 від 26 листопада 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення повідомила ТОВ ТРК АККЕРМАН про те, що враховуючи рішення Національної ради №2007 від 14 листопада 2018 року Відповідач повертає Позивачу пакет документів, поданий на переоформлення ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року (вх.№4/193 від 27.07.2018) та додатки на 52 арк.

20 грудня 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення №2265 Про оголошення конкурсу на отримання ліцензії на мовлення з використанням вільних радіоканалів , оформлене протоколом №37. ( а.с.96,т.1).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Окрім того, апеляційним судом встановлено, що як вбачається із додатку до рішення №2265 Про оголошення конкурсу на отримання ліцензії на мовлення з використанням вільних радіоканалів на конкурс виставлена лише одна частота 104,4 Мгц м. Балта із зміненим граничним обсягом мовлення - 24 год. на добу (а.с.98,т.1).

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Відповідачем вчинялись дії по розгляду звернень Позивача до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення з питань порушення умов мовлення за ліцензією НР №1430-м від 16.09.2011 року, а також те, що рішення Національної ради №507 від 06.03.2013 року та №341 від 15.03.2018 року не скасовані в судовому порядку та на момент винесення оскаржуваного рішення №2007 від 14.11.2018 року є чинними, що підтверджується належними доказами, наявними в матеріалах справи.

З приводу позовних вимог щодо бездіяльності відповідача , суд першої інстанції зазначив, що відповідач у відповідь на лист позивача від 24.01.18 правомірно зазначив позивачу про необхідність подати заяву про переоформлення ліцензії. Проте ТОВ "ТРК АККЕРМАН" подало заяву про переоформлення ліцензії на мовлення 16.01.18, після проведення планової виїзної перевірки та складання відповідачем Акту 340 від 06.02.18, яким зафіксовані порушення частини 4 статті 35 Закону України "Про телебачення та радіомовлення".

При цьому суд першої інстанції критично поставився до тверджень позивача щодо порушень відповідачем місячного строку розгляду заяви на переоформлення ліцензії, оскільки ТОВ "ТРК АККЕРМАН" неодноразово звертався до Національної ради з проханням долучити документи (а.с.69-76,т.1), що в свою чергу заважало прийняти остаточне рішення

Вирішуючи питання щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача прийняти рішення, яким продовжити строк дії ліцензії на мовлення, суд першої інстанції зазначив , що ці дії відповідача є дискреційними, а відтак відсутня компетенція суду щодо прийняття такого рішення.

Колегія суддів не погоджується із такими висновками суду з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, приписами Закону України Про телебачення і радіомовлення №3759-XII від 21 грудня 1993 року, Законом України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення №538/97-ВР від 23 вересня 1997 року, "Про радіочастотний ресурс України від 1 червня 2000 року № 1770-III.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини 1 статті 1 Закону України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення №538/97-ВР від 23 вересня 1997 року (далі - Закон №538/97-ВР) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.

На підставі статті 13 Закону №538/97-ВР Національна рада здійснює:

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення;

нагляд за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства України щодо реклами та спонсорства у сфері телерадіомовлення;

нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій;

нагляд за дотриманням ліцензіатами визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів;

нагляд за дотриманням стандартів та норм технічної якості телерадіопрограм;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства України у сфері кінематографії;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства України щодо частки національного аудіовізуального продукту;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо часток пісень (словесно-музичних творів) державною мовою та офіційними мовами Європейського Союзу в обсязі пісень, поширених протягом доби, а також протягом часових проміжків, визначених законом;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо обсягу ведення передач державною мовою;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства у сфері захисту суспільної моралі;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства щодо складу їх засновників (власників), а також частки іноземних інвестицій у їх статутному капіталі;

застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону;

офіційний моніторинг телерадіопрограм;

контроль та нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), а за їх відсутності - про всіх власників та учасників телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги і всіх фізичних осіб та власників і учасників юридичних осіб на всіх рівнях ланцюга володіння корпоративними правами телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги, про пов`язаних осіб та про структуру власності телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги. Контроль здійснюється шляхом подання Національною радою запитів про надання інформації до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб, запитів на отримання інформації з державних реєстрів, а також запитів про надання інформації до компетентних органів іноземних держав відповідно до міжнародних нормативно-правових актів, ратифікованих Верховною Радою України;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог щодо надання звітної інформації (звітів) про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, а саме музичних творів, аудіовізуальних творів, фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань, у телерадіоефірі телерадіоорганізацій.

За правилами статті 14 Закону №538/97-ВР Національна рада здійснює регуляторні функції, передбачені законодавством України у сфері телерадіомовлення, а саме:

ліцензування телерадіомовлення;

надання дозволів на тимчасове мовлення;

ліцензування провайдерів програмної послуги;

участь у розробці та погодження проекту Національної таблиці розподілу смуг радіочастот України і Плану використання радіочастотного ресурсу України у частині смуг радіочастот, виділених для потреб телерадіомовлення;

розробку умов використання та визначення користувачів радіочастотного ресурсу, виділеного для потреб телерадіомовлення;

забезпечення і сприяння конкуренції у діяльності телерадіоорганізацій усіх форм власності відповідно до вимог законодавства, створення умов щодо недопущення усунення, обмеження чи спотворення конкуренції у телерадіоінформаційному просторі;

ведення Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення;

розробку та затвердження порядку проведення конференцій щодо формування, обрання та припинення повноважень членів Наглядової ради акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України".

На підставі частин 1, 4, 5, 6 статті 17 Закону №538/97-ВР Національна рада в межах своїх повноважень приймає регуляторні акти, у тому числі нормативно-правові, а також інші акти індивідуальної дії.

Акти Національної ради, що не є регуляторними, не пізніше наступного дня після їх прийняття оприлюднюються на офіційному веб-сайті Національної ради, передаються для оприлюднення у друкованих засобах масової інформації Національної ради і набирають чинності з дня їх прийняття, якщо інше не передбачено в самому акті, але не раніше дня їх оприлюднення.

Кожен акт індивідуальної дії Національної ради повинен містити мотивувальну частину, в якій зазначаються щонайменше такі дані:

посилання на норму чинного закону України, яка наділяє Національну раду повноваженнями приймати зазначений акт індивідуальної дії;

обставини, з настанням яких закони України пов`язують виникнення у Національної ради повноважень приймати відповідний акт, а також посилання на докази, якими підтверджується настання таких обставин.

Крім загальних вимог, визначених частиною п`ятою цієї статті, рішення про відмову у видачі ліцензії, рішення про відмову у продовженні строку дії ліцензії повинно містити щонайменше такі дані:

підстави для відмови: обставини, з яких Національна рада виходила, приймаючи рішення про відмову у видачі ліцензії або рішення про відмову у продовженні строку дії ліцензії;

нормативне обґрунтування прийнятого рішення: посилання на норму закону України, відповідно до якої встановлені Національною радою обставини надають їй право відмовити у видачі ліцензії або у продовженні ліцензії;

обґрунтування надання переваги іншим учасникам: у разі прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії за наслідками конкурсного відбору в рішенні зазначається, чи мала особа, стосовно якої прийнято рішення про відмову, встановлені законом переваги на отримання ліцензії, чи мали інші особи такі самі або інші переваги, з яких міркувань виходила Національна рада, надаючи перевагу щодо видачі ліцензії переможцю конкурсу, а не заявникові.

Згідно статті 18 Закону №538/97-ВР ліцензування телерадіомовлення здійснює Національна рада.

Ліцензія Національної ради на телерадіомовлення є єдиним і достатнім документом дозвільного характеру, що надає право ліцензіату вести телерадіомовлення.

Порядок ліцензування телерадіомовлення визначається Законом України "Про телебачення і радіомовлення".

Відповідно до статті 14 Закону №538/97-ВР порядок організації та внутрішньої роботи Національної ради, що не врегульований цим Законом, визначається Регламентом

Національної ради, який за поданням голови або не менше трьох членів Національної ради затверджується Національною радою більшістю від її складу.

На підставі частини 5 статті 24 Закону №538/97-ВР розгляд на засіданнях Національної ради питань про видачу, продовження, переоформлення ліцензії на телерадіомовлення або питання про застосування санкцій до ліцензіатів відбувається у присутності повноважних представників відповідних ліцензіатів, про що їх письмово повідомляє Національна рада не пізніш як за три дні до засідання. Таке засідання може проводитися без участі цих осіб тільки за умови, якщо є відомості про вручення їм повідомлення про час та місце проведення засідання та в разі відсутності поважних причин для перенесення засідання.

Відповідно до преамбули Закону України Про телебачення і радіомовлення №3759-XII від 21 грудня 1993 року (далі - Закон №3759-XII) цей Закон відповідно до Конституції України та Закону України Про інформацію регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань.

Частина 4 статті 7 Закону №3759-XII визначає, що єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення.

За змістом статті 23 Закону №3759-XII ліцензування мовлення здійснюється виключно Національною радою відповідно до порядку та вимог, встановлених цим Законом та Законом України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення".

Видача ліцензій на мовлення здійснюється на конкурсних засадах (за результатами відкритих конкурсів) або без конкурсів (за заявковим принципом) у випадках, передбачених цим Законом.

Крім випадку, передбаченого абзацом другим цієї частини, ліцензія на мовлення, видана Національною радою, є єдиним і достатнім документом, що надає ліцензіату право відповідно до умов ліцензії здійснювати мовлення, користуватися каналами мовлення за умови наявності у володільців радіоелектронних засобів передбачених законом дозволів на їх експлуатацію.

На підставі статті 27 Закону №3759-XII ліцензія на мовлення видається не пізніше ніж у десятиденний строк після прийняття Національною радою рішення про видачу ліцензії за умови сплати ліцензійного збору і є єдиною законною підставою на право мовлення.

Визначені ліцензією на мовлення та додатками до ліцензії організаційні, технологічні та змістовні характеристики мовлення, а також організаційно-технічні, фінансові, інвестиційні зобов`язання ліцензіата становлять умови ліцензії на мовлення.

Умови ліцензії визначаються Національною радою за погодженням з претендентами на отримання ліцензії в порядку, визначеному цим Законом, та затверджуються рішенням Національної ради.

Ліцензіат зобов`язаний виконувати умови ліцензії. Національна рада контролює виконання ліцензіатами умов ліцензій, а в разі їх порушення - застосовує штрафні санкції відповідно до вимог цього Закону.

Згідно статті 28 Закону №3759-XII вимоги до програмної концепції мовлення телерадіоорганізації визначаються Національною радою відповідно до цього Закону.

Ліцензіат зобов`язаний дотримуватися визначеної програмної концепції мовлення.

Зміни до програмної концепції мовлення вносяться в порядку, визначеному цим Законом.

Статтею 33 Закону №3759-XII встановлено, що кожний ліцензіат має право на продовження строку дії ліцензії на мовлення.

Для продовження строку дії ліцензії на мовлення необхідно не раніше ніж за 210 днів та не пізніше ніж за 180 днів до закінчення строку дії ліцензії подати до Національної ради заяву про продовження ліцензії на мовлення відповідно до вимог статті 24 цього Закону. Заяву про продовження строку дії ліцензії, подану раніше ніж за 210 днів до закінчення строку дії ліцензії, Національна рада повертає ліцензіату без розгляду протягом п`яти робочих днів з дня її надходження.

Заява про продовження строку дії ліцензії на мовлення розглядається і рішення щодо неї приймається не пізніше ніж за 60 днів до закінчення строку дії ліцензії.

За результатами розгляду заяви Національна рада приймає рішення про продовження строку дії ліцензії на мовлення або про відмову у продовженні строку дії ліцензії. Протягом п`яти робочих днів після прийняття відповідного рішення Національна рада письмово повідомляє заявника про результати розгляду його заяви. Копія рішення надсилається або видається. У рішенні про відмову у продовженні строку дії ліцензії Національна рада визначає підстави прийняття такого рішення відповідно до вимог частини сьомої цієї статті.

При розгляді заяви та прийнятті рішення про продовження дії ліцензії на мовлення Національна рада не може змінювати умови ліцензії, крім випадків коли:

по закінченні строку дії ліцензії відбувається перехід від аналогового до цифрового мовлення в порядку, визначеному статтею 22 цього Закону;

необхідність зміни технічних характеристик мовлення зумовлена внесенням відповідних змін до Національної таблиці розподілу смуг радіочастот України та/або Плану використання радіочастотного ресурсу України;

умови ліцензії не відповідають вимогам закону;

зміни умов ліцензії запропоновані ліцензіатом і підтримані Національною радою.

Ліцензія на мовлення з продовженим строком дії вручається ліцензіату Національною радою не раніше ніж в останній робочий день строку дії попередньої ліцензії за умови сплати ліцензійного збору відповідно до вимог статті 31 цього Закону.

Національна рада може прийняти рішення про відмову у продовженні строку дії ліцензії на мовлення лише за умови, якщо:

а) ліцензіат подав заяву на продовження строку дії ліцензії пізніше ніж за 180 днів до закінчення строку дії ліцензії;

б) протягом дії ліцензії ліцензіат порушував умови ліцензії та вимоги чинного законодавства. Ці порушення повинні бути підтверджені рішеннями та санкціями Національної ради, не скасованими у визначеному законодавством порядку, або відповідними судовими рішеннями;

в) ліцензіат не відповідає вимогам статті 9 або частини другої статті 12 цього Закону.

Відмову у продовженні строку дії ліцензії на мовлення можна оскаржити до суду у тримісячний термін.

Організація, якій відмовлено у продовженні строку дії ліцензії на мовлення, не позбавляється права подавати заяви про видачу ліцензії і брати участь у конкурсах на отримання ліцензії на загальних підставах відповідно до вимог цього Закону.

За змістом статті 35 Закону №3759-XII у разі зміни даних, передбачених частиною третьою цієї статті або абзацами п`ятим і шостим частини четвертої статті 27 цього Закону, ліцензіат подає Національній раді заяву про переоформлення ліцензії на мовлення за встановленою Національною радою формою.

До заяви додаються завірені у встановленому порядку копії документів, які підтверджують необхідність внесення змін до ліцензії.

Підставами для переоформлення ліцензії на мовлення можуть бути:

а) зміна організаційно-правової форми та умов діяльності ліцензіата;

б) наміри ліцензіата змінити організаційні чи технічні характеристики мовлення та внести відповідні зміни до умов ліцензії;

в) необхідність внесення змін до умов ліцензії у зв`язку із переходом від аналогового до цифрового мовлення;

г) необхідність внесення змін до умов ліцензії у зв`язку з переходом на суспільне телебачення і радіомовлення відповідно до Закону України "Про Суспільне телебачення і радіомовлення України";

зміна відомостей про прямого власника (співвласників) та/або кінцевого бенефіціарного власника (контролера) заявника.

У разі виникнення підстави для переоформлення ліцензії на мовлення у зв`язку із зміною організаційно-правової форми, умов діяльності ліцензіата чи зміною відомостей про прямого власника (співвласників) та/або кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ліцензіат зобов`язаний протягом 30 робочих днів подати Національній раді заяву про переоформлення ліцензії на мовлення разом з документами або їх засвідченими заявником копіями, що підтверджують зміну. До заяви про переоформлення ліцензії у зв`язку із зміною відомостей про прямого власника (співвласників) та/або кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ліцензіат додає відомості про структуру власності з урахуванням внесених змін.

За змістом статті 72 Закону №3759-XII санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення застосовуються за рішенням суду або, у встановлених цим Законом випадках, за рішенням Національної ради.

Національна рада застосовує санкції до телерадіоорганізацій у разі порушення ними вимог цього Закону та/або умов ліцензії.

Національна рада застосовує санкції до провайдерів програмної послуги у разі порушення ними вимог цього Закону та/або умов ліцензії.

У разі порушення законодавства про телебачення і радіомовлення іншими юридичними або фізичними особами Національна рада звертається до суду або до інших органів державної влади для усунення цих порушень у визначеному законодавством порядку.

Національна рада приймає рішення про застосування санкцій на підставі наданих документальних свідчень, актів перевірки чи подання визначених цим Законом органів державної влади.

Національна рада може застосовувати до телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги такі санкції:

оголошення попередження;

стягнення штрафу;

анулювання ліцензії на підставі рішення суду за позовом Національної ради.

Рішення про оголошення попередження приймається у разі першого порушення законодавства чи умов ліцензії телерадіоорганізацією або першого порушення законодавства провайдером програмної послуги.

Стаття 73 Закону №3759-XII встановлює, що питання про порушення ліцензіатом законодавства або умов ліцензії розглядаються на засіданні Національної ради в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення".

Національна рада починає розгляд питання про порушення ліцензіатом законодавства або умов ліцензії на підставі актів перевірки.

До початку розгляду представник ліцензіата має право ознайомитися з усіма матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання. При розгляді питання представник ліцензіата має право користуватися правовою допомогою.

Відповідно до статті 74 Закону №3759-XII за результатами розгляду питання про порушення ліцензіатом законодавства або умов ліцензії Національна рада приймає рішення про:

а) визнання порушення і застосування передбачених цим Законом санкцій;

б) проведення додаткової перевірки;

в) відсутність фактів порушення.

Копія рішення протягом 10 днів вручається або надсилається ліцензіату.

Регламент Національної ради, затверджено Рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №581 від 29.04.2015 року зі змінами регулює порядок організації та внутрішньої роботи Національної ради, проведення засідань, підготовки та прийняття рішень, визначає інші процедурні питання її діяльності.

За правилами підпункту 3.5.1, 3.5.2, 3.5.6 Регламенту засідання Національної ради проводить голова Національної ради, а в разі його відсутності - член Національної ради, що виконує його обов`язки (далі - головуючий).

Засідання Національної ради є правомочним, якщо на ньому присутні не менше шести членів Національної ради. У разі відсутності кворуму засідання не проводиться.

Головуючий на засіданні у разі потреби надає слово членам Національної ради, начальникам структурних підрозділів апарату Національної ради, а також може надати право запрошеним особам висловитися по суті питання, що розглядається. У разі необхідності головуючий визначає час для обговорення відповідного питання.

Відповідно 3.6.1. Регламенту - з метою підготовки протоколу засідання Національної ради здійснюється аудіозапис, який зберігається у відділі підготовки та протоколювання документів до засідань.

На підставі пункту 3.7.1. Регламенту - усі рішення Національної ради оприлюднюються на офіційному веб-сайті після надання їх відділу зв`язків зі ЗМІ, громадськими організаціями та діяльності суспільного мовлення відділом підготовки та протоколювання документів до засідань, але не пізніше наступного дня після їх прийняття.

Згідно Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №115 від 08 лютого 2012 року зі змінами Національна рада здійснює наглядові повноваження, зокрема шляхом здійснення моніторингу телерадіопрограм, а також проведення перевірок (планових або позапланових, виїзних або безвиїзних).

Плановою перевіркою телерадіоорганізації вважається перевірка діяльності телерадіоорганізації, яка проводиться через рік з дати видачі ліцензії на мовлення або у зв`язку із закінченням строку дії ліцензії та передбачена планом проведення перевірок.

Планові перевірки проводяться відповідно до річного або квартального плану проведення перевірок телерадіоорганізацій, який затверджується рішенням Національної ради до 01 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому.

Підставами для призначення позапланових перевірок є:

подання ліцензіатом письмової заяви до Національної ради про проведення позапланової перевірки за його бажанням (ініціативою);

виявлення Національною радою під час проведення моніторингу телерадіопрограм, а також програм, що надаються у складі програмної послуги, ознак порушення ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії;

обґрунтоване звернення фізичних і юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування, що свідчить про наявність ознак порушень ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії;

перевірка виконання ліцензіатом рішень, розпоряджень Національної ради щодо усунення порушень вимог законодавства та/або умов ліцензії, прийнятих і виданих за результатами проведених перевірок;

отримання обґрунтованої інформації (крім звернень фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування), що свідчить про наявність ознак порушень ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії.

Планові та позапланові перевірки проводяться на підставі рішення Національної ради. На підставі рішення Національної ради про призначення перевірки видається наказ про призначення перевірки, в якому зазначають найменування або прізвище, ім`я, по батькові ліцензіата, щодо якого буде проводитися перевірка, підстави для призначення перевірки та предмет перевірки. Наказ підписує голова Національної ради (особа, яка виконує його обов`язки).

За результатами виїзної перевірки складається акт планової/позапланової виїзної/безвиїзної перевірки телерадіоорганізації/провайдера програмної послуги.

Окрім того , суд апеляційної інстанції вважає зазначити релевантні джерела права, які висловлені в прецедентних рішеннях Європейського суду з прав людини.

Так, фактичним предметом спору є правомірність оспорюваного рішення щодо продовження ліцензії та діяльності (бездіяльність) відповідача щодо розгляду заяв позивача про переоформлення ліцензії.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тобто під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, мають перевіряти їх відповідність усім зазначеним вимогам, у тому числі, чи прийняті вони обґрунтовано.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України у постанові від 13.01.2015 року , справа 21-364а14, номер судового рішення в ЄДРСРУ 42576399.

Зазначені критерії поведінки суб`єкта владних повноважень знайшли відображення у відповідних стандартах Європейського суду з прав людини.

Застосування практики Європейського суду з прав людини в адміністративному судочинстві України прямо передбачено приписами статті 9 Конституції України, згідно з якою чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, так і статтею 8 КАС України та статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини 23 лютого 2006 року N 3477-IV

Так, зокрема, до спірних правовідносин про відмову у продовженні ліцензії (повернення їх у власність держави) підлягає застосуванню стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції , як інше майно , що становить економічну цінність , зокрема, необхідні для здійснення підприємницької діяльності дозволи чи ліцензії (дивись, зокрема, рішення Європейського суду з прав людини у cправі Тре Тракторер Актіболаґ проти Швеції (Tre Traktцrer Aktiebolag v. Sweden), від 7 липня 1989 року).

Враховуючи, що право позивача на продовження ліцензії згенероване чинним законодавством, зокрема приписами статті 33 Закону №3759-XII, то, документи дозвільного характеру, а також вимога продовження дії ліцензії можуть водночас визнаватися активами та охоплюватися поняттям майна .

Отже, у спірних правовідносинах слід застосовувати прецедентні рішення які стосуються прав позивача у контексті статті 1 Протоколу Першого та статтей 6 Європейської конвенції з прав людини.

Предметом безпосереднього регулювання статті 1 Першого протоколу є втручання держави в право на мирне володіння майном, зокрема, й позбавлення особи права власності на майно шляхом його витребування на користь держави.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 157 рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 44 рішення у справі Брайєн проти Об`єднаного Королівства (Bryan v. the United Kingdom); п. 156-157, 159 рішення у справі Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі Путтер проти Болгарії (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Висновки суду.

З приводу позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не розгляду заяви про переоформлення ліцензії слід зазначити про таке.

Матеріалами справи підтверджується, що у зв`язку з неможливістю використання частот 68,45 МГц у смт. Любашівці; 72,74 МГц у смт. Миколаївці; 72,44 МГц у смт. Саврані, відповідна заява про внесення змін до ліцензії та пакетом документів була подана позивачем до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення 19.02.2018 року.

Вказане право на переоформлення ліцензії передбачено приписами 35 Закону №3759-XII, за положеннями якої Національна рада за результатами розгляду відповідного звернення приймає рішення про внесення змін до ліцензії та відповідне переоформлення ліцензії або про відмову у внесенні змін до ліцензії у місячний термін

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на приписи статті 38 Закону України Про радіочастотний ресурс України , відповідно до яких у разі, якщо користувач з власної вини не в повному обсязі використовує радіочастотний ресурс, визначений в ліцензії, у визначений нею термін, ліцензія підлягає анулюванню. При цьому, ліцензія може бути переоформлена на смугу частот, яка фактично використовується.

Тобто, правилами Закону України Про радіочастотний ресурс України та Закону № 3759-XII передбачена можливість переоформлення ліцензії на фактично використовувані смуги радіочастот у разі, якщо користувач з власної вини не в повному обсязі використовує радіочастотний ресурс, визначений в ліцензії.

Зазначена норма дає можливість дотриматись справедливого балансу між несприятливими наслідками для користувача радіочастотного ресурсу України у вигляді позбавлення його будь-якої можливості здійснювати відповідну діяльність та необхідністю забезпечення основних засад державного регулювання у сфері користування цим ресурсом, зокрема, ефективністю використання радіочастотного ресурсу та захисту інтересів держави.

Проте, в матеріалах справи відсутнє будь-яке рішення відповідача по суті з приводу цього звернення позивача від 16.02.18 (а.с.20,т.1).

При цьому неодноразове звернення позивача до Національної ради з проханням долучити документи (а.с.69-76,т.1), що, на думку суду першої інстанції, заважало відповідачу прийняти остаточне рішення, подача відповідної зави до або після проведення перевірки, не звільняє відповідача від обов`язку прийняти рішення в місячний термін, оскільки останній має діяти лише у спосіб, на підставі та в межах закону незалежно від того, чи були дії позивача неправомірними ( аналогічну правову позицію висловив Верховний суд України у постанові від 01.12.2009 року справа № 21-1170ов09, номер в ЄДРСРУ 7462221).

За таких обставин дії відповідача слід визнати протиправними.

Щодо способу захисту порушеного права міркування суду з цього приводу будуть наведені нижче.

З приводу позовних вимог щодо визнання протиправним Наказу про відмову у продовженні ліцензії.

З огляду на вищенаведені релевантні джерела права та правові підстави позову, суд передусім повинен надати відповідь на питання чи було таке втручання законним (пункт 1 частини 2 статі 2 КАС України), чи була легітимна мета (це той кінцевий наслідок, до якого прагне держава, пункт 2 частини 2 статті 2 КАС України ) та чи дотриманий необхідний баланс між інтересами позивача та державними інтересами (пункт 8 частини 2 статі 2 КАС України).

Щодо законності втручання.

Суд вважає, що формально у відповідача були законні підстави для прийняття спірного рішення.

Так із матеріалів справи вбачається , що за період 2011 - 2018 роки відповідачем двічі встановлено порушення ліцензійних умов, що у відповідності положень пункту б частини 7 статті 33 Закону№3759-XII надає відповідачу право прийняти рішення про відмову у продовженні ліцензії.

Щодо легітимної мети.

Як вбачається із матеріалів справи ліцензія на мовлення серії НР №1430-м, (строк дії ліцензії з 16 вересня 2011 року до 16 вересня 2018 року) була видана позивачу на пакет частот, зокрема: Балта FM (частота 104,5 МГц у м. Балта ), Любашівка FM (частота 68,45 МГц у смт. Любашівка), Миколаївка FM (частота 72,74 МГц у смт. Миколаївка) та Саврань FM (частота 72,44 МГц у смт. Саврань).

Оспорюваним рішенням позивачу відмовлено у продовженні ліцензії.

Суд зауважує, що з огляду на те, що держава має законні підстави вживати законодавчих заходів, щоб запобігти порушенню умов, які накладаються кожною окремою ліцензією, запобігаючи намаганням обійти умови, що передбачені ліцензією, метою прийняття спірного рішення було усунення позивача від права на трансляцію на частотах (блоком) : Балта 104,5 FM , Саврань FM , Любашівка FM та Миколаївка FM .) за фактами, які були виявлені в частині порушення ліцензійних умов по частотам Саврань FM , Любашівка FM та Миколаївка FM з наступним переданням цього права (права на трансляцію блоком на 4 частотах на тих же умовах) іншій особі у спосіб передбачений чинним законодавством.

З огляду на викладене, суду слід відповісти на питання чи була об`єктивна необхідність позбавляти позивача право на ліцензію на чотири частоти з підстав виявлених порушень та чи були вони передані в подальшому іншій особі тим же пакетом та на тих самих умовах.

Проте, як вбачається із рішення відповідача № 32265 від 20.12.2018 р. та додатку на нього ( а.с.96,98, т.1) на тендерний конкурс була виставлена лише частота Балта 104,5 FM та з іншим граничним обсягом мовлення (24 год. на добу) у порівнянні з ліцензійними вимогами позивача (21,51 год. на добу) .

Інші частоти: Саврань FM , Любашівка FM та Миколаївка FM виставлені на конкурс лише 07.07.2019 року вже як окремі канали (частоти) мовлення ( а.с. 111-117,т.2), тобто, на протязі часу починаючи з листопада 2018 року по червень 2019 року відповідач, позбавивши право користування цими частотами позивача так і не використав їх ефективно та в інтересах держави.

Окрім того, такими діями, відповідач фактично сам розмежував ліцензії на відповідні частоти, як того і просив позивач у заяві на переоформлення ліцензії , тобто фактично підтвердив ґрунтовність вимоги позивача про переоформлення ліцензії.

Отже, відповідач фактично усунув позивача від права на трансляцію на частоті - Балта 104,5 FM, до трансляції на якій сутнісних претензій не було (обґрунтування висновку суду щодо претензій відповідача, з приводу здійснення мовлення на частоті Балта 104,5 FM - відхилення від програмної концепції мовлення, буде наведене нижче), тобто таке втручання не може бути виправдане за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави.

Підсумовуючи наведене у суду виникає обґрунтований сумнів, що оспорюване рішення переслідувало легітимну мету.

Щодо пропорційності та дотримання необхідного балансу.

При оцінці того, чи є втручання відповідача необхідним в демократичному суспільстві , суд бере до уваги свободу розсуду, яка надається державі та її державним органам .

Тим не менш, суд вважає, що обов`язок відповідача - продемонструвати існування нагальної суспільної потреби для даного втручання та його пропорційності легітимній меті.

Пропорційність втручання означає забезпечення державою (її судовими органами) справедливого балансу між, з одного боку, правами позивача, та, з іншого боку, з інтересами суспільства у цілому. Таким чином, будь-яке непропорційне втручання в права особи (незабезпечення справедливого балансу) не буде вважатись необхідним у демократичному суспільстві .

Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар .

Отже, суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у порушенні ліцензійних вимог.

Хоча підприємства мовлення не мають гарантованого права на ліцензію з точки зору чинного законодавства та Конвенції, але відмова держави дати ліцензію не повинна бути відверто свавільною або дискримінаційною, тобто не повинна суперечити принципам, що викладені в преамбулі до Конвенції, та правам, які нею забезпечуються.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.09.2011 року ТОВ ТРК АККЕРМАН було отримано ліцензію на мовлення серії НР №1430-м строком дії з 16.09.2011 року по 16.09.2018 року.

Відповідно до частин 1,2 статті 33 Закону №3759-XII кожен ліцензіат має право на продовження строку дії ліцензії на мовлення.

19.02.2018 року ТОВ ТРК АККЕРМАН у відповідності до частини 3 статті 33 Закону №3759-XII, не раніше ніж за 210 днів та не пізніше ніж за 180 днів до закінчення строку дії ліцензії було подано заяву про продовження ліцензії на мовлення відповідно до вимог статті 24 Закону України Про телебачення і радіомовлення .

Відтак, звернувшись 19.02.2018 року з відповідною заявою про продовження ліцензії на мовлення, позивач ТОВ ТРК АККЕРМАН правомірно очікував від уповноваженого органу, що остання буде розглянута відповідачем у встановлений частиною 3 статті 33 Закону №3759-XII термін ( рішення про продовження строку дії ліцензії або про відмову в її продовженні мало бути прийнято Національною радою не пізніше ніж за 60 днів до закінчення строку дії ліцензії, тобто не пізніше 16.07.2018 року).

Проте, всупереч частині 3 статті 33 Закону №3759-XII, Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення рішення стосовно продовження ліцензії у встановлений законом строк прийняте не було.

Лише 14.11.2018 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення було винесено рішення №2007, яким відмовлено ТОВ ТРК АККЕРМАН у продовженні строку дії ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено відсутність доказів, які б свідчили про наявність у Національної ради поважних причин пропуску цього строку.

Згідно прецедентної практики Європейського суду з прав людини, яка є джерелом права стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод підлягає застосуванню для захисту правомірних очікувань щодо певного стану речей (у майбутньому).

Згідно пункту 3.1 рішення Конституційного Суду Згідно пункту 3.1 рішення Конституційного Суду України від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення вказаних обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Саме на дотримання вимог закону з боку Національного органу як державного органу сподівався позивач (ТОВ ТРК АКЕРМАН ), подавши заяву про продовження строку дії ліцензії. І це було правомірним очікуванням , яке повинно було бути врахованим Національною радою при прийнятті відповідного розпорядчого рішення, оскільки безпідставне та протиправне відтермінування суб`єктом владних повноважень прийняття рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру, особливо у випадку, за якого такий документ уже виданий, але дія його завершується (рішення суб`єкта владних повноважень стосується виключно продовження терміну дії дозволу) є прихованою формою відмови у видачі такого документа і прямо суперечить принципу правової визначеності, на забезпечення якого законом саме і встановлені темпоральні обмеження у прийнятті рішень державою в особі її уповноважених органів.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний суд у постанові від 18 жовтня 2018 року у справі № 813/4989/17, номер судового рішення в ЄДРСРУ 77248296 .

Отже, в період з 16.07.2018 року ( кінцевий строк розгляду заяви) по 14.11.2018 року (дата винесення відповідного рішення Національною радою) позивач мав право на законне очікування на продовження строку дії ліцензії з огляду на принцип "мовчазної згоди" (стаття 1 Закону України від 6 вересня 2005 року № 2806-IV "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" ).

Наведена обставина суттєво впливає на оцінку оспорюваного рішення на предмет його пропорційності.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання представника Національної ради на порушення Національною радою строку розгляду заяви про продовження строку дії ліцензії через долучення до своєї заяви уточнюючих документів, що заважало прийняти остаточне рішення, строк розгляду заяви про продовження строку дії ліцензії, встановлений частиною 3 статті 33 Закону №3759-XII, є граничним та продовженню не підлягає.

Також колегія суддів відхиляє посилання представника Національної ради в якості підстав для продовження строків розгляду заяви про продовження строку дії ліцензії на статтю 25 Закону №3759-XII, оскільки зазначена стаття спірні питання не регулює, а стосується зовсім інших обставин, а саме конкурсу на отримання ліцензії на мовлення.

Окрім того, не зважаючи на відсутність факту оскарження позивачем відповідних попереджень відповідача, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Претензії перевіряючих полягали у тому, що з боку позивача зафіксовано відхилення від програмної концепції мовлення, а саме:

- збільшення загального обсягу мовлення: за ліцензією-21,51 год. середньодобово відповідно до сітки мовлення, фактично -24 год.;

- збільшення частки власних програм: за ліцензією - 04 год.30 хв.., фактично -24 год.;

- збільшення частки інформаційно-аналітичних передач: за ліцензію - 45 хв.. фактично -01 год.48 хв.;

- збільшення частки культурно-мистецьких передач: за ліцензією - 45 хв., фактично -01 год.48хв.;

- зменшення частки програм Інших: за ліцензією - 03 год.51 хв., фактично - 58 хв.. (див. Акт перевірки а.с. 170,т.1).

Натомість, як вбачається із таблиці, яка наведена в Акті ( а.с.170,т.1), мінімальна частка програм власного виробництва (загальний обсяг мовлення) складає 21.51 год., між тим, якщо підсумувати ліцензійні вимоги щодо мінімальних часток національного аудіовізуального продукту ( 18 год. 51 хв.), мінімальну частку програм власного виробництва (04 год.30 хв. ), то мінімальний загальний обсяг мовлення (18 год. 51 хв + 04 год.30 хв = 23 год 21 хв.) вже перевищує показник, який зазначений у ліцензійних вимогах ( загальний обсяг мовлення 21,51 год).

Такі арифметичні помилки є очевидними та їх слід врахувати при наданні оцінки оспорюванному рішенню на предмет пропорційності та оцінки легітимної мети (правова оцінка наслідків такого висновку з точку зору легітимної мети було надано вище).

У судовому засіданні представник відповідача пояснив, що в Акті помилки відсутні, оскільки мінімальна частка програм власного виробництва (04 год.30 хв.) поглинається показником - мінімальна частка національного аудіовізуального продукту ( 18 год. 51 хв.), натомість суд так і не отримав інформації про таке застереження в Акті перевірки та в Додатку 7 до ліцензії серії НР №1430-м від 16.09.11 ( а.с.62,т.1).

Не може суд оминути і ту обставину , що ці претензії позивача сформовані на основі моніторингу, здійсненого у м. Балта Одеської області 25.01.2018 року ( хто із відповідальних працівників проводив такий моніторинг в Акті не зазначено), а як вбачається із вступної частини Акту №40 від 06 лютого 2018 року перевірка проведена у період з 06 по 06 лютого 2018 року ( а.с.169,т.1).

Враховуючи наведені вище обставини , а також той факт , що відповідач в подальшому встановив на цій частоті граничний обсяг мовлення (24 год. на добу), оспорюване рішення, яким фактично встановлено обмеження позивачу на мовлення, не може бути визнане виправданим, обґрунтованим та справедливим.

Окрім зазначеного вище, суд вважає слушними доводи позивача з того приводу, що своєю протиправною бездіяльністю, що полягала у невнесенні змін до ліцензії у строк, встановлений частиною 7 статті 35 Закону №3759-XII, Національна рада фактично позбавила ТОВ ТРК АККЕРМАН можливості привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства, адже на момент прийняття рішення №341 від 15.03.2018 року (в якому було зафіксовано: порушення ТОВ ТРК АККЕРМАН частина 7 статті 27 Закону №3759-XII в частині відсутності передбаченого ефірного мовлення на частотах: 68,45 МГц у смт. Любашівці; 72,74 МГц у смт. Миколаївці; 72,44 МГц у смт. Саврані; а також порушення частини 8 статті 28 Закону України Про телебачення і радіомовлення (ліцензіат зобов`язаний дотримуватися визначеної програмної концепції мовлення), оскільки на частоті 104,5 МГц у м. Балті збільшено загальний обсяг мовлення (за ліц. - 21,51 год./середньодобово, факт. - 24 год./середньодобово), вказані порушення вже мали бути приведеними у відповідність до вимог чинного законодавства, шляхом внесення відповідних змін, а саме виключення трьох частот (68,45 МГц у смт. Любашівці; 72,74 МГц у смт. Миколаївці; 72,44 МГц у смт. Саврані) з ліцензії НР №1430-м від 16.09.2011 року.

У справі Рисовський проти України від 20 жовтня 2011 року, заява №29979/04, (пункт 71) Європейським судом з прав людини викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень та розкрито елементи змісту доброго врядування . Зокрема, зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не повинні виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і Тошкуце та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37, від 25 листопада 2008 року).

Наведені аргументи окремо, на переконання суду, самі по собі не є підставою для визнання оспорюваного рішення непропорційним легітимній меті, яка переслідувалася при здійсненні такого втручання, проте їх сукупність (кумулятивний ефект) свідчать про те, що відповідач при вирішенні заяви діяв не пропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями , на досягнення якого спрямоване це рішення.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що хоча й оспорюване рішення є формально законним, проте така сукупність дій та рішення відповідача не свідчать про наявність легітимної мети та те, що рішення прийняте пропорційно, а отже існують підстави для визнання цього рішення протиправним та його скасування.

Суд першої інстанції наведені обставин не врахував та помилково дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову у відповідній частині позовних вимог.

Відносно вимоги позивача про зобов`язання Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення прийняти рішення, яким продовжити строк дії ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог статей 6,8,19,124 Конституції України суд не може підміняти собою орган управління в реалізації владних функцій.

У силу приписів Закону України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення повноваження по вирішенню питань відносно видачі та продовження дії ліцензій на мовлення належать виключно до компетенції Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.

При цьому суд зазначає, що відповідно до пункту 66 документу Венеціанської комісії Rule of law checklist ( Мірило правовладдя ), затвердженого на 106 пленарній сесії 11-12 березня 2016 року зловживання дискреційними повноваженням має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими та приступними.

Проте, факт зловживання відповідачем дискреційними повноваженнями судом не встановлено.

З огляду на викладене, у суду відсутні підстави для задоволення позову у цій частині вимог.

Водночас з цим, згідно положень частин 4,7 статті 33 Закону України Про телебачення і радіомовлення за результатами розгляду заяви Нацрада приймає рішення про продовження строку ліцензії на мовлення або про відмову у продовженні строку ліцензії.

Враховуючи, що рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №2007 від 14.11.2018 року у продовженні терміну дії ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року скасовано, як таке, що не відповідає вимогам законодавства (пункти 2, 8 частини 2 стаття 2 КАС України), проте, з метою повного захисту прав позивача, відповідно до частини 2 статті 11 КАС України, не обмежуючи повноважень Нацради, колегія суддів доходить висновку про зобов`язання відповідача розглянути заяву ТОВ ТРК АККЕРМАН про продовження строку дії ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року (від 19.02.2018 року) з урахуванням встановлених обставин.

Оговорюючи спосіб захисту щодо порушення права та інтересів позивача в частині не розгляду по суті відповідачем заяви ТОВ ТРК АККЕРМАН про переоформлення ліцензії , суд вважає, що у спірних правовідносинах позивач будь-яких вимог з цього приводу ані в суді першої інстанції , ані в суді апеляційної інстанції не заявляв.

З огляду на предмет спору у справі що розглядається, та враховуючи відсутність права на мовлення позивачем на час розгляду справи, розумним з точки зору (послідовності) слід зобов`язати позивача урахувати наведену обставину під час повторного розгляду заяви позивача щодо продовження ліцензії.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи у відповідній частині позовних вимог неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції в цій частині позовних вимог підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити частково. В решті позовних вимог рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

З огляду на часткове задоволення апеляційної скарги відповідно до приписів статті 139 КАС України існують підстави для перерозподілу судових витрат.

Позивач сплатив за подачу позовної заяви 1762 грн. ( а.с.10,т.1) та за подачу апеляційної скарги 2643 грн. ( а.с.35, т.2) пропорційно з урахуванням задоволення двух вимог із трьох.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю ТРК АККЕРМАН задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2019 року у справі № 420/6193/18 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №2007 від 14.11.2018 року та визнання протиправною бездіяльності Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, щодо не переоформлення ліцензії на мовлення серії НР №1430-м від 16.09.2011 року - скасувати.

Ухвалити в цій частині позовних вимог нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, щодо не переоформлення ліцензії на мовлення серії НР №1430-м від 16.09.2011 року.

Визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №2007 від 14.11.2018 року.

Зобов`язати Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення повторно розглянути заяву ТОВ ТРК АККЕРМАН про продовження строку дії ліцензії на мовлення НР №1430-м від 16.09.2011 року.

В решті Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 березня 2019 року у справі № 420/6193/18 - залишити без змін.

Стягнути на з Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (код ЄДРПОУ 00063928) на користь товариства з обмеженою відповідальністю ТРК АККЕРМАН (код ЄДРПОУ 35820219) судовий збір у розмірі 2936 ( дві тисячі дев`ятсот тридцять шість) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 02 вересня 2019 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І. Судді Потапчук В.О. Семенюк Г.В.