Ухвала

від 22.08.2019 по справі 760/20931/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві 22 серпня 2019 року апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах осіб щодо майна яких вирішується питання про арешт ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року,

за участі: прокурора власника майна представників власників майна ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на майно, яке тимчасово вилучене під час обшуку 11 липня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2019 року, за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , в домоволодінні, за адресою: АДРЕСА_1 , в тому чисті на майно, яким користувалась ОСОБА_8 .

Врахувавши правові підстави для накладення арешту на майно, можливість використання даного майна як доказу в кримінальному провадження, слідчий суддя прийшов до висновку, що тимчасово вилучене майно є речовими доказами, оскільки відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Не погоджуючись з таким рішення, адвокат ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах осіб щодо майна яких вирішується питання про арешт ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

На думку адвоката ОСОБА_5 , оскаржувана ухвала суперечить вимогам Конституції України, Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та Кримінального процесуального кодексу України, а тому підлягає скасуванню з таких підстав.

Зазначає, що право на проведення обшуку надано ухвалою слідчого судді у рамках кримінального провадження № 52019000000000233, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 березня 2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 362, частиною другою статті 364 та частиною другою статті 366 Кримінального кодексу України, що стосується діяльності ГУ Держгеокадастру в Одеській області, а також оформлення у період 2017 - 2019 років прав власності та користування у формі оренди на земельні ділянки за фізичними особами та у подальшому за ТОВ «Куліндор Енерджи», ТОВ «Куріс Енерджи», ТОВ «Майори Енерджи», ТОВ «Анджалик Енерджи» та ТОВ «Білине-Солар» на території Одеської області, договорів про спільну діяльність ПП «УК Метрополія» та ТОВ «Інагро Групп». Документи, що стосуються виділення земельних ділянок та їх використання іншими суб`єктами господарювання не є предметом дослідження у межах досудового розслідування саме цього кримінального провадження. Вилучені у ході обшуку речі та документи у адвоката ОСОБА_7 жодним чином не підпадають під ознаки, передбачені ст. 167 КПК України.

Апелянт наголошує, що ОСОБА_7 є діючим адвокатом, що здійснює адвокатську діяльність у складі Адвокатського об`єднання «Вірний вектор» на підставі Свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ОД № 002744, виданого 21 жовтня 2015 року Радою адвокатів Одеської області, та включений до Єдиного реєстру адвокатів України, тому на нього розповсюджуються положення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». При проведенні обшуку в помешканні, де проживає ОСОБА_7 мали забезпечуватися гарантії адвокатської діяльності, встановлені пунктами 1, 2, 3, 4, 6, 9, 14 частини першої статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Детектив ОСОБА_11 мав суворо дотримуватися меж дозволу, наданого ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_12 від 10 липня 2019 року у справі № 760/19651/19 провадження № 1 -кс/760/10446/19.

В своїй апеляційній скарзі та додаткових поясненнях до неї адвокат ОСОБА_6 зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена без достатніх на це правових підстав.

Вважає, що слідчий суддя накладаючи арешт на особистий телефон адвоката, діяв непослідовно та з порушенням гарантій адвокатської діяльності.

Стверджує, що клопотання детектива не містить відомостей про факт вчинення якого саме злочину може підтверджувати такий речовий доказ як мобільний телефон адвоката. Не обґрунтовувалось клопотання детектива про необхідністю проведення експертизи.

Як зазначає апелянт, з метою сприяння органу досудового розслідування в досягненні мети обшуку, адвокатом ОСОБА_7 надавалась детективам можливість ознайомитися зі змістом інформації, що містилась на мобільному телефоні (в частині, що не містить адвокатської таємниці) без його вилучення, проте детективи не зважали на таке сприяння та ухвалу суду і свавільно вилучили мобільний телефон.

Звертає увагу на те, що в ухвалі про обшук чітко визначено перелік документів щодо яких надано дозвіл на їх вилучення. Одночасно під час обшуку детективами НАБУ неправомірно вилучені документи, передані адвокату ОСОБА_7 клієнтами (зокрема ТОВ «Інагро групп», ТОВ «Містобудівельник», тощо), на підставі договорів про надання правової допомоги. Вилучені документи стосувалися господарської діяльності інших суб`єктів господарювання, не зазначених у вищевказаній ухвалі суду, а саме ТОВ «Кубей-солар» та ТОВ «Южне енерджі», які містять адвокатську таємницю, про що неодноразово наголошувалося під час обшуку.

Окрім того, автор апеляційної скарги зазначає, що під час проведення обшуку детективами, всупереч резолютивної частини ухвали від 11 липня 2019 року, вилучено особистий мобільний телефон ОСОБА_13 Apple Iphone 8 з ідентифікаторами « НОМЕР_1 » та « НОМЕР_2 », зазначений в протоколі обшуку як «телефон 2», який використовувався виключно для її особистого спілкування. ОСОБА_14 , яка не є фігурантом кримінального провадження, її телефон не має жодного стосунку до кримінальних правопорушень чи до завданої шкоди, не є речовим доказом і не підлягає конфіскації.

В порушення вимог ст.ст. 2, 7, 172 КПК України, слідчим суддею не надано можливість адвокату ознайомитися з матеріалами справи № 760/20931/19, в тому числі з матеріалами, доданими до клопотання прокурора про арешт тимчасово вилученого майна, що унеможливило належний захист та призвело до порушення принципу змагальності сторін.

Звертає увагу автор апеляційної скарги на те, що по документам, вилученим у ОСОБА_7 (які стосуються лише господарюючих суб`єктів ТОВ «Кубей-солар» та ТОВ «Южне енерджі») розпорядниками земельних ділянок є виключно органи місцевого самоврядування (рішення Сичавської сільської ради Лиманського району Одеської області від 29.11.2018 № 451-VII та Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області від 31 серпня 2018 року № 601-VII), а тому службові особи Держгеокадастру не видавали накази про надання у користування вказаним юридичним особам земельних ділянок зі зміною цільового призначення і не підписували та не мали повноважень на вчинення таких дій.

Стверджує, що прокурор у клопотанні не обґрунтував віднесення документів і телефонів, на які накладено арешт, до речових доказів та не навів фактів, підтверджуючих, що вони є знаряддям вчинення будь-якого кримінального правопорушення або зберігають на собі його сліди тощо, а в наступному і слідчий суддя в оскарженій ухвалі від 31 липня 2019 року не обґрунтував підстави застосування арешту, тобто відповідність документів і телефонів критеріям визначеним у ст.98 КПК України.

Відтак, на думку апелянта, документи та майно, на яке накладено арешт, не зберігають на собі сліди кримінального правопорушення та не містять інших відомостей, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, про які йдеться в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи власника майна та його представників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.

При апеляційному розгляді встановлено, що у даному кримінальному провадженні слідчим суддею обґрунтовано застосовано такий захід забезпечення кримінального провадження як арешт майна та правильно визначені правові підстави для цього.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 22 березня 2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №5201900000000233, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що начальник ГУ Держгеокадастру в Одеській області ОСОБА_15 зловживаючи своїми службовим становищем, вступила у злочинну домовленість із ОСОБА_16 та ОСОБА_7 з метою протиправного виведення земель із власності держави, зміни їх цільового призначення та подальшого продажу в обхід обмежень, визначених п. 15 Розділу Х «Перехідні положення» Земельного кодексу України, шляхом їх передачі спочатку у приватну власність громадян, з подальшою передачею на користь юридичних осіб, підконтрольних ОСОБА_16 та ОСОБА_7 .

Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 є адвокатом відповідно до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльність № 002744 від 21.10.2015р., виданого Радою адвокатів Одеської області.Свою діяльність ОСОБА_7 здійснює через адвокатське об`єднання «Вірний Вектор» (код ЄРДПОУ 41489166), яке зареєстроване за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 54, кв. № 3. Фактично приміщення, де зареєстроване вказане адвокатське об`єднання використовується ОСОБА_16 та ОСОБА_7 для приховання своєї злочинної діяльності, та у приміщенні вказаної квартири відбуваються зустрічі між учасниками спільної змови, також виготовлялась проектна, технічна інша документації пов`язана із оформленням прав власності та оренди за фізичними особами та у подальшому за ТОВ «Сичавка Енерджи», ТОВ «Енергія Сонця та Вітру», ТОВ «Гільдендорф Енерджи», ТОВ «Куліндор Енерджи», ТОВ «Куріс Енерджи», ТОВ «Майори Енерджи», ТОВ «Аджалик Енерджи» та ТОВ «Білине-Солар», а також щодо реєстрації та діяльності цих підприємств.

11 липня 2019 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10.07.2019 р., за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 93, проведено обшук, в ході якого відшукано та вилучено: мобільний телефон Apple Iphone A1784 FCC ID: BCG-E3092A IC579CE3092A, в якому перебувала сім-карта оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» (сім-карта не вилучалась), мобільний телефон Apple Iphone 8, без ідентифікуючих ознак на корпусі, в якому перебувала сім-карта (сім-карта не вилучалась) ПрАТ «Київстар» з наступними ідентифікаторами « НОМЕР_1 » та « НОМЕР_2 » (у подальшому у шухляді робочого столу ОСОБА_7 виявлено коробку від Apple Iphone 8 з наступним ідентифікатором ІМЕІ « НОМЕР_3 , яка не вилучалась) та документи, які можуть мати значення для кримінального провадження, а саме: копія супровідного листа Голові Кубейської сільської ради від 30.07.2018р. № 30107-07105 на 1 арк.; копія рішення Кубейської сільської ради тридцять шостої сесії сьомого скликання від 31.08.2018р. на 1 арк.; копія висновку відділу містобудування, архітектури, розвитку інфраструктури та ЖКХ Болградської РДА від 09.12.2018р. № 03-21-83 на 1 арк.; викопіювання з плану землекористування Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області на 1 арк.; перелік обмежень у використанні земельної ділянки і наявні земельні сервітути від 29.11.2018р. № 2085/106-18 на 1 арк.; викопіювання з плану землекористування Кубейської сільської ради Болградського району Одеської області від 04.05.2018р. на 1 арк.; договір № 01-04/10-2018 на проведення робіт із землеустрою від 1 жовтня 2018р. на 3 арк. з додатками до нього на 3 арк.; супровідний лист від 30.07.2018р. № 30/07-07/05-к на 1 арк.; рахунок № 01-04/10-2018 від 1 жовтня 2018р. на 1 арк.; проект клопотання від директора ТОВ «Кубей-солар» директору ТОВ «Інагро Групп» на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5125284500:01:001:____ на 1 арк.; титульний лист технічного звіту ТОВ «Інагро Групп» на 1 арк.; копія наказу від 06.09.2018р. № 15-5858/13-18-СГ на 1 арк.; акт приймання-передач робіт (додаток до договору № 05-01/11-2018 від 5 листопада 2018 року) на 1 арк.; клопотання ТОВ «Южне енерджі» до Сичавської сільської ради Лиманського району Одеської області на 1 арк.; копія клопотання ТОВ «Южне енерджі» до Голови Любопільської сільської ради від 09.10.2018р. №09/10-1 на 1 арк.; копія рішення Любопільської сільської ради від 11.10.2018р. № 176-УІІ на 1 арк.; копія рішення Сичавської сільської ради від 29 листопада 2018 року № 451-VІІ на 3 арк.; викопіювання з детального плану розміщення електростанції від 03.12.2018р. № 1684/01-22/1286 на 1 арк.; копія довідки Головного управління держгеокадастру в Одеської області, відділу у Лиманському районі від 04.12.2018р. № 97-15-0.220-4063/170-18 на 1 арк.; копія переліку обмежень у використанні земельної ділянки Головного управління держгеокадастру в Одеської області, відділу у Лиманському районі від 04.12.2018р. № 97-15-0.220-4062/170-18 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0857 на 1 арк.; завдання на виконання робіт (додаток до договору № 05-01/11-2018 від 5 листопада 2018 року) на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0888 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0870 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:001:0504 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:007:0063 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:007:0067 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0862 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0904 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0883 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0894 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0888 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0894 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0883 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0904 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0862 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0870 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:007:0067 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:007:0063 на 1 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:001:0504 на 1 арк.; рішення Сичавського сільської ради від 29 листопада 2018 року № 451-VІІ на 3 арк.; копія висновку щодо розгляду проекту землеустрою від 20 грудня 2018 року № 9965/8218 на 1 арк.; копія висновку про розгляд проекту від 08.01.2019р. № 155/82-19 на 2 арк.; висновок про розгляд проекту землеустрою від 12 грудня 2018р. № 14551/82-18 на 2 арк.; план земельної ділянки к/н 5122785800:01:002:0857 на 1 арк.; копія каталогу координат зовнішніх меж земельної ділянки на території Сичавсткої сільської ради на 1 арк.; копія аркушу паперу (останній аркуш документу № 11919/82-18 від 11.12.2018р. на 1 арк.

23 липня 2019 року прокурор першого відділу Управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 звернувся до Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів на тимчасово вилучене майно ОСОБА_7 , в тому числі і те, яким користувалася ОСОБА_8 , вилучене в ході обшуку 11 липня 2019 року за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 93.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року зазначене клопотання було задоволено.

Жодних об`єктивних даних, які б спростовували чи ставили під сумнів законність прийнятого слідчим суддею рішення колегія суддів в матеріалах судової справи порозгляду клопотання по накладенню арешту не вбачає, оскільки покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання прокурора, слід визнати обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги такими, що не заслуговують на увагу колегії суддів і не ґрунтуються на законі, виходячи з наступного.

Вказана норма також узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідної до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до вимогст. 41 Конституції Україникожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Стаття 1 Першого протоколу доЄвропейської конвенції з прав людинипередбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу доЄвропейської конвенції з прав людиниполягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

КПК Українивимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер.

Отже, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогамст. 171 КПК України, то слідчий повинен неухильного їх дотримуватися.

Так, згідност. 171 КПК Україниу клопотанні слідчого повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна.

Під час розгляду апеляційних скарг колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст. 132, 170, 171, 172, 173 КПК Україниі бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК Україниарештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з вимогами ч. 3ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, а саме забезпечення збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним устатті 98 цього Кодексу.

Приймаючи рішення, слідчий суддя місцевого суду зазначених вимог закону дотримався.

Задовольняючи клопотання, внесене в межах кримінального провадження №5201900000000233, про накладення арешту на тимчасово вилучене майно ОСОБА_7 , в тому числі і те, яким користувалася ОСОБА_8 , вилучене в ході обшуку 11 липня 2019 року за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 93 слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора, власника майна, його представників та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до правильного висновку, що тимчасово вилучене майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Такі висновки слідчого судді цілком доведені матеріалами кримінального провадження, специфікою обставин вчинення та розслідування самого злочину, що потребує проведення певних слідчих дій. Арештоване майно з великою вірогідністю може бути доказом злочину, відповідає критеріям, визначенимст. 98 КПК України, що підтверджується відповідним процесуальним рішенням, а саме - постановою детектива національного бюро Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективі ОСОБА_17 від 12 липня 2019 року про визнання його речовими доказами (т. 1 а.с.209-233). Метою ж арешту майна є забезпечення кримінального провадження, його завданням є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, що прямо передбаченост.170 КПК Українив якості правових підстав застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Як вважає колегія суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання з`ясував усі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, перевірив співрозмірність втручання у діяльність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з потребами кримінального провадження.

Крім того, матеріали судового провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання зникнення чи відчуження майна, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Як вбачається з ухвали слідчого судді, суд дослідив зазначені обставини та не знайшов у висновках органу досудового розслідування при зверненні з клопотанням про накладення арешту на майно, порушень вимогКПК Українита чогось очевидно безпідставного чи довільного.

При цьому колегія суддів враховує і те, що у відповідності до вимог ст. 174 КПК України законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна, а також і те, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Крім того, відповідно до листа Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 квітня 2013 року № 223-559/0/4-13, у разі подання особами, визначеними уст. 174 КПК, скарги на ухвалу слідчого судді суду першої інстанції про арешт майна у зв`язку з необґрунтованістю його накладення, судді судів апеляційної інстанції мають перевірити, чи подавалось цими особами клопотання про скасування цього заходу забезпечення слідчому судді місцевого суду та в разі негативної відповіді на зазначене питання, можуть залишити ухвалу без змін. Іншими словами, з підстави необґрунтованості накладення арешту на майно, особи, перелік яких визначено уч. 1 ст. 174 КПК, вправі звернутися до слідчого судді суду першої інстанції із клопотанням про скасування ним своєї ухвали (абз. 2ч. 2 ст. 174 КПК), а уже потім, у разі незгоди з прийнятим рішенням, вправі оскаржити ухвалу про арешт майна в апеляційному порядку згідно зіст. 309 КПК України.

Посилання авторів апеляційних скарг на те, що вилучені в ході обшуку у адвоката ОСОБА_7 речі та документи жодним чином не підпадають під ознаки, передбачені ст. 167 КПК України, є необґрунтованими, оскільки вказані речі та документи є доказами та мають суттєве значення для встановлення важливих обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Разом з тим, не приймаються до уваги доводи третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_7 та його представників адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо наявності у вилучених речах та документах інформації, яка містить адвокатську таємницю, оскільки як правильно зазначив слідчий суддя, з чим погоджується колегія суддів, вказані речі та документи вилучені детективами НАБ України безпосередньо у осіб, відносно яких здійснюється досудове розслідування. Інформація, яка міститься у вказаних речах та документах не стосується інших осіб та відповідно до ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не становить адвокатську таємницю.

Крім того, будь-яка інформація, яка містить адвокатську таємницю та не стосується безпосередньо предмету розслідування, що стала відома іншим органами чи посадовим особам, у тому числі посадовим особам органу досудового розслідування, не підлягає розголошенні. Особи, винні в доступі сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошенні, несуть відповідальність згідно із законом.

Твердження авторів апеляційних скарг про те, що слідчий суддя накладаючи арешт на особистий телефон адвоката, діяв непослідовно та з порушенням гарантій адвокатської діяльності, є непереконливими, як і твердження про те, що клопотання детектива не містить відомостей про факт вчинення якого злочину може підтверджувати такий речовий доказ як мобільний телефон адвоката.

Відповідно до матеріалів провадження, мобільний телефон Apple Iphone A1784 FCC ID: BCG-E3092A IC579CE3092A, в якому перебувала сім-карта оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» вилучений і оглянутий у заблокованому вигляді, оскільки ОСОБА_7 не надано паролю для подолання логічного захисту інформаційної системи. Проте, даними що містяться у протоколах проведення оперативно-технічних заходів (розсекреченими) підтверджується факт наявності на даному мобільному телефоні слідів кримінального правопорушення, а відтак він відповідає критеріям, зазначеним уст. 98КПК України та на нього має бути накладено арешт з метою забезпечення збереження речового доказу.

Безпідставними колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про те, що під час обшуку детективами НАБУ неправомірно вилучені документи, передані адвокату ОСОБА_7 клієнтами, на підставі договорів про надання правової допомоги під час здійснення адвокатської діяльності, які стосуються господарської діяльності інших суб`єктів господарювання, не зазначених в ухвалі слідчого судді ухвалі, а саме ТОВ «Кубей-солар» та ТОВ «Южне енерджі», що містять адвокатську таємницю.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, в ході судового розгулу встановлено, що 11 липня 2019 року під час обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Костанді, 93 вилучено документи, які підтверджують факти формування земельних ділянок, якими розпоряджалось ГУ Дердгеокадастру в Одеській області, при їх реєстрації у період 2017-2019 років на території Одеської області, та містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Спростовуються доводи апеляційних скарг з приводу того, що під час проведення обшуку детективами, всупереч резолютивної частини ухвали від 11 липня 2019 року, вилучено особисті мобільні телефони ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які використовувався виключно для особистого спілкування.

Так, відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 168 КПК Українизабороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Як пояснив в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор, вилучений під час проведення 11 липня 2019 року обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , в домоволодінні, за адресою: АДРЕСА_1 , мобільний телефон Apple Iphone A1784 FCC ID: BCG-E3092A IC579CE3092A, в якому перебувала сім-карта оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» та мобільний телефон Apple Iphone 8, без ідентифікуючих ознак на корпусі, в якому перебувала сім-карта ПрАТ «Київстар» з наступними ідентифікаторами « НОМЕР_1 » та « НОМЕР_2 , оглянуті у заблокованому вигляді, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не надано паролю для подолання логічного захисту інформаційної системи.

На даний час, зі слів прокурора, здійснюються процесуальні дії по проведенню експертного дослідження, після проведення якого буде вирішено питання про повернення майна вказаним власникам.

Відтак, колегія суддів погоджується, що доступ до вказаних мобільних телефонів був обмежений, шляхом подолання системи логічного захисту до них, тому в органу досудового розслідування наявні всі законні підстави для тимчасового вилучення вказаних мобільних телефонів.

Доводи авторів апеляційних скарг з приводу того, що прокурором у клопотанні не обґрунтовано віднесення документів і телефонів, на які накладено арешт, до речових доказів та не наведено фактів, підтверджуючих, що вони є знаряддям вчинення кримінального правопорушення або зберігають на собі його сліди, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки прокурором та органом досудового розслідування доведено необхідність арешту вищевказаного майна, що підтверджується матеріалами провадження.

Посилання апелянтів на те, що в порушення вимог ст.ст. 2, 7, 172 КПК України, слідчим суддею не надана можливість адвокату ознайомитись з матеріалами провадження, заслуговують на увагу, проте не тягнуть за собою скасування оскаржуваного судового рішення, з огляду на положенняст. 173 КПК України.

Інші доводи на які посилається автор апеляційної скарги також не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки були відомі слідчому судді та враховані ним при прийнятті рішення.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, автором апеляційної скарги не надано та колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимогКПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.

Рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, яке ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому апеляційні скарги адвокаті ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах третіх осіб щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , навіть з урахуванням усіх викладених в них доводів, задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 117, 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на майно, яке тимчасово вилучене під час обшуку 11 липня 2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2019 року, за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , в домоволодінні, за адресою: АДРЕСА_1 , в тому чисті на майно, яким користувалась ОСОБА_8 , - залишити без змін, а апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах осіб щодо майна яких вирішується питання про арешт ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_18 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/824/4815/2019 Категорія: ст.170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_12 Доповідач: ОСОБА_18