Ухвала

від 04.09.2019 по справі 522/12723/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1437/19

Номер справи місцевого суду: 522/12723/19 1-кс/522/15129/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7

слідчого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 15 серпня 2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000016 від 06 березня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 15 серпня 2019 року було задоволено клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на речі, документи та грошові кошти які були вилучені 09 серпня 2019 року в ході проведення обшуку за адресою: м.Одеса, вулиця Середньофонтанська, будинок 35, корпус 3, приміщення 2, а саме на: готівкові грошові кошти у сумі 8637 гривень; комп`ютерну техніку: жорсткий диск Toshiba DEC-2016 s/n Z6EM9PXBS X13; системний блок ПК чорного кольору, s/n TT2851-00c 120600053? Model number^ TWITTER system; флеш носій з металевим корпусом з надписом: «16 GB, D 33829»; моноблок «Apple» сірого кольору серійній номер W89498765РЕ; документи: журнал реєстрації прибуткових та видаткових касових документів ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2017 р., книга обліку розрахункових операцій ТОВ «ЮК фреш Маркет» №3000324196/5 від 04.04.2019. Файл з видатковими та прибутковими ордерами ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2019 р., папка помаранчевого кольору з надписом: « акты, приходные, возвраты, отдать поставщикам» в якій містяться акти звірок ТОВ «ЮК фреш Маркет», папка жовтого кольору з надписом: «документы поставщиков подписанные акты сверки+замена накладных+возвраты», в якій містяться акти звірок ТОВ «ЮК фреш Маркет», папка зеленого кольору в якій містяться акти звірок ТОВ «ЮК фреш Маркет», папка жовтого кольору з надписом: «документы поставщикам подписанные (акты сверки, накладные), в якій містяться акти звірок, накладні ТОВ «ЮК фреш Маркет», 3 файли, в яких містяться договори позики між ТОВ «ЮК фреш Маркет» та гр. ОСОБА_9 , файл,в якому містяться накладні на повернення ТМЦ ТОВ «ЮК фреш Маркет»., картонна коробка, в якій містяться видаткові накладні та квитанції ТОВ «ЮК фреш Маркет», файл, в якому містяться акти звірки між ТОВ «ЮК фреш Маркет», картонна коробка коричневого кольору з фіскальними чеками та х-звітами ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2018р., картонна коробка коричневого кольору з фіскальними чеками та х-звітами ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2018р., папка синього кольору з квитанціями та договорами позики між ТОВ «ЮК фреш Маркет»., папка синього кольору зі статутними документами, ПДВ, довідками та реєстраційними посвідченнями ТОВ"ЮКфреш Маркет", папка чорного кольору з дозвільним документами ТОВ «ЮК фреш Маркет», папка синього кольору з договорами позики, папка фіолетового кольору, в якій знаходяться договори поставки ТОВ «ЮК фреш Маркет», та договори щодо надання послуг., папка жовтого кольору, в якій знаходяться платіжні доручення ТОВ «ЮК фреш Маркет»; паперова папка, в якій міститься книги обліку розрахункових операцій ТОВ «ЮК фреш Маркет», папка фіолетового кольору, в якій міститься видаткові накладні ТОВ «ЮК фреш Маркет»; папка жовтого кольору, в якій знаходяться книга обліку розрахункових операцій ТОВ «ЮК фреш Маркет», папка зеленого кольору, в якій знаходяться виписки за рахунками ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2018 рік; коробка картонна, коричневого кольору, в якій містяться чеки з фіскальними чеками та х-звітами ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2018р., папка жовтого кольору, в якій міститься банківські квитанції, призначення платежу: «зворотна фінансова допомога від ОСОБА_9 , видаткові касові ордери за 2018 р., відривні листи з чорновими записами, щодо залишку грошових коштів у касі магазину; папка зеленого кольору, в якій містяться виписки по рахункам ТОВ «ЮК фреш Маркет»., книга обліку розрахункових операцій ТОВ «ЮК фреш Маркет»., папка зеленого кольору, в якій містяться виписки по рахункам ТОВ «ЮК фреш Маркет»., папка зеленого кольору, в якій містяться виписки по рахункам ТОВ «ЮК фреш Маркет»., папка жовтого кольору з виписками по рахунках ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2018р., поліетиленові файли, в яких знаходяться касові книги ТОВ «ЮК фреш Маркет» з прибутковими та видатковими ордерами за період з 2017 по 2018рр., всього 7 файлів., картонна папка з надписом: «Архив, пр-т. Гагарина 16», в якій знаходяться журнали прибуткових та видаткових документів, книга обліку розрахункових операцій, касові книги з прибутковими та видатковими ордерами за по 2018р., папка оранжевого кольору із виписками по рахункам ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2018р., папка фіолетового кольору із виписками по рахункам ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2018р., папка синього кольору із договорами позики між ТОВ «ЮК фреш Маркет» та ОСОБА_9 , папка сірого кольору із виписками щодо приходу товару ТОВ «ЮК фреш Маркет»., 3 папки жовтого кольору з виписками по рахункам ТОВ «ЮК фреш Маркет» за 2018 р.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст.370 КПК України, є незаконною, належним чином невмотивованою та необґрунтованою, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував, що стороною обвинувачення не доведено наявність підстав та ризиків, передбачених положеннями ст.170 КПК України.

Зокрема, на думку адвоката ОСОБА_7 , слідчий суддя не врахував, що :

- вилучене майно не відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України, та не являється речовим доказом у кримінальному провадженні;

- ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» не здійснювало фінансово-господарської діяльності із підприємствами, зазначеними в ухвалі слідчого судді про обшук;

- протокол обшуку та клопотання слідчого не місять в собі відомостей про точне найменування, ознаки документів та речей, на які необхідно накласти арешт;

- вилучені документи позбавляють можливості підприємство завчасно та й повному обсязі здійснювати розрахунки із контрагентами, звітувати до податкової служби та сплачувати податки та збори;

- жорсткий диск, системний блок ПК, моноблок вилученні в порушення вимог закону, так як дозвіл на їх вилучення не надавався;

- необґрунтований висновок слідчого судді про вилучення грошових коштів, як таких, що не були обліковані належним чином, оскільки суперечить вимогам п.11 розділу ІІ Положень про проведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління НБУ від 29.12.2017 року №148,

- вилучений моноблок «apple» є власністю ОСОБА_9 , що підтверджується квитанціями про його придбання;

- клопотання слідчого про арешт майна подано з порушенням процесуальних строків, передбачених ч.5 ст.171 КПК України, оскільки обшук був проведений 09 серпня 2019 року, а клопотання про арешт майна було подано 12 серпня 2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора та слідчого, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з ч.2 зазначеної норми права метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до клопотання слідчого на теперішній час Головним управлінням ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000016 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України (ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів) в особливо великих розмірах).

Досудовим розслідуванням встановлено, що в період з січня 2017 по грудень 2018 посадові особи ТОВ «Густомаркет» (код ЄДРПОУ 39249361) шляхом безпідставного заниження об`єкту оподаткування внаслідок фінансово господарської діяльності з пов`язаними підприємствами: ТОВ «Сім Морів ЛТД» (код ЄДРПОУ 39249335) та ТОВ «Юк Фреш Маркет» (код ЄДРПОУ 41233523) та задіяними підприємствами з ознаками фіктивності ТОВ «Веліс Маркет» (код ЄДРПОУ 41446688), ТОВ «Лігерус Лімітед» (код ЄДРПОУ 41358890), ТОВ «Хлібторгпостач» (код ЄДРПОУ 41443749), ТОВ «Славія Агротрейд» (код ЄДРПОУ 41382279), ТОВ «Тріалекс» (код ЄДРПОУ 41797015), ТОВ «Арматіс» (код ЄДРПОУ 41793251), ТОВ «Хандел» (код ЄДРПОУ 41352349), ТОВ «Канцелярській Дім» (код ЄДРПОУ 41299893) та ТОВ «Веселка Літа» (код ЄДРПОУ 41300348) умисно ухилились від сплати податків в особливо великих розмірах, а саме податку на додану вартість та податку на прибуток всього в сумі 4 527 684,66 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

Під час досудового розслідування було встановлено, що службові особи ТОВ «Густомаркет» (код ЄДРПОУ 39249361), ТОВ «Юк Фреш Маркет» (код ЄДРПОУ 41233523) використовують в злочинній діяльності приміщення, розташовані за адресою: м.Одеса, вулиця Середньофонтанська, будинок 35, корпус 3, приміщення 2.

З метою відшукання доказів, що вказують на факти ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами підприємства ТОВ «Густомаркет», 09.08.2019 року слідчим СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області був проведений обшук офісних, господарських приміщень з адресою: м.Одеса, вулиця Середньофонтанська, будинок 35, корпус 3, приміщення 2, за результатами проведення якого виявлено та вилучено грошові кошти та документи.

В подальшому слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене в ході даного обшуку майно, зазначаючи, що таке майно містить на собі сліди вчинення злочину та може бути використане у суді як доказ обставин, які досліджуються в рамках даного кримінального провадження. Також слідчий в клопотанні вказував на те, що вилучене майно має бути досліджене шляхом призначення експертиз, оскільки «наявні підстави вважати, що службові особи ТОВ «Густомаркет» та інші задіяні у злочинній схемі особи, посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності при сприянні осіб, задіяних у схемі по ухиленню від сплати податків».

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 15 серпня 2019 року було задоволено клопотання про накладення арешту на майно, зазначаючи про наявність достатніх підстав вважати, що вилучене майно є таким, що відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні №32019160000000016.

Проте, апеляційний суд не може погодитися з такими висновками слідчого судді, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, з витягу з ЄРДР вбачається, що кримінальне провадження №32019160000000016 зареєстровано на підставі відомостей щодо дій посадових осіб ТОВ «Густомаркет», які умисно ухилились від сплати податків в особливо великих розмірах (а.с.6).

З протоколу обшуку від 09 серпня 2019 року вбачається, що обшук проводився за адресою: м.Одеса, вулиця Середньофонтанська, будинок 35, корпус 3, приміщення 2, в якому де розташований магазин «Fresh food market», в якому здійснює діяльність ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ», та робочий кабінет директора ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ».

В клопотанні слідчого та доданих до нього документах відсутні докази щодо наявності взаємозв`язку діяльності цих 2-х підприємств: ТОВ «Густомаркет», щодо дій посадових осіб якого проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №32019160000000016, та ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ», у приміщенні магазину якого було вилучене майно та накладено на нього арешт.

В судовому засіданні прокурор зазначив, що прямих взаємовідносин між ТОВ «Густомаркет» та ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» не відбувалося.

Таким чином, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи слідчого про те, що майно, яке було вилучене в магазині та робочому кабінеті ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ», могло зберегти на собі сліди злочину та може мати значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні №32019160000000016, досудове розслідування у якому проводиться щодо дій посадових осіб іншого підприємства - ТОВ «Густомаркет».

Сама лише підозра слідчого, що вилучене майно було використано як засіб чи знаряддя злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, без належного обґрунтування та відповідних доказів розумності даної підозри не може бути підставою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки порушує принцип кримінального провадження, передбачений 7,16 КПК України, відповідно до яких загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Крім того, частиною 3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

В обґрунтування наявності підозри щодо вчинення посадовими особами ТОВ «Густомаркет» злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, слідчий долучив до клопотання про накладення арешту висновок економічного дослідження №70 від 27 лютого 2019 року, яким була визначена загальна сума заниження ТОВ «Густомаркет» податку на додану вартість та податку на прибуток у сумі 4527684,66 грн. (а.с.14-19).

Апеляційний суд звертає увагу на той факт, що дане дослідження було проведено до внесення відомостей до ЄРДР про вчинення злочину, що суперечить положенням ч.3 ст.214 КПК України, відповідно до якої здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Таким чином, зазначений висновок економічного дослідження №70 від 27 лютого 2019 року не відповідає критеріям належності та допустимості доказів.

Також являється незрозумілим, на якій підставі дане дослідження проводив фахівець-економіст ОСОБА_10 , яким чином особа, що ініціювала проведення даного дослідження, була уповноважена на вчинення такої дії, та на підставі яких первинних даних проведене дослідження, а також джерело їх походження.

Відповідно до Глави 4 КПК України доказом в кримінальному провадженні являється, зокрема, висновок експерта. Порядок та підстави проведення експертизи передбачені статтями 101, 242-245 КПК України.

Слідчим та прокурором в судовому засіданні не наведено належних доводів того, чому даному випадку була проведена не експертиза відповідно до вищезазначених положень кримінального процесуального закону, а економічне дослідження особою, яка не має статусу судового експерта.

Кваліфікуючою ознакою складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, за ознаками якого проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №32019160000000016, в якості негативних наслідків протиправних дій особою являється фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Таким чином, за відсутності інших належних доказів, апеляційний суд вважає недоведеним висновок слідчого та слідчого судді про наявність заниження суми податку на додану вартість та податку на прибуток, що підлягає сплаті до бюджету підприємством ТОВ «Густомаркет», в розмірі 4527684,66 грн., що у сукупності з вище встановленими обставинами свідчить про відсутність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Також апеляційний суд зазначає, що на сьогоднішній день у кримінальному провадженні №32019160000000016 підозра нікому не повідомлена.

Оцінюючи все вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність достатніх та належних підстав, передбачених ст.ст. 132, 170 КПК України, для накладення арешту у кримінальному провадженні №32019160000000016 на речі, документи та грошові кошти, які були вилучені 09.08.2019 року під час проведення обшуку за адресою: м.Одеса, вулиця Середньофонтанська, будинок 35, корпус 3, приміщення 2.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» - адвоката ОСОБА_7 про відсутність підстав для накладення арешту на вилучене майно, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 132, 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ЮК ФРЕШ МАРКЕТ» - адвоката ОСОБА_7 задовольнити

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 15.08.2019 року про арешт майна, вилученого 09.08.2019 року в ході проведення обшуку за адресою: м.Одеса, вулиця Середньофонтанська, будинок 35, корпус 3, приміщення 2, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32019160000000016 від 06.03.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на речі, документи та грошові кошти, які були вилучені 09.08.2019 року під час проведення обшуку за адресою: м.Одеса, вулиця Середньофонтанська, будинок 35, корпус 3, приміщення 2, перелік яких зазначений в мотивувальній частині ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3