Постанова

від 18.09.2019 по справі 520/3079/19

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 р.Справа № 520/3079/19 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Мороза М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Кухар М.Д., м. Харків, повний текст складено 21.06.19 року по справі № 520/3079/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕНЕФІТ БРОК"

до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку

про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕНЕФІТ БРОК" звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, в якому просить суд: визнати протиправною та скасувати Постанову Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.03.2019 року № 156-ДП-Т про застосування санкції у вигляді попередження у відношенні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕНЕФІТ БРОК", ідентифікаційний код юридичної особи 36625811; судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2019 р. адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕНЕФІТ БРОК" - задоволено.

Визнано протиправною та скасовано Постанову Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.03.2019 року № 156-ДП-Т про застосування санкції у вигляді попередження у відношенні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕНЕФІТ БРОК", ідентифікаційний код юридичної особи 36625811.

Стягнуто з Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку вул. Московська, буд. 8, корп. 30,м. Київ,01010 код ЄДРПОУ:37956207) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕНЕФІТ БРОК" (просп. Науки, буд. 5, к. 20,м. Харків,61022, код ЄДРПОУ: 36625811) за рахунок бюджетних асигнувань суму сплаченого судового збору в загальному розмірі 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одну гривню 00 копійок).

Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що Комісія не визнає той факт, що рішення про заборону торгівлі цінними паперами емітентів або заборону внесення змін до системи депозитарного обліку, стосовно яких здійснювались операції, позивачем були прийняті після виконання договорів позивача. Судом не повно з`ясовано всі обставини справи, тому, зроблено невірні висновки, які слугували підставою прийняття даного рішення. Так, рішенням Комісії від 23 квітня 2015 року №587 Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ Бюро кредитних історій Кредит Сервіс на будь - якій фондовій біржі" зупинено з 24.04.2015 року торгівлю цінними паперами; рішенням Комісії від 16 жовтня 2015 року №1722 Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ Бюро кредитних історій Кредит Сервіс на будь - якій фондовій біржі зупинено з 26.10.2015 року торгівлю цінними паперами; рішенням Комісії від 16 лютого 2016 року №171 Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ ФК Кредит Сервіс на будь - якій фондовій біржі" зупинено з 26.02.2016 року торгівлю цінними паперами; рішенням Комісії від 15 березня 2018 року №149 Щодо заборони торгівлі цінними паперами ПрАТ ФК Кредит Сервіс заборонено з 16.03.2018 року торгівлю цінними паперами. Тобто, починаючи з квітня місяця 2015 року зупинено торгівлю цінними паперами емітента на будь-якій фондовій біржі. Крім того, з 16 березня 2018 року заборонено торгівлю цінними паперами зазначеного емітента. Таким чином, суд помилився, зауважуючи на тому, що рішення про заборону торгівлі цінними паперами емітентів або заборону внесення змін до системи депозитарного обліку, стосовно яких здійснювались операції позивачем, були прийняті після виконання договорів. Рішення Комісії були прийняті до їх виконання. Стосовно ПрАТ ДІ ЕМ ДІ рішенням Комісії від 14 грудня 2017 року №897 Про зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів зупинено з 15.12.2017 року внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів щодо цінних паперів, емітованих товариством. Тобто, рішення прийнято також до виконання договорів. Стосовно ПАТ КОНКОРД IHK рішенням Комісії від 01 вересня 2015 року № 1362 "Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ КОНКОРД IHK на будь- якій фондовій біржі" зупинено з 02.09.2015 року торгівлю цінними паперами ПАТ КОНКОРД ІНК на будь-якій фондовій біржі на термін до 02.01.2016 року; рішенням Комісії від 15 грудня 2015 року № 2119 "Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ КОНКОРД IHK на будь- якій фондовій біржі" зупинено з 04.01.2016 року торгівлю цінними паперами ПАТ КОНКОРД ІНК . Крім того, рішенням Комісії від 17 жовтня 2017 року №763 Про зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів зупинено з 18.10.2017 року внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів щодо цінних паперів, емітованих товариством. Тобто, рішення прийняті також до виконання договорів. Також, рішенням Комісії від 17 січня 2019 року №17 Щодо заборони торгівлі цінними паперами ПАТ КОНКОРД ІНК заборонено з 18 січня 2019 року ПАТ КОНКОРД ІНК торгівлю цінними паперами, а саме, вчинення торговцями цінними паперами правочинів. Тобто, починаючи з вересня місяця 2015 року зупинено торгівлю цінними паперами емітента на будь-якій фондовій біржі. Крім того, з 17 січня 2019 року заборонено торгівлю цінними паперами зазначеного емітента. Аналогічні дії проведені ТОВ БЕНЕФІТ БРОК з іншими емітентами, у відношенні яких також були прийняті рішення Комісії до виконання договорів. Торговець цінними паперами знав про прийняті рішення Комісії щодо зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів та заборону торгівлі цінними паперами зазначених емітентів, але здійснив операції з цінними паперами емітентів та не врахував ризики. Також, приймаючи рішення у даній справі, судом першої інстанції помилково зазначено про те, що Комісією також не було доведено фактичного, а не ймовірного порушень прав інвесторів внаслідок дій позивача, оскільки виходячи з операцій з цінними паперами, які проводив позивач в "інтересах клієнта", Комісія не знаходить жодного економічного сенсу та не спостерігає одержання прибутку клієнтами, що вклали кошти. Економічний сенс отримав лише ТОВ БЕНЕФІТ БРОК за вчинені ним операції (послуги). ТОВ БЕНЕФІТ БРОК при здійсненні операцій з цінними паперами вищезазначених емітентів не діяло в інтересах клієнтів, оскільки не врахувало ризик вибору контрагентів та інші фактори ризику, та використовувало грошові кошти клієнтів виключно з метою отримання винагороди, порушуючи принципи чесності, справедливості та професійності, що призвело до порушення прав інвесторів. Крім того, приймаючи рішення у даній справі, судом помилково зазначено про те, що позивачем до матеріалів справи надані докази відсутності у контрагентів претензій за здійсненими у вказаний період операціями, оскільки долучені позивачем до матеріалів справи так звані листи-подяки від емітентів ніяким чином не спростовують факту вчинення ТОВ БЕНЕФІТ БРОК правопорушення. З наведеного вбачається, що суд при прийнятті оскаржуваного рішення не дотримався основних засад адміністративного судочинства, а саме, принципу прийняття рішення обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2019р., прийнявши по справі нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Представник ТОВ "БЕНЕФІТ БРОК" подав до суду відзив на апеляційну скаргу , вважає її доводи безпідставними, а рішення суду першої інстанції повністю законним та обґрунтованим. Просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2019 р. без змін.

Представники позивача в судовому засіданні підтримали заперечення на апеляційну скаргу.

Представник відповідача наполягав на задоволенні апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Товариство з обмеженою відповідальністю "БЕНЕФІТ БРОК" є ліцензованим торговцем цінними паперами, який здійснює свою професійну діяльність на фондовому ринку на підставі ліцензій з брокерської діяльності серії АЕ № 294588 від 27.11.2014 року, дилерської діяльності серії АЕ № 294589 від 27.11.2014 року.

За результатами моніторингу адміністративних даних, наданих на виконання вимог Положення про порядок складання та подання адміністративних даних щодо діяльності торговців цінними паперами до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого рішенням Комісії 25 вересня 2012 № 1283, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2012 за № 1737/22049, уповноваженою особою відповідача встановлено, що протягом 2017-2018 років ТОВ "БЕНЕФІТ БРОК" здійснено переважну частку операцій з цінними паперами емітентів, у відношенні яких Комісією в подальшому прийнято рішення щодо заборони торгівлі цінними паперами та/або щодо заборони внесення змін до системи депозитарного обліку, оскільки обіг цінних паперів таких емітентів створював ризик порушень прав інвесторів.

Постановою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - НКЦПФР) від 14 березня 2019 року № 156-ДП-Т (додаток 1) за порушення вимог законодавства щодо цінних паперів у відношенні позивача застосована санкція у вигляді попередження.

Вказаною постановою визначено, що ТОВ "БЕНЕФІТ БРОК" при здійсненні операцій з цінними паперами вищезазначених емітентів не діяло в інтересах клієнтів, оскільки не врахувало ризик вибору контрагентів та інші фактори ризику, та використовувало грошові кошти клієнтів виключно з метою отримання винагороди, порушуючи принципи чесності, справедливості та професійності, що призвело або могло призвести до порушення прав інвесторів. Враховуючи вищевикладене, ТОВ "БЕНЕФІТ БРОК" порушено вимоги абзацу сьомого пункту 2 розділу II Ліцензійних умов в частині недотримання вимог, зокрема, підпункту а) пункту І розділу XV пункту 3 розділу XV та підпункту г) пункту 20 розділу XV Правил (умов) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами, затверджених рішенням Комісії від 12 грудня 2006 року № 1449, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 січня 2007 року за № 52/13319" (далі - Правила № 1449).

Не погодившись з вказаною постановою відповідача, ТОВ "БЕНЕФІТ БРОК" звернулось до суду з позовом про визнання її протиправною та скасування.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів обґрунтованості та правомірності винесеної постанови.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ч. 1 ст. 7 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" передбачено, що до основних завдань Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку віднесено захист прав інвесторів шляхом застосування заходів щодо запобігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень, встановлення порядку розгляду справ про правопорушення на ринку цінних паперів.

Абзацом 7 п. 2 розділу II Ліцензійних умов провадження професійної діяльності на фондовому ринку (ринку цінних паперів) - діяльності з торгівлі цінними паперами, затверджених рішенням Комісії від 14 травня 2013 року № 819, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2013 року за № 857/23389, передбачено, що ліцензіат при провадженні діяльності з торгівлі цінними паперами має відповідати вимогам, зокрема, нормативно-правових актів Комісії, що регулюють правила (порядок) провадження професійної діяльності на фондовому ринку за кожним видом діяльності - діяльності з торгівлі цінними паперами, на який ліцензіат отримав відповідну ліцензію.

Підпунктом "а" п. 1 розділу XV Правил (умов) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами, затвердженого рішенням Комісії від 12 грудня 2006 року № 1449, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 січня 2007 року за № 52/13319, визначено, що при виконанні операцій з цінними паперами або іншими фінансовими інструментами торговці зобов`язані діяти в інтересах клієнта, враховуючи умови, зазначені в укладеному з ним договорі, вимоги законодавства щодо цінних паперів, кон`юнктуру фондового ринку, умови здійснення клірингу та розрахунків, надання депозитарних послуг, ризик вибору контрагентів та інші фактори ризику.

Пунктом 3 розділу XV зазначених Правил (умов) передбачено, що торговець при провадженні професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з торгівлі цінними паперами повинен керуватися принципами чесності, справедливості та професійності з метою найкращого забезпечення інтересів клієнта.

Положеннями пп. ґ п. 20 розділу XV Правил (умов) встановлено, що торговці не мають права здійснювати операції з цінними паперами або іншими фінансовими інструментами клієнта, використовувати грошові кошти клієнта виключно з метою отримання винагороди, не діючи в інтересах клієнта та/або не виконуючи договори та/або разові замовлення до договору на брокерське обслуговування на найвигідніших умовах.

В ході розгляду справи встановлено, що за результатами моніторингу адміністративних даних, наданих на виконання вимог Положення про порядок складання та подання адміністративних даних щодо діяльності торговців цінними паперами до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого рішенням Комісії 25 вересня 2012 року № 1283, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2012 року за № 1737/22049, відповідачем встановлено, що протягом 2017-2018 років ТОВ "БЕНЕФІТ БРОК" здійснено переважну частку операцій з цінними паперами емітентів, у відношенні яких Комісією в подальшому прийнято рішення щодо заборони торгівлі цінними паперами та/або щодо заборони внесення змін до системи депозитарного обліку, оскільки обіг цінних паперів таких емітентів створював ризик порушень прав інвесторів.

Відповідно до приписів ст. 12 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" уповноважена особа Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, яка виявила факт вчинення юридичною особою правопорушення на ринку цінних паперів, складає акт, який разом з письмовими поясненнями керівника, іншої відповідальної посадової особи та пов`язаними з таким правопорушенням документами протягом п`яти робочих днів подає уповноваженій особі Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, яка має право застосовувати санкцію за правопорушення на ринку цінних паперів.

Санкції застосовуються Головою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, членом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, уповноваженими Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку посадовими особами після розгляду документів, що підтверджують факт правопорушення.

Уповноважена особа Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку приймає рішення про застосування санкції протягом 30 робочих днів після отримання документів, що підтверджують факт правопорушення. Рішення про застосування санкції оформляється постановою, що надсилається юридичній особі, до якої застосовано санкцію.

Юридична особа може бути притягнута до відповідальності за вчинення правопорушення на ринку цінних паперів не пізніше трьох років з дня його вчинення незалежно від санкції.

Юридична особа не може бути притягнута до відповідальності за дії, що були предметом перевірки, за результатами якої не було виявлено правопорушень на ринку цінних паперів.

Зі змісту вищевикладених норм законодавства вбачається, що попередження є санкцією та фактично наслідком встановлення уповноваженою особою відповідача під час розгляду справи обставин допущення правопорушення законодавства про цінні папери, яке належним чином фіксується у акті уповноваженої особи Комісії.

Згідно наявних в матеріалах справи договорів купівлі-продажу цінних паперів встановлено, що переважна кількість операцій з купівлі-продажу цінних паперів здійснювались в період 2017-2018 року.

Як зазначає відповідач, обсяг операцій (виконаних договорів), проведених позивачем на позабіржовому ринку протягом вказаного періоду, на 70% складається з операцій з цінними паперами емітентів, щодо яких відповідачем в подальшому прийнято рішення про заборону торгівлі цінними паперами такого емітента або заборону внесення змін до системи депозитарного обліку.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що відповідач визнає той факт, що рішення про заборону торгівлі цінними паперами емітентів або заборону внесення змін до системи депозитарного обліку, стосовно яких здійснювалися операції позивачем, були прийняті після виконання договорів позивача, тобто відокремлені в часі від моменту завершення операцій позивача за договорами із спірними емітентами.

Доводи апеляційної скарги про помилковість вказаних висновків суду першої інстанції, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки у спірній постанові від 14.03.2019 року відповідач сам зазначає, що обмеження обігу цінних паперів відбулося В ПОДАЛЬШОМУ .

Надані до суду апеляційної інстанції відповідні рішення Комісії щодо обмеження обігу цінних паперів, які, на думку відповідача, доводять факт їх прийняття до виконання договорів, колегією суддів також не приймаються до уваги, виходячи з наступного.

Так, рішенням Комісії від 23 квітня 2015 року №587 Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ Бюро кредитних історій Кредит Сервіс на будь - якій фондовій біржі" зупинено з 24.04.2015 року торгівлю цінними паперами; рішенням Комісії від 16 жовтня 2015 року №1722 Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ Бюро кредитних історій Кредит Сервіс на будь - якій фондовій біржі зупинено з 26.10.2015 року торгівлю цінними паперами; рішенням Комісії від 16 лютого 2016 року №171 Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ ФК Кредит Сервіс на будь - якій фондовій біржі" зупинено з 26.02.2016 року торгівлю цінними паперами; рішенням Комісії від 15 березня 2018 року №149 Щодо заборони торгівлі цінними паперами ПрАТ ФК Кредит Сервіс заборонено з 16.03.2018 року торгівлю цінними паперами.

Колегія суддів наголошує, що мова йде про зупинення на будь - якій фондовій біржі, проте позивач не здійснював біржову торгівлю, а заборона на позабіржові операції виникла лише починаючи з 16 березня 2018 року. Після цієї дати позивач жодних угод з акціями ПрАТ ФК Кредит Сервіс не укладав, про що свідчить таблиця, яка наведена відповідачем в апеляційній скарзі.

Щодо ПАТ КОНКОРД ІНК відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що рішенням Комісії від 01 вересня 2015 року № 1362 "Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ КОНКОРД IHK на будь - якій фондовій біржі" зупинено з 02.09.2015 року торгівлю цінними паперами ПАТ КОНКОРД ІНК на будь-якій фондовій біржі на термін до 02.01.2016 року; рішенням Комісії від 15 грудня 2015 року № 2119 "Щодо зупинення торгівлі цінними паперами ПАТ КОНКОРД IHK на будь- якій фондовій біржі" зупинено з 04.01.2016 року торгівлю цінними паперами ПАТ КОНКОРД ІНК . Крім того, рішенням Комісії від 17 жовтня 2017 року №763 Про зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів зупинено з 18.10.2017 року внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів щодо цінних паперів, емітованих товариством.

В свою чергу, колегія суддів наголошує, що позивач не здійснював біржову торгівлю, а заборона на позабіржові операції виникла лише починаючи з 18 жовтня 2018 року. Після цієї дати позивач жодних угод з акціями ПАТ КОНКОРД ІНК не укладав, про що також свідчить таблиця, яка наведена відповідачем в апеляційній скарзі.

Щодо ПрАТ ДІ ЕМ ДІ відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що рішенням Комісії від 14 грудня 2017 року №897 Про зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів зупинено з 15.12.2017 року внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів щодо цінних паперів, емітованих товариством.

Як вбачається із зазначеного рішення, заборона на позабіржові операції виникла лише починаючи з 15 грудня 2017 року. Однак, після цієї дати позивач жодних угод з акціями ПрАТ ДІ ЕМ ДІ не укладав, про що також свідчить таблиця, яка наведена відповідачем в апеляційній скарзі.

Що стосується моменту завершення договорів, то з цього приводу необхідно зауважити, що згідно Розділу II Правил № 1449:

дата укладання договору - дата досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору та підписання відповідного договору щодо операцій з цінними паперами або іншими фінансовими інструментами (крім договору позики);

дата виконання договору - дата підписання документа, який підтверджує виконання сторонами зобов`язань, що передбачені договором, та/або дата настання останньої з таких подій, які можуть відбуватися у будь-якій послідовності: перехід права власності на цінні папери або інші фінансові інструменти, що є об`єктами цивільних прав за договором, або здійснення оплати за договором, якщо сторони не домовилися про інше.

Тобто, дата укладання договору і дата остаточного розрахунку за договором рознесені у часі. При цьому, якщо укладання договору здійснюється за участю торговця цінними паперами, знаходиться у межах його контролю і не здійснюється з цінними паперами, обіг яких зупинено, то подальші розрахунки продавець і покупець здійснюють один з одним напряму та без участі торговця. Такі розрахунки знаходяться поза межами контролю торговця, він на них не впливає і не може нести відповідальності. Більш того, жодною нормою законодавства не тільки не заборонено завершити розрахунки, але й це прямий обов`язок боржника, який витікає з вимог Цивільного кодексу України щодо зобов`язального права.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що вищезазначені доводи відповідачем в суді першої інстанції не наводились, а рішення Комісії не надавались, а отже не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Оскільки вищезазначені відомості та докази увесь час знаходилися у розпорядженні відповідача, відсутні об`єктивні причини неподання їх до суду першої інстанції, а тому і підстав брати їх до уваги судом апеляційної інстанції також немає.

Щодо посидань в апеляційній скарзі на те, що аналогічні дії проведені ТОВ БЕНЕФІТ БРОК з іншими емітентами, у відношенні яких також були прийняті рішення Комісії до виконання договорів, колегія суддів зазначає, що жодних доказів на підтвердження зазначених фактів відповідачем ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій не надано.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що на час здійснення операцій з купівлі-продажу цінних паперів з вказаними емітентами, цінні папери були у вільному обігу.

Згідно п.5 ч.1 ст.8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку має право, зокрема, у разі порушення законодавства про цінні папери, нормативних актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку виносити попередження, зупиняти на термін до одного року обіг цінних паперів, дію ліцензій, виданих Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, анулювати дію таких ліцензій.

Пунктом 14 частини 1 статті 8 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" передбачено, що Комісія має право накладати адміністративні стягнення, штрафні та інші санкції за порушення чинного законодавства на юридичних осіб та їх співробітників, аж до анулювання ліцензій на здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.

Відповідно до а. 7 п. 2 розділу ІІ Ліцензійних умов провадження професійної діяльності на фондовому ринку (ринку цінних паперів) - діяльності з торгівлі цінними паперами, затверджених рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.05.2013 № 819, ліцензіат при провадженні діяльності з торгівлі цінними паперами має відповідати вимогам, зокрема нормативно-правових актів Комісії, що регулюють правила (порядок) провадження професійної діяльності на фондовому ринку за кожним видом діяльності - діяльності з торгівлі цінними паперами, на який ліцензіат отримав відповідну ліцензію.

Відповідно до пп. "а" та пп. "ґ" п. 1 розділу XV Правил (умов) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами № 1449 при виконанні операцій з цінними паперами або іншими фінансовими інструментами торговці зобов`язані: а) діяти в інтересах клієнта, враховуючи умови, зазначені в укладеному з ним договорі, вимоги законодавства щодо цінних паперів, кон`юнктуру фондового ринку, умови здійснення клірингу та розрахунків, надання депозитарних послуг, ризик вибору контрагентів та інші фактори ризику, ґ) надавати клієнту інформацію щодо біржового курсу цінних паперів або інших фінансових інструментів та/або ринкової вартості цінних паперів або інших фінансових інструментів, якщо ця умова передбачена договором.

Спірною постановою визначено, що обіг цінних паперів спірних емітентів створював ризик порушень прав інвесторів.

Проте, під час здійснення операцій позивачем цінні папери спірних емітентів були у вільному обігу, щодо них не було винесено жодних рішень Комісії щодо обмежень. Комісією також не було доведено фактичного, а не ймовірного порушень прав інвесторів внаслідок дій позивача.

В свою чергу, позивачем до матеріалів справи надані докази відсутності у контрагентів претензій за здійсненими у вказаний період операціями, тоді як відповідачем на підтвердження наявності таких претензій доказів не надано, наявність фактичних порушень прав інвесторів відповідачем в ході розгляду справи не доведено.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що Комісія не знаходить жодного економічного сенсу та не спостерігає одержання прибутку клієнтами, що вклали кошти. Економічний сенс отримав лише ТОВ БЕНЕФІТ БРОК за вчинені ним операції (послуги). ТОВ БЕНЕФІТ БРОК при здійсненні операцій з цінними паперами вищезазначених емітентів не діяло в інтересах клієнтів, оскільки не врахувало ризик вибору контрагентів та інші фактори ризику, та використовувало грошові кошти клієнтів виключно з метою отримання винагороди, порушуючи принципи чесності, справедливості та професійності, що призвело до порушення прав інвесторів.

Щодо вказаних доводів колегія суддів зауважує, що стаття 6 Цивільного кодексу України передбачає свободу договору. Згідно нормам цієї статті, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Тобто, сторони договору можуть укладати будь-які договори, якщо це прямо не заборонено законодавством. Цей висновок відповідає також і ч. 1 ст. 19 Конституції України.

Твердження апеляційної скарги, що Комісія не знаходить жодного економічного сенсу та не спостерігає одержання прибутку клієнтами, що вклали кошти, є безпідставними, оскільки Комісія взагалі не досліджувала це питання і не має повноважень втручатися в економічну діяльність осіб, як і не має повноважень за учасників угод встановлювати наявність чи відсутність шкоди інвестору. Окрім того, усі дії позивача у межах здійснених операцій з цінними паперами виконувалися на замовлення інвесторів, тому не могли порушити їх прав.

Відповідно до підпункт ґ) пункту 20 розділу XV Правил № 1449 торговці не мають права: здійснювати операції з цінними паперами або іншими фінансовими інструментами клієнта, використовувати грошові кошти клієнта виключно з метою отримання винагороди, не діючи в інтересах клієнта та/або не виконуючи договори та/або разові замовлення до договору на брокерське обслуговування на найвигідніших умовах.

З цього приводу, колегія суддів зауважує, що позивач не використовував грошові кошти клієнтів, оскільки не мав жодного доступу до них. Покупці і продавці цінних паперів розраховувалися між собою безпосередньо, і навіть не через рахунки позивача.

Якщо Комісія наполягає, що позивач якось використовував грошові кошти клієнтів, то саме відповідач, в силу ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, повинен довести факт та способи такого використання, що останнім доведено не було.

Також, позивач не здійснював операції з цінними паперами або іншими фінансовими інструментами клієнта, оскільки не мав до них доступу. Покупці і продавці цінних паперів передавали цінні папери один одному безпосередньо, і навіть не через рахунки позивача. Доказів протилежного відповідачем ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій не надано.

Що стосується твердження відповідача про те, що ТОВ "БЕНЕФІТ БРОК" при здійсненні операцій з цінними паперами не діяло в інтересах клієнтів, оскільки не врахувало ризик вибору контрагентів та інші фактори ризику, колегія суддів зауважує, що критикуючи вибір емітентів цінних паперів, оскільки їх обіг було зупинено в подальшому, відповідач ототожнює емітента з контрагентом .

В свою чергу, згідно Розділу II Правил № 1449 контрагент торговця - особа, що укладає з торговцем договір купівлі-продажу (міни) цінних паперів або інших фінансових інструментів, у тому числі іноземна інвестиційна фірма у разі здійснення операцій з цінними паперами та іншими фінансовими інструментами, які знаходяться в обігу за межами України.

Тобто, контрагент - це учасник договору. Емітент, у даного випадку, не є учасником договору, оскільки торговець (позивач) не є андеррайтером, тому якого б емітента не обрав позивач, його вибір не підпадає під визначання обрання контрагенту , а значить твердження "ризик вибору контрагентів" є, у даному випадку, безпідставним.

Колегія суддів зауважує, що вцілому укладання договорів з будь-яким ступенем ризику не є порушенням закону чи, тим більше, будь-яких актів Комісії. Сама підприємницька діяльність, а тим більше, на фондовому ринку, вже є ризиком.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Більш того, формулювання підпункту г) пункту 20 розділу XV Правил № 1449, відповідно до якого торговець повинен узгоджувати з клієнтом рівень можливого ризику при здійсненні операцій з купівлі, продажу або міни цінних паперів, або інших фінансових інструментів, у тому числі щодо ліквідності цінних паперів або інших фінансових інструментів, що придбаватимуться, якщо інше не передбачено договором, свідчить про те, до будь-який ризик можна допустити, якщо цей ризик узгоджений.

Колегія суддів зауважує, що договори, які укладалися позивачем, є 3-сторонніми (покупець, продавець, торговець), що свідчить про повну узгодженість усіх умов договору, у тому числі і щодо ризиків.

При цьому, якщо Комісія наполягає, що позивач якось підставив учасників угод під неузгоджені ризики, то саме відповідач, в силу ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, повинен довести зазначені факти, що останнім доведено не було.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що позивач діяв не в інтересах клієнтів також не приймаюттся до уваги, оскільки, як вже було зазначено, договори, які укладалися позивачем, є 3-сторонніми (покупець, продавець, торговець). Це означає, що договори повністю враховують усі інтереси, оскільки при порушенні інтересів будь-якої з цих осіб, остання його не підписала б.

Крім того, жодних скарг від клієнтів на дії позивача не надходило. Навпаки, позивач отримав від своїх клієнтів позитивні відгуки про свою діяльність, що підтверджує, що позивач не порушував жодних інтересів.

Твердження апеляційної скарги про те, що позивач порушив принципи чесності, справедливості та професійності нічим не обґрунтовані та не доведені. Взагалі, ці поняття є оціночними і доведенню чи спростуванню не підлягають. Але, якщо позивач уклав договір у відповідності до усіх вимог чинного законодавства, повністю виконав умови договорів і не має жодних претензій від своїх контрагентів, то це означає, що позивач діяв належним чином, тобто за принципами чесності, справедливості та професійності.

Вважати правопорушенням здійснення операцій з цінними паперами, у відношенні яких Комісією в подальшому прийнято рішення щодо заборони торгівлі цінними паперами та/або щодо заборони внесення змін до системи депозитарного обліку, є помилкою, оскільки на момент вчинення цих операцій відповідні цінні папери знаходилися в легальному обігу, оберталися без будь-яких обмежень, тому укладання з цими цінними паперами договорів не може вважатися порушенням в момент укладання договорів. А згідно ст. 58 Конституції України, ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про те, що долучені позивачем до матеріалів справи листи-подяки від емітентів ніяким чином не спростовують факту вчинення ТОВ БЕНЕФІТ БРОК правопорушення, колегією суддів також не приймаються до уваги, оскільки в ході розгляду справи не підтверджений сам факт вчинення позивачем правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок (тягар) доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати докази, що свідчать про правомірність його дій, законність прийнятих рішень.

Колегія суддів зазначає, що відповідач, в порушення вимог ч.2 ст. 77 КАС України, не довів правомірність прийнятої ним постанови.

Натомість позивач, на виконання вимог ч.1 ст.77 КАС України, довів обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують з підстав, наведених вище.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.06.2019 року по справі № 520/3079/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло Судді (підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош Повний текст постанови складено 23.09.2019 року