Рішення

від 25.09.2019 по справі 120/1875/19-а

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

25 вересня 2019 р. Справа № 120/1875/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Шаповалової Т.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Ніконової Т.В.,

представників позивача ОСОБА_1 .В ОСОБА_2 , ОСОБА_3 Б.А.,

представників відповідача Кучабської В.В., Радевич О.М., Сови І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального підприємства Школяр до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2019 року комунальне підприємство Школяр (далі - КП Школяр ) звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі-відповідач), та просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2019-05-07-000013 закупівлі ДК 021:2015 15540000-5 Сирні продукти (UA-2019-01-24-001246-b); стягнути з відповідача судові витрати.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області О.Вахновської № 23 від 07.05.2019 року було здійснено моніторинг закупівлі комунальним підприємством Школяр сирних продуктів за кодом ДК 021:2015 15540000-5 Сирні продукти за номером ID: UA-2019-01-24-001246-b. За результатами моніторингу закупівлі відповідачем був складений висновок про результати моніторингу закупівлі (опублікований в електронній системі закупівель 21.05.2019 року).

Висновком встановлено недотримання позивачем вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі , а саме, за результатами моніторингу закупівлі визначено невідповідність тендерної пропозиції учасника ПрАТ Деражнянський молочний завод - переможця торгів умовам тендерної документації замовника, в частині відсутності у її складі: копії наказу про призначення, інший документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю (не дотримано п. 3 таблиці 3 Додатку №1 тендерної документації); копії особистих медичних книжок експедиторів, або водіїв - експедиторів (не дотримано п. 2 таблиці №1 Додатку №1 та п. 5 Додатку № 2 тендерної документації); висновку санітарно - епідеміологічної експертизи на запропонований товар (не дотримано п. 5 Додатку № 2 тендерної документації).

Позивач з висновком не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки переможець торгів ПрАТ Деражнянський молочний завод у складі тендерної пропозиції надав повний пакет документів щодо відповідності вимогам, передбаченим чинним законодавством та тендерною документацією.

Крім того, позивач вважає, що не підпадає під дію Закону України Про публічні закупівлі , оскільки не є замовником в розумінні цього Закону.

Ухвалою суду від 19.06.2019 року позовну заяву залишено без руху з підстав невідповідності позовної заяви вимогам ст.ст. 160, 161 КАС України та надано позивачу строк для усунення виявлених у позовній заяві недоліків.

08.07.2019 року на виконання вказаної ухвали суду позивач подав заяву про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 11.07.2019 року відкрито провадження в справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін на 05.08.2019 року, а також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву.

18.07.2019 року представником відповідача подано відзив на адміністративний позов. У відзиві зазначено, що відповідач заперечує проти позовних вимог та вважає, що в задоволенні позову слід відмовити з наступних підстав. Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі та перевірок закупівель у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі . Водночас підстави для проведення моніторингу визначені ч. 2 ст. 7-1 цього Закону.

Відповідач зазначає, що 10.04.2019 отримав заяву від фізичної особи-підприємця Лушиної Г ОСОБА_4 ., в якій повідомлялось про вчинення порушення під час здійснення процедури закупівлі КП Школяр . Внаслідок розгляду цього звернення прийнято наказ від 07.05.2019 № 23 про здійснення моніторингу відповідної закупівлі. Підставою для початку моніторингу був п. 4 ч.2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , який надає право здійснити моніторинг в разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Також, відповідач вказує, що КП Школяр є комунальним підприємством, яке засноване Вінницькою міською радою для забезпечення потреб територіальної громади, зокрема здійснює організацію діяльності їдалень, буфетів та кухонь у загальноосвітніх середніх та вищих навчальних закладах міста. При цьому рішеннями міської ради, з метою здешевлення харчування учнів загальноосвітніх шкіл м. Вінниці та Вінницької міської об`єднаної територіальної громади, позивача звільнено від оплати комунальних послуг і такі витрати покриваються за рахунок коштів міського бюджету, що передбачені на утримання закладів освіти. Згідно інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) КП Школяр за період з 01.08.2016 року по 10.04.2019 року проведено 10 процедур закупівель відповідно до ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі .

Відтак, на думку відповідача, позивач належить до замовників у розумінні Закону України Про публічні закупівлі та при здійсненні спірної закупівлі повинен був дотримуватись вимог цього Закону, висновки відповідача є правомірними та обґрунтованими.

12.08.2019 року надійшла відповідь на відзив, у якій позивач заперечує аргументи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву. Звертає увагу суду на те, що згідно з додатком до наказу № 23 від 07.05.2019 підставою моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Водночас у відзиві, як на підставу проведення моніторингу, відповідач посилається на заяву підприємця ОСОБА_5 , яка не є учасником електронного аукціону і не є громадським об`єднанням, а тому це звернення не могло бути підставою моніторингу згідно п.5 ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі .

Визначаючи переможця електронного аукціону та укладаючи договір із ПрАТ Дережнянський молочний завод позивач діяв як самостійний господарюючий суб`єкт, який мав намір отримати дохід від здійснення господарської операції шляхом виробництва власної продукції, а отже, здійснювало прибуткову, комерційну господарську діяльність. Тобто, позивач здійснюючи закупівлю не підпадає під визначення п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічну закупівлі , а тому не є замовником згідно вимог цього Закону.

Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновки Держаудитслужби наведені під час моніторингу здійсненої позивачем закупівлі не відповідають вимогам Закону України Про публічні закупівлі , оскільки КП Школяр не є замовником у розумінні цього закону і на нього не розповсюджується його дія, а відтак позивач не міг вчинити порушення вимог п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України Про публічну закупівлі .

16.08.2019 року відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив, у яких вказано, що Управлінням відповідно до вимог Закону України Про звернення громадян та з дотриманням норм Закону України Про публічні закупівлі проведено розгляд заяви фізичної особи-підприємця Лушиної Г ОСОБА_4 . щодо можливих порушень позивачем під час проведення процедур закупівель.

Водночас в ході розгляду цієї заяви відповідач самостійно встановив можливі ознаки порушень у сфері закупівель та правомірно прийняв рішення про початок проведення моніторингу.

Додатково зазначає, що предметом даного позову є визнання протиправним та скасування висновку, а не визнання дій неправомірними щодо проведення моніторингу. Правомірність та законність проведення моніторингу позивачем не оскаржується.

Крім того, відповідач вказує на те, що в силу вимог ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Своїм наказом від 04.09.2018 № 20 позивач створив тендерний комітет та затвердив його склад. Відтак, на думку відповідача, позивач самостійно визначив приналежність підприємства до замовників в розумінні положень Закону, створив тендерний комітет, затвердив тендерну документацію на закупівлю і провів тендер в порядку, визначеному Законом. За результатами проведеного моніторингу було встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника, визнаного переможцем, умовам тендерної документації. При цьому в порушення вимог п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПрАТ Деражнянський молочний завод як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з ним договір № 27 від 25.02.2019 на суму 1 369 836,00 грн.

05.08.2019 року відповідачем подано клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження. Клопотання обґрунтоване складністю вказаної справи, важливості її розгляду для сторін, а також з метою створення відповідної судової практики на території Вінницької області щодо розгляду даної категорії справ.

05.08.2019 року у судове засідання з`явилися представники сторін. Протокольною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження. Розгляд справи відкладено на 10.09.2019 року.

Відповідно до наказу Вінницького окружного суду № 127в-к від 01.08.2019 року суддя Шаповалова Т.М. перебувала у щорічній оплачуваній відпустці з 12.08.2019 року по 03.09.2019 року.

Ухвалою суду від 10.09.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залишення без розгляду позовної заяви КП Школяр з мотивів пропуску позивачем строку звернення до суду; а також визнано поважними причини пропуску позивачем строку звернення до суду та поновлено строк звернення до суду.

10.09.2019 року у судове засідання з`явилися представники сторін, розгляд справи відкладено на 16.09.2019 року.

16.09.2019 року у судове засідання з`явилися представники сторін, розгляд справи відкладено на 25.09.2019 року.

У судове засідання 25.09.2019 року сторони з`явилися.

Представник позивача заявлені позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили адміністративний позов задовольнити, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві.

Представники відповідачів у судовому засіданні заперечували проти позовних вимог та просили відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та оцінивши інші докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

Встановлено, що відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області О.Вахновської № 23 від 07.05.2019 року розпочато моніторинг закупівлі Сирних продуктів за кодом ДК 021:2015 15540000-5 Сирні продукти за номером ID: UA-2019-01-24-001246-b. Замовник КП Школяр , код ЄДРПОУ 13313462, вул. Брацлавська, 33, м. Вінниця, 21001. Очікувана вартість закупівлі: 1 390 000,00 грн. Застосування процедури закупівлі: відкриті торги. Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем був складений висновок № 172 від 21.05.2019 року, відповідно до якого установлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ПрАТ Деражнянський молочний завод , якого визначено переможцем торгів, умовам тендерної документації замовника, в частині відсутності у її складі всіх необхідних документів, а саме:

копії наказу про призначення, інший документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю (не дотримано п. 3 таблиці 3 Додатку №1 тендерної документації);

копії особистих медичних книжок експедиторів, або водіїв - експедиторів (не дотримано п. 2 таблиці №1 Додатку №1 та п. 5 Додатку № 2 тендерної документації);

висновку санітарно - епідеміологічної експертизи на запропонований товар (не дотримано п. 5 Додатку № 2 тендерної документації).

Відтак, згідно з висновком за результатами моніторингу, КП Школяр відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі мав відхилити тендерну пропозицію ПрАТ Деражнянський молочний завод , а натомість визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір за № 27 від 25.02.2019 року на постачання сирної продукції.

28.05.2019 року позивач подав свої заперечення до висновку, у яких, навівши своє обґрунтування, не погодився з висновком за результатами моніторингу. Зокрема, зазначив, що порушення є необґрунтованими, так як переможець торгів з закупівлі сирних продуктів ПрАТ Деражнянський молочний завод в складі тендерної пропозиції надав повний пакет документів стосовно відповідності вимогам визначених чинним законодавством України.

Оскільки відповідач вказані заперечення до уваги не прийняв та не відреагував, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується такими мотивами.

В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Згідно з ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Судом встановлено, що 10.04.2019 на адресу Управління Північного офісу Держаудитслужбми у Вінницькій області надійшла заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 щодо вчинення посадовими особами КП Школяр службового підроблення та порушень під час здійснення процедури закупівлі. Серед іншого, в заяві зазначалося про те, що підприємець ОСОБА_5 неодноразово була учасником закупівель, які проводило КП Школяр через систему закупівель Prozorro . Під час проведення закупівлі по предмету ДК 021:2015 15540000-5 Сирні продукти (сир твердий та кисломолочний) ідентифікатор закупівлі UA-2019-01-24-001246-b. На розгляд було подано цінові пропозиції: фізичної особи-підприємця Горбатюк ОСОБА_6 , ПП ТД Солодкий Світ та ПрАТ Деражнянський молочний завод . Рішенням тендерного комітету КП Школяр оформленого протоколом № 51 від 12.02.2019 року визначено переможцем торгів по закупівлі сиру твердого та кисломолочного ПрАТ Деражнянський молочний завод .

На думку ОСОБА_5 , ПрАТ Деражнянський молочний завод не надав всю інформацію, що вимагається тендерною документацією. Отже, така пропозиція не відповідала умовам тендерної документації, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відхилення пропозиції цього учасника. Натомість замовник змінив умови, порядок та процедуру оцінки тендерної пропозиції, створив недобросовісну конкуренцію серед учасників, не відкрито та не прозоро провів процедуру закупівель, не об`єктивно та упереджено провів оцінку тендерних пропозицій учасників та провів необ`єктивний і нечесний вибір переможця. Відтак заявниця просила здійснити моніторинг закупівлі та вжити заходів для запобігання заволодіння бюджетними коштами.

Як зазначає позивач, відповідач неправомірно призначив моніторинг закупівлі ID: UA-2019-01-24-001246-b на підставі звернення фізичної особи-підприємця, що не передбачено ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII.

Однак зазначені доводи під час розгляду справи не підтвердились.

Так, згідно з наказом № 23 від 07.05.2019 "Про початок моніторингу закупівлі" та додатку до цього наказу підставою для здійснення моніторингу стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. При цьому відповідач керувався частиною другою статті 7-1 Закону № 922-VIII та підпунктом 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18, зі змінами та доповненнями.

Отже, вказана у наказі підстава відповідає підставам для початку моніторингу, що визначені у п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII.

Законодавець пов`язує можливість проведення моніторингу закупівлі саме з фактом виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, не конкретизуючи при цьому шляхи її виявлення.

Водночас згідно з абзацом 2 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Отже, на думку суду, факт виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом аналізу інформації, що міститься в електронній системі закупівель, сам по собі є окремою підставою для початку моніторингу відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII.

З огляду на викладене суд погоджується з доводами відповідача про те, що моніторинг спірної закупівлі було призначено правомірно, оскільки під час розгляду звернення фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 відповідач самостійно виявив можливі ознаки порушень у сфері закупівель, допущених позивачем, і, як наслідок, мав законні підстави для прийняття рішення про початок моніторингу.

Крім того, відповідно до ч. 1, 2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, та в межах позовних вимог.

Предметом позову у цій справі є вимоги про скасування висновку за результатами проведеного моніторингу. Водночас позивач не оскаржує наказ відповідача № 23 від 07.05.2019 "Про початок моніторингу закупівлі".

Відтак суд доходить висновку, що моніторинг закупівлі сирних продуктів за номером ID: UA-2019-01-24-001246-b здійснено на законних підставах, а доводи позивача в цій частині виходять за межі заявлених позовних вимог та предмету позову.

Підставами для звернення до суду позивача стала його незгода з висновком про результати моніторингу, а саме із зазначеними в ньому порушеннями законодавства у сфері закупівель. Також позивач вважає, що він не є замовником в розумінні Закону України Про публічні закупівлі , що є ключовим для вирішення даного спору між сторонами.

Таким чином, враховуючи аргументи та доводи сторін, для забезпечення всебічного та повного дослідження обставин справи, суд вважає за необхідне розглянути та дослідити питання як щодо статусу позивача як замовника в розумінні Закону України Про публічні закупівлі , так і щодо кожного порушення, виявленого відповідачем за наслідками моніторингу.

Вдаючись до оцінки виявленого порушення про відсутність в тендерній пропозиції учасника ПрАТ Деражнянський молочний завод копії наказу про призначення, іншого документу, що підтверджує повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю, у зв`язку з чим не дотримано п. 3 таблиці 3 додатку № 1 тендерної документації суд враховує наступне.

У відповідності до п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

П. 2. ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі визначені складові тендерної документації.

П. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

У п. 3 таблиці 3 додатку № 1 тендерної документації позивача для процедури закупівлі відкриті торги , код ДК 021:2015- 15540000-5 Сирні продукти (сир твердий та кисломолочний) для юридичних осіб зазначено, що для підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю та підписання тендерної пропозиції необхідні документи: 1) копія документу (документів), що підтверджує повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю:

- виписка з протоколу засновників або копія протоколу засновників;

- наказ про призначення;

- довіреність або доручення;

- інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів;

2) копія Статуту із змінами;

3) витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Аналіз наведених вимог доводить, що учасник торгів, на виконання умов тендерної документації, повинен наданий один із наведених п.п. 1 п.1 документів, оскільки наявність хоча одного з вказаних документів виключає необхідність надання інших. Усі перелічені документи самостійно підтверджують повноваження певних осіб, а не доповнюють один одного.

ПрАТ Деражнянський молочний завод на виконання вимог п.1 п. 3 таблиці 3 Додатку № 1 тендерної документації надано протокол №1 засідання Наглядової ради ПрАТ Деражнянський молочний завод №1 від 24.04.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено головою правління ПрАТ Деражнянський молочний завод строком на три роки.

Також надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом, виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, в яких зазначено, що керівником підприємства є Яглінський В.С., який уповноважений представляти юридичну особу у відносинах з третіми особами, вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори.

Крім того, у складі пропозиції підприємством, в особі голови правління ОСОБА_8 В ОСОБА_4 . надано доручення від 28.11.2018 №1450 видане юристу Мацюк Т. В. представляти інтереси підприємства для участі у процедурі закупівлі через систему електронних закупівель, підписувати пропозиції та договори про закупівлю товарів, додаткові угоди.

Надані ПрАТ Деражнянський молочний завод документи повністю підтверджують повноваження ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на підписання тендерної документації та спростовує наявність будь-яких обмежень у вказаних осіб щодо цього. Документи, які були подані ПрАТ Деражнянський молочний завод для участі в тендерних закупівлях, підписані ОСОБА_9 , відповідно тендерна пропозиція підписана уповноваженою на це особою.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що учасником повинні були бути надані усі перелічені документи, оскільки надання хоча б одного із них виключає необхідність подання інших. Крім того, в п. 1 п.3 таблиці 3 Додатку №1 передбачено можливість подання іншого документу, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

За таких обставин, суд доходить висновку, що ПрАТ Деражнянський молочний завод , у складі своєї тендерної пропозиції, надав повний пакет документів, який відповідає вимогам тендерної документації в частині підтвердження повноваження особи, яка підписує тендерну пропозицію торгів та/або уповноважена на підписання договору про закупівлю, та, відповідно, про відсутність вказаного порушення.

Стосовно виявленого порушення про відсутність в тендерній пропозиції учасника ПрАТ Деражнянський молочний завод копії особистих медичних книжок експедиторів або водіїв-експедиторів, чим не дотримано п. 2 таблиці № 1 додатку № 1 та п. 5 додатку № 2 тендерної документації суд керується та враховує слідуюче.

Ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

З метою підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зі здійснення поставки товару позивач у п. 2 таблиці № 1 додатку № 1 вказав, що учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям повинен надати відомості у довільній формі про працівників, які будуть здійснювати поставку товару. На підтвердження надати копії особистих медичних книжок водіїв, експедиторів або водіїв-експедиторів, які повинні бути дійсними на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій .

На виконання вказаних вимог ПрАТ Деражнянський молочний завод , у складі своєї тендерної пропозиції, надав копію медичних книжок на водіїв ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та на менеджера зі збуту ОСОБА_12 , менеджера ОСОБА_13 та довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації для виконання умов договору поставки зазначеної закупівлі, в якій зазначено наявність в штаті водіїв, менеджерів і відсутність експедитора.

У цьому контексті суд зазначає, що згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 559 від 23.05.2001 року, визначено ряд професій, за якими працівники під час виконання своїх функціональних обов`язків підлягають профілактичним медичним оглядам, в тому числі: працівники адміністрації, які мають доступ у виробничі цехи, складські приміщення, холодильники, експедиції, виробничі лабораторії та водії, зайняті транспортуванням харчової продукції (на всіх видах транспорту).

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що учасник повинен надати саме копії особистих медичних книжок і водіїв, і експедиторів або водіїв-експедиторів, так як таких штатним розписом не передбачено. Разом з тим, поставку товару здійснюють менеджери підприємства, медичні книжки яких надано в складі тендерної пропозиції.

Таким чином, суд доходить до висновку, що ПрАТ Деражнянський молочний завод було дотримано вимоги щодо документів, які надаються в тендерній пропозиції, в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зі здійснення поставки товару та про відсутність вказаного правопорушення.

Стосовно виявленого порушення про відсутність в тендерній пропозиції учасника ПрАТ Деражнянський молочний завод висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований товар, чим не дотримано п. 5 додатку № 2 тендерної документації.

В цьому контексті суд вказує на те, що відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №93 від 26.01.2018 року втратив чинність наказ Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01 лютого 2005 року № 28 «Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні» , зареєстрований у Міністерстві юстиції України 04 травня 2005 року за № 466/10746 (із змінами).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 32 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності харчових продуктів сертифікація харчових продуктів не є обов`язковою.

Крім того, з набранням чинності Закону України Про внесення змін в деякі законодавчі акти України відносно харчових продуктів , яким внесені зміни і в Закон України Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення , викладено у новій редакції Закон України Про безпечність та якість харчових продуктів та прийняттям Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів до повноважень Держсанепідем служби не входить видача висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на харчові продукти, а отримання суб`єктом господарювання державної санітарно-епідеміологічної експертизи не передбачено. Останні для підтвердження якості продукції повинні надавати декларацію виробника.

Таким чином, наявність висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на продукт закупівлі Сирні продукти (сир твердий та кисломолочний) згідно чинного законодавства не вимагається.

З матеріалів справи вбачається, що ПрАТ Деражнянський молочний завод , у складі своєї тендерної пропозиції надано відповідні пояснення про відсутність сертифікату відповідності та лист-пояснення щодо відсутності висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на продукцію. Зокрема в поясненнях зазначено, що на час спливу терміну дії висновків СЕС на молочну продукцію підприємства, вступили в силу зміни в законодавстві щодо відсутності обов`язку надавати висновки санітарно-епідеміологічної експертизи, а тому завод не продовжував терміну дії зазначених документів. Разом з тим, надав висновки державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 05.06.2014 року №05.03.02-04/37550 на сир твердий Український з масовою часткою жиру 50%, на термін дії ДСТУ 4421:2005 Сири тверді (Український асортимент) Технічні умови, або до внесення змін чи доповнень, (даний ДСТУ на час проведення моніторингу чинний) та від 18.10.2011 №05.03.02-04/101500 на сир кисломолочний з масовою часткою жиру 9%, терміном дії до 18.10.2016 року, тобто на час подання тендерної пропозиції цей висновок втратив чинність та не підтверджено якісні характеристики даного товару.

На підтвердження якості продукції, ПрАТ Деражнянський молочний завод також надано декларацію виробника № 29 від 29.01.2019 року.

Приймаючи рішення у даній справі виходить з того, що чинним законодавством не передбачено наявність висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи на продукт закупівлі сирні продукти (сир твердий та кисломолочний), а відповідно відсутній обов`язок щодо його надання. Крім того, у відповідності до абз. 2 ч. 4 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників-юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення.

Таким чином, ненадання ПрАТ Деражнянський молочний завод сертифікату відповідності та/або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на запропонований товар, у даному випадку, не створює порушення.

За таких обставин, суд доходить висновку про відсутність вказаного порушення.

Вирішуючи питання про те, чи в даних правовідносинах позивач дійсно є замовником у розумінні Закону України Про публічні закупівлі , суд виходить з наступного.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні: замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Аналіз наведеної норми доводить, що замовниками є, зокрема, юридичні особи та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, у разі здійснення ними своєї діяльності не на промисловій чи комерційній основі. При цьому, такі особи повинні відповідати однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Таким чином, вирішальною ознакою для віднесення юридичної особи до замовника в розумінні Закону є те, чи здійснюється діяльність на промисловій чи комерційній основі.

У разі, якщо юридичні особи та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади здійснюють свою діяльності на промисловій чи комерційній основі, відповідно вони не є замовниками у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі . У такому випадку, немає необхідності досліджувати чи вказані особи мають наступні ознаки: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать особи визначені у абз. 5, 6, 7 п. 9 ч. 1 ст. 1 ЗУ Про публічні закупівлі .

Суд зазначає, що позивач не підпадає під визначення замовника згідно абз. 5, 6, 7 п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі .

Крім цього, згідно статуту позивача, він створений Вінницькою міською радою, перебуває у власності територіальної громади міста Вінниці (пункт 1.1 статуту). Підприємство є юридичною особою; підприємство здійснює свою діяльність на принципах повного госпрозрахунку (пункт 1.2 статуту), є самостійним господарюючим суб`єктом із статусом комунального підприємства з дня його державної реєстрації (пункт 2.1 статуту). Підприємство здійснює виробничу та комерційну діяльність з метою отримання прибутку (пункт 2.2 статуту), створено з метою здійснення виробничої, торгової та іншої господарської діяльності, виконання робіт, надання послуг у сфері виробництва і реалізації продукції та громадського харчування з метою одержання прибутку (доходу) в порядку та засобами, які не суперечать законодавству (пункт 3.1 статуту).

З наведеного вбачається, що метою створення позивача є здійснення господарської діяльності саме з метою отримання прибутку.

Таким чином, судом встановлено, що позивач здійснює свою діяльність на комерційній основі, що, в свою чергу, виключає застосування до нього інших ознак. Оскільки, як вже зазначалось, застосування інших ознак до юридичної особи здійснюється у випадку здійснення нею діяльності саме не на промисловій чи комерційній основі.

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що позивач має інші ознаки, визначені п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі .

Крім того, проведення закупівель в системі електронних публічних закупівель Prozorro позивач пояснює тим, що п. 2.3. Положення про проведення допорогових закупівель , затвердженого рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради № 432 від 01.03.2018 року, визначено, що підприємства, установи, заклади, засновані на комунальній власності територіальної громади міста, які не є замовниками в розумінні Закону, повинні використовувати Систему (електронні майданчики) з метою здійснення відбору постачальника товару, надавачів послуг та виконання робіт, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 30 000 гривень, без обмеження граничних сум закупівель.

Також до суду надано лист Департаменту фінансів Вінницької міської ради № 10-00-012 від 29.08.2019 року відповідно до якого в 2015 - 2018 роках з міського бюджету м. Вінниці та в 2019 році з бюджету Вінницької міської ОТГ КП Школяр кошти не передбачались та відповідно не виділялись.

Листом управління державної казначейської служби України у м. Вінниці Вінницької області № 05.86-06/1166 від 21.08.219 року надано відповідь КП Школяр на підставі п.89 Порядку відкриття аналітичних рахунківа для обліку операцій в системі Державної казначейської служби України про те, що за період з 01.01.2016 року по 16.08.2019 року по установі КП Школяр в Управлінні Казначейства реєстраційні рахунки не відкривались.

За таких обставин, суд доходить висновку, що позивач не є замовником у розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі .

Враховуючи наведене, суд приходить висновку про протиправність оскаржуваного висновку та відповідно про наявність підстав його скасування.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідачем у справі є Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, яке у спірних правовідносинах здійснює публічно-владні управлінську функції на підставі законодавства, а тому має статус суб`єкта владних повноважень.

Поряд з цим, відповідач є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби без статусу юридичної особи, що підтверджується наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016 про затвердження Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Отже, з метою забезпечення виконання судового рішення в частині розподілу судових витрат, суд доходить висновку, що сплачений позивачем судовий збір у розмірі 1921,00 грн. належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби, як юридичної особи.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України № 172 від 21.05.2019 про результати моніторингу закупівлі (ID: UA-2019-01-24-001246-b)

Стягнути на користь комунального підприємства Школяр (код ЄДРПОУ 13313462, місцезнаходження: вул. Брацлавська, 33, м. Вінниця, 21001) сплачений при зверненні до суду судовий збір в розмірі 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560, місцезнаходження: вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повне судове рішення складено та підписано суддею 01.10.2019 року.

Позивач: комунальне підприємство Школяр (код ЄДРПОУ 13313462, місцезнаходження: вул. Брацлавська, 33, м. Вінниця, 21001);

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (місцезнаходження: вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100).

Суддя Шаповалова Тетяна Михайлівна