Постанова

від 24.09.2019 по справі 440/1014/19

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 р. м. ХарківСправа № 440/1014/19 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Гуцала М.І.,

Суддів: Донець Л.О. , Бенедик А.П. ,

за участю секретаря судового засідання Соколової О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛВИНКОМ", Головного управління ДФС у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.05.2019, головуючий суддя І інстанції: С.С. Бойко (повний текст складено 03.06.19) по справі № 440/1014/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛВИНКОМ"

до Головного управління ДФС у Полтавській області

про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОЛВИНКОМ" (далі - ТОВ "ПОЛВИНКОМ") звернулось до суду з позовом до Головного управління ДФС у Полтавській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 07.02.2019 №0000174002 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 97440,00 грн. та 17000,00 грн.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Полтавській області від 07.02.2019 №0000174002 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 17000 грн. за реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка;

- у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням в частині відмови у задоволенні адміністративного позову, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 в частині відмови у задоволенні адміністративного позову та прийняти в цій частині нове судове рішення про задоволення позову.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що фактично позивачем було укладено із ФОП ОСОБА_1 договори роздрібної купівлі-продажу алкогольних напоїв, а тому такі господарські операції не можуть визнаватися оптовою торгівлею.

Відповідачем до суду надано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

В обгрунтування відзиву зазначає, що позивач здійснював продаж алкогольних напоїв ФОП ОСОБА_1 партіями товару від 12 до 30 одиниць товару у кожній. ФОП ОСОБА_1 придбавала такі алкогольні напої для використання у барі Малиновка, а саме: для виготовлення коктейлів, які продавалися відвідувачам такого бару. Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не є кінцевим споживачем таких алкогольних напоїв.

В свою чергу, податковий орган звернувся до суду з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи. Просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 та прийняти в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що під час проведення перевірки позивача було виявлено алкогольний напій Вино Шато рояль 10.12.2018 року розливу без марки акцизного податку встановленого зразка.

Позивачем до суду відзив на апеляційну скаргу не подано.

В судовому засіданні представник позивача вимоги та доводи своєї апеляційної скарги підтримав. Заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги відповідача, вважаючи прийняте судове рішення в частині задоволення позовних вимог законним та обгрунтованим. Вказав на те, що відсутність марки акцизного податку було прихованим недоліком товару, оскільки для виявлення подібних недоліків необхідно було порушити цілісність упаковки кожної одиниці товару.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, а також заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги позивача, вважаючи прийняте судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог законним та обгрунтованим. Вказав на те, що позивачем здійснювався продаж алкогольних напоїв ФОП ОСОБА_1 не як кінцевому споживачу, а для використання у діяльності бару, належного контрагенту.

Заслухавши доповідь судді-доповідача стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом апеляційної інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, правильність правової оцінки обставин справи та застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог поданих позивачем та відповідачем апеляційних скарг з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 25.01.2019 Головним управлінням ДФС у Полтавській області проведено перевірку ТОВ "ПОЛВИНКОМ" з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.

Результати перевірки оформлені актом, яким зафіксовано порушення позивачем постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв", абз.3 ч.4 ст.11 та ч.1 ст.15 Закону України № 481/95 ВР від 19.12.1995 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

На підставі висновків проведеної перевірки Головним управлінням ДФС у Полтавській області 07.02.2019 винесено податкове повідомлення-рішення №0000174002, яким до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полвинком" застосовано штрафні (фінансові) санкції за здійснення оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої (10000,00 грн.); зберігання, алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка (17000,00 грн.); оптову торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензій (97440,00 грн.) в загальному розмірі 124440,00 грн.

Не погодившись із даним податковим повідомленням-рішенням в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 97440,00 грн. та у розмірі 17000,00 грн., позивач звернувся із даним позовом до суду.

Частково задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що акцизна марка на пляшці вина була відсутні з вини виробника, а тому відсутні підстави для застосування до позивача штрафної санкції за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка. Також вказав, що основаною ознакою роздрібної торгівлі з продажу алкогольних напоїв є їх реалізація кінцевому споживачу, у той час як основної ознакою оптової торгівлі алкогольними напоями є її реалізація суб`єктам господарювання. ТОВ "Полвинком" здійснювало роздрібний продаж (невеликими партіями від 12 до 30 одиниць товару різноманітних алкогольних напоїв за раз) алкогольних напої фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 , яка згідно наявних в матеріалах справи копій чеків здійснювала придбання алкогольних напоїв для бару Малиновка. Зазначене свідчить про те, що ФОП ОСОБА_1 не є кінцевим споживачем.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначаються Законом України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).

Абзацом третім частини четвертої статті 11 вказаного Закону передбачено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.

Пунктом 14.1.107 статті 14 Податкового кодексу України (далі - ПК України) встановлено, що марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Відповідно до підпункту 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Пунктом 226.2. статті 226 ПК України встановлено, що наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Приписами пункту 226.11. статті 226 ПК України передбачено, що ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.

Аналогічні норми містить також пункт 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251.

Частиною другою статті 17 Закону № 481/95-ВР передбачені фінансові санкції у вигляді штрафу, які застосовуються до суб`єктів господарювання за порушення норм цього Закону. Так, до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Згідно частини 4 статті 17 Закону № 481/95-ВР, рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою статті 17 Закону, приймаються органами доходів і зборів та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України.

Пунктом 5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №790 від 02.06.2003 року, встановлено, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема: матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Позивачем не оскаржується правомірність призначення та проведення перевірки, а тому судом не досліджується вказане питання.

Разом з тим, колегія суддів зазначає наступне.

29.07.2014 між ПрАТ "Харчовик" (постачальник) та ТОВ "Полвинком" (покупець) укладено договір поставки №132, за умов якого постачальник зобов`язується поставити, а покупець прийняти та оплатити у порядку визначеному цим договором, алкогольну продукцію в асортименті у тарі Bag-in-box.

Пунктом 3.7 вказаного договору встановлено, що приймання товару здійснюється представником покупця у відповідності до Інструкцій П-6 та П-7 "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по кількості та якості", якщо інші умови не визначні цим договором.

Відповідно до п.9 Інструкції "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості" від 25.04.1966 №П-7 акт про приховані недоліки продукції має бути складений протягом 5 днів при виявленні недоліків, але не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад отримувача, який виявив приховані недоліки, якщо інші строки не встановлені для сторін правилами.

Акт про приховані недоліки товарів, гарантійний строк на які обраховується з моменту їх роздрібного продажу, може бути складений також в період зберігання до продажу, незалежно від часу отримання товарів.

Прихованими недоліками є такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного роду продукції перевірці та виявленні лише в процесі оброки, підготування до монтажу, випробування, використання та зберігання продукції.

Колегія суддів приймає до уваги доводи представника позивача надані у судовому засіданні стосовно того, що тара для алкогольних напоїв формату Bag-in-box передбачає наклеювання марки акцизного податку безпосередньо на крані, який розміщений усередині упаковки кожної одиниці товару. Тобто, виявити такий недолік, як відсутність марки акцизного податку, можливо лише після порушення цілісності упаковки при здійсненні відкриття відповідного алкогольного напою. Враховуючи, що позивач є продавцем алкогольних напоїв іншим споживачам, ним не здійснюється таке порушення цілісності упаковки товару та не відкриваються відповідні алкогольні напої, відсутня вина суб`єкта господарювання у скоєнні правопорушення щодо зберігання алкогольної продукції без марки акцизного збору.

Враховуючи зазначене, після виявлення 25.01.2019 вказаного прихованого недоліку товару (відсутність марки акцизного податку на вині "Шато рояль" 10.12.2018 розливу, що знаходилось у запакованій виробником ПрАТ "Харчовик" коробці), позивачем 29.01.2019 за участю представника виробника складено акт про виявленні недоліки товару, яким зафіксовано відсутність марки акцизного збору на пляшці вина "Шато рояль" 10.12.2018 року розливу.

При цьому, відповідачем не надано доказів, які свідчили б, що вказаний акт про приховані недоліки товару складено пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад отримувача - позивача.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що при прийнятті оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 07.02.2019 №0000174002 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 17000,00 грн. Головне управління ДФС у Полтавській області діяло необґрунтовано, без з`ясування необхідних обставин, що мали значення для прийняття рішень, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, чим порушено законні інтереси платника податків.

Щодо застосування до ТОВ "ПОЛВИНКОМ" штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 97440,00 грн. за оптову торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензій, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.15 Закону № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

Згідно із абз.5 ч.2 ст.17 Закону № 481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ "Полвинком" має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №16010308201800414, зареєстровану 13.09.2018, термін дії з 27.09.2018 до 27.09.2019.

Проте, контролюючий орган вказує, що господарські операції стосовно продажу позивачем алкогольних напоїв ФОП ОСОБА_1 є оптовою торгівлею, оскільки ФОП ОСОБА_1 не є кінцевим споживачем таких напоїв.

Відповідно до ст.1 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Оптова торгівля - це діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання.

Згідно із п.п.14.1.212 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів - це продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об`єктах громадського харчування.

Отже, основаною ознакою роздрібної торгівлі з продажу алкогольних напоїв є їх реалізація кінцевому споживачу, у той час як основною ознакою оптової торгівлі алкогольними напоями є її реалізація суб`єктам господарювання.

Судом першої інстанції встановлено та судом апеляційної інстанції підтверджено, що позивач здійснював продаж алкогольних напої ФОП ОСОБА_1 невеликими партіями товару різноманітних алкогольних напоїв (від 10 літрів), видаючи на прохання покупця копію чека, в яких самостійно визначав одержувачем таких товарів ФОП ОСОБА_1 (бар МАЛИНОВКА) .

Дійсно, згідно інформації наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 є за кодом КВЕД 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування .

Таким чином, вказуючи отримувачем товарів ФОП ОСОБА_1 позивач мав можливість дійти висновку, що вона не є кінцевим споживачем, оскільки здійснювала придбання алкогольних напоїв саме для використання у діяльності бару Малиновка. При цьому враховується, що ФОП ОСОБА_1. здійснювалося неодноразове придбання алкогольних напоїв протягом тривалого часу, що давало змогу ідентифікувати таку особу як господарюючого суб`єкта, а не кінцевого споживача.

Доводи позивача про належне оформлення реалізації алкогольної продукції саме кінцевому споживачу (за відсутності відповідних податкових, видаткових та товаротранспортних накладних) не можуть спростувати факти реалізації алкогольної продукції саме суб`єкту підприємницької діяльності, зазначеному у копіях виданих чеків.

Ствердження представника позивача про видачу чеків після реалізації алкогольної продукції на прохання самої ФОП ОСОБА_1 не може спростувати висновки суду про порушення ліцензійних умов на продаж алкогольної продукції у роздріб, зважаючи на відсутність будь-яких доказів фактичного існування таких обставин. При цьому зауважується, що ч. 1 та ч. 3 ст. 77 КАС України позивач зобов`язаний довести ті обставини, на яких грунтуються його заперечення.

В той же час, зважаючи на наявність у матеріалах справи наданих відповідачем доказів, на виконання свого обов`язку доказування, передбаченого ч. 2 ст. 77 КАС України, колегія суддів вважає доведеним, що господарські операції по реалізації позивачем алкогольних напоїв фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 за своєю суттю є договорами оптової торгівлі.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що при прийнятті оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 07.02.2019 №0000174002 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 97440,00 грн. Головне управління ДФС у Полтавській області діяло в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Доводи апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛВИНКОМ" та Головного управління ДФС у Полтавській області, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Згідно ч. 1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на результати розгляду апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та вимоги ст. 139 КАС України, у справі відсутні підстави для здійснення нового розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст.242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОЛВИНКОМ" залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Полтавській області залишити без задоволення

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 по справі № 440/1014/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)М.І. Гуцал Судді (підпис) (підпис) Л.О. Донець А.П. Бенедик Повний текст постанови складено 03.10.2019.