Постанова

від 26.09.2019 по справі 826/7182/16

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/7182/16 Головуючий у І інстанції - Смолій І.В.

суддів Каракашьян С.К., Григорович П.О.

Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2019 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Земляної Г.В., Костюк Л.О.,

при секретарі: Андрієнко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Реенерджи" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Реенерджи" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому просило:

- визнати незаконною та скасувати постанову № А-0804/3-10/10-67/0804/06/02 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08 квітня 2016 року;

- визнати незаконною та скасувати постанову № А-0804/2-10/10-66/0804/06/02 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08 квітня 2016 року.

В обґрунтування вказаних позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю Реенерджи послався на те, що висновки Відповідача стосовно порушення Позивачем статті 11 Закону України Про архітектурну діяльність не відповідають дійсним обставинами справи, зроблені Відповідачем безпідставно та необґрунтовано з огляду на те, що Відповідач умисно не повідомив Позивача про проведення перевірки, в результаті чого Позивач не мав можливості надати відповідачу всі необхідні документи для огляду та перевірки.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано постанову Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області № А-0804/3-10/10-67/0804/06/02 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08 квітня 2016 року.

Визнано протиправним та скасовано постанову Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області № А-0804/2-10/10-66/0804/06/02 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08 квітня 2016 року.

Не погоджуючись із судовим рішенням, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В апеляційній скарзі Відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Зокрема, Відповідач зазначає, що наявність інформації в декларації про призначення відповідальних осіб за здійснення авторського та технічного нагляду не є належним доказом забезпечення та виконання такого виду робіт на об`єкті будівництва. На думку Відповідача замовником будівництва не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду в установленому законом порядку. Також, Відповідач вказує на те, що відповідно до п п. 7, 8 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за незабезпечення авторського та технічного нагляду передбачено накладення штрафу саме на замовника будівництва.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.

Також, Позивач зазначає, що висновки посадової особи ДАБІ по порушення замовником будівництва - ТОВ Реенерджи вимог статті 11 Закону України Про архітектурну діяльність , а саме: незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством та авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов`язковим згідно ззаконодавством, за які передбачена відповідальність, визначена пп. 7, 8 ч. 2 ст. 2 Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не відповідають дійсності та повністю спростовуються наявними у справі доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що 28 травня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Утілсервіс (орендар) та Товариством з обмеженою відповідальністю Реенерджи (суборендар) укладено договір суборенди земельної ділянки № 153, відповідно до умов якого орендар передає, а суборендар приймає у строкове оплатне користування земельну ділянку, розташовану за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада (пункт 1.1. Договору).

У пункті 1.2. Договору зазначена характеристика об`єкту оренду, а саме: загальна площа земельної ділянки, яка надається в суборенду становить 1,5 га, з розміщенням у відповідності з додатком № 1 до Договору, який є його невід`ємною частиною; нормативна грошова оцінка земельної ділянки не проведена; об`єктів нерухомого майна, а також інших об`єктів інфраструктури на земельній ділянці не знаходиться (на момент укладення цього Договору); цільове призначення: для розміщення об`єктів поводження з відходами.

Об`єкт оренди знаходиться в користуванні орендаря на підставі договору оренди земельної ділянки, укладеного між орендарем і Бородянською районною державною адміністрацією, загальною площею 13 га, кадастровий номер 3221082200:05:001:0741 (пункт 1.3 Договору).

Підпунктом 8.3.1. пункту 8.3. Договору передбачено, що дія договору припиняється шляхом його розірвання за згодою сторін.

Відповідно до акта приймання - передачі об`єкта оренди (земельної ділянки) від 29 травня 2015 року за Договором суборенди земельної ділянки від 28 травня 2015 року № 153, Товариство з обмеженою відповідальністю Реенерджи 29 травня 2015 року прийняло у строкове оплатне користування об`єкт оренди (земельну ділянку), площею 1,5 га, кадастровий номер 3221082200:05:001:0741, розташовану за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада, полігон ТПВ ТОВ Утілсервіс .

Згідно з копією договору № 02/06/15 від 02 червня 2015 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Еліт Інжиніринг (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю Реенерджи (замовник), відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання виконати роботи з розробки робочого проекту - одностадійне проектування по будівництву котельні потужністю 3,0 МВт на твердому паливі за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада згідно з вимогами ДБН А.2.2-3-2012 Склад та зміст проектної документації на будівництво .

При цьому, наказом № 6-к від 01 червня 2015 року Товариства з обмеженою відповідальністю Еліт Інжиніринг , головним інженером проекту по об`єкту Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі, та складського приміщення за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада призначено ОСОБА_1 .

10 червня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Реенерджи (замовник) та Державним підприємством Міністерства оборони України Монтажник - Україна (генпідрядник), відповідно до умов якого генпідрядник зобов`язується на свій ризик виконати загальнобудівельні роботи з підготовки площадки до будівництва за адресою: Київська область, Бородянський район, а саме підготовка будівельної площадки для спорудження доріг та проїздів з улаштуванням дорожніх плит, відповідно до переліку та обсягів, відображених у договірній ціні, за завданням замовника та згідно із затвердженою проектною документацією, а також зобов`язується передати закінчений будівництвом об`єкт замовнику у встановлений цим договором термін (строк).

26 червня 2015 року Відділом містобудування та архітектури Бородянської районної державної адміністрації Київської області Товариству з обмеженою відповідальністю Реенерджи видані містобудівні умови та обмеження. Креслення. Додатки. (реєстраційний номер № 229), на об`єкті Будівництво котельні потужністю 3.0 МВт на твердому паливі за адресою: Київська область, Бородянський район, територія Новозаліської сільської ради, кадастровий номер земельної ділянки 3221082200:05:001: 0741 .

29 червня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Реенерджи (замовник) та фізичною особою ОСОБА_2 (виконавець) укладено договір № 08-ТН/06/15 про надання послуг технічного нагляду, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання своєчасного, в повному обсязі та належного надання послуг щодо здійснення, в порядку і на умовах визначених Договором, технічного нагляду за виконанням комплексу робіт з будівництва об`єкта - Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі, та складського приміщення за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада, полігон твердих побутових відходів.

Згідно з копією кваліфікаційного сертифікату інженера технічного нагляду, виданого Міністерством регіонального розвитку та будівництва України, серія ІТ № 002617 , ОСОБА_2 пройшов професійну атестацію інженера технічного нагляду, підтвердив рівень своєї кваліфікації та має право здійснювати технічний нагляд за будівництвом об`єктів архітектури. Сертифікат дійсний до 06 серпня 2015 року.

Відповідно до копії акта надання послуг № 1 від 20 липня 2015 року виконавець - ОСОБА_2 передав, а замовник ТОВ Реенерджи прийняв послуги щодо здійснення технічного нагляду за виконанням комплексу робіт з будівництва об`єкта - Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі, та складського приміщення .

23 липня 2015 року Товариством з обмеженою відповідальністю Реенерджи сплачено ОСОБА_2 2000,00 грн. за послуги щодо здійснення технічного нагляду згідно договору № 08-ТН/06/15 від 29 червня 2015 року, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією видаткового касового ордеру від 23 липня 2015 року.

Також, судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 29 червня 2015 року на об`єкті будівництва Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада за межами населеного пункту (полігон ТПВ) розпочато журнал авторського нагляду під час будівництва, в якому зазначено, що замовником є Товариство з обмеженою відповідальністю Реенерджи , проектувальником - Товариство з обмеженою відповідальністю Еліт Інжиніринг , склад групи авторського нагляду - головний інженер проекту ОСОБА_1 та 09 липня 2015 року до журналу внесено запис про те, що відступів від проектної документації не виявлено під час влаштування з/б фундаментів.

Також, Позивачем до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області подано декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва Будівництво котельні потужності 3,0 МВт, що працює на твердому паливі, та складського приміщення .

Листом від 07 липня 2015 року за вих. № 10/10-45/0707/02 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області повернув ТОВ Реенерджи вказану декларацію, у зв`язку з відсутністю повноти даних, передбачених пунктом 9 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт .

20 липня 2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Утілсервіс та Товариством з обмеженою відповідальністю Реенерджи укладено додаткову угоду № 1 до Договору суборенди земельної ділянки від 28 травня 2015 року № 153, відповідно до умов якої сторони дійшли згоди про розірвання Договору суборенди земельної ділянки від 28 травня 2015 року № 153 за згодою сторін з дати укладення цієї угоди - з 20 липня 2015 року та того ж дня було укладено Акт приймання - передачі (повернення) об`єкта оренди (земельної ділянки), відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю Реенерджи 20 липня 2015 року повернуло з оренди та передало Товариству з обмеженою відповідальністю Утілсервіс , а останнє прийняло з оренди об`єкт оренди (земельну ділянку) площею 1,5 га кадастровий номер 3221082200:05:001:0741, розташовану за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада, полігон ТПВ.

Наказом № 11 від 23 березня 2016 року у зв`язку з відрядженням директора Товариства з обмеженою відповідальністю Реенерджи ОСОБА_3 Дмитровича 24 та 25 березня 2016 року в смт. Гребінки, Васильківського району Київської області, неможливістю, відповідно, виконання ним у вказаний термін обов`язків директора товариства, тимчасово виконуючим обов`язки директора призначено директора з маркетингу ТОВ Реенерджи ОСОБА_4 з наданням йому всіх повноважень директора товариства, які передбачені статутом товариства, крім укладання господарських договорів та угод.

Відповідно до копії корінця квитка від 24 березня 2016 року сполученням АС Київ - АС Біла Церква , часом відправлення за вказаним маршрутом до зупинки смт. Гребінки зазначено 07 година 05 хвилин.

Згідно з копією корінця квитка від 25 березня 2016 року сполученням АС Біла Церква (смт. Гребінки) - АС Київ , часом відправлення за вказаним маршрутом до зупинки АС Київ зазначено 18 година 20 хвилин.

Зі звіту про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт № 6 від 28 березня 2016 року та видаткових касових ордерів від 23 березня 2016 року та від 28 березня 2016 року вбачається, що ОСОБА_5 виплачено загальну суму 631,20 грн. за відрядженням згідно наказу № 12 від 23 березня 2016 року.

Також, відповідно до копії акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил, складеного посадовими особами Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області 25 березня 2016 року вбачається, що головними інспекторами будівельного нагляду Департаменту у присутності директора ТОВ Реенерджи ОСОБА_5 відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, на підставі звернення Бородянського РВ ГУ МВС України у Київській області від 02 грудня 2015 року № 10/10-0212/1 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ Реенерджи за місцезнаходженням об`єкта будівництва: Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі та складського приміщення , Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада (за межами населеного пункту).

За результатами перевірки встановлено, що земельна ділянка площею 1,5 га з цільовим призначенням - для розміщення об`єктів поводження відходами, кадастровий номер 3221082200:05:001:0741 , яка належить ТОВ Реенерджи відповідно до договору суборенди від 28.05.2015 року за №153, розташована за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада.

Під час проведення перевірки встановлено, що на даній земельній ділянці, яка розташована за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада, ТОВ Реенерджи розпочато будівництво будівлі виробничого призначення, а саме: влаштовані монолітні залізобетонні фундаменти стаканного типу в кількості 30 шт. Також влаштований під`їзд шляхом укладання дорожніх з/б пліт протяжністю понад 100 м.п., земельна ділянка не огороджена.

Замовником будівництва ТОВ Реенерджи була подана до Департаменту декларація про початок виконання будівельних робіт по об`єкту: Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі та складського приміщення від 01.07.2015 року №10/10-0107/26-Ц. Згідно даних наведених в декларації про початок виконання будівельних робіт замовником отримано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №229 від 26.06.2015 року, видані відділом містобудування та архітектури Бородянської РДА, авторський нагляд виконує ОСОБА_2 кваліфікаційний сертифікат № ІТ002617 ), технічний нагляд виконує ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат № АР004991 ). Проектувальником визначено, що об`єкт: Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі та складського приміщення відноситься до ІІІ категорії складності.

Під час проведення перевірки виявлено наступні порушення:

- відповідно ДБН В.1.2-14-2009 та пунктів 4.9, 4.10 ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва (далі - ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013), згідно Таблиці А.1 Додатку А обсяг можливого економічного збитку, виходячи з вартості основних фондів виробничого призначення об`єкту (керуючись кошторисною вартістю проекту - аналога) становить понад 150000 м.р. з.п.

- відповідно пункту А.2 Додатку А ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 виходячи з того, що об`єкти, які відповідно до Переліку видів діяльності та об`єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №808 від 28 серпня 2013 року, а також ті, проектування яких здійснюється з урахуванням вимог інженерно - технічних заходів цивільного захисту, є такими, що відповідно до Закону України Про об`єкти підвищеної небезпеки , несуть реальну загрозу виникнення надзвичайної ситуації техногенного та природного характеру, їх слід відносити до категорії V складності згідно з Порядком віднесення об`єктів будівництва до IV і V категорій складності, затвердженого постановою КМУ за №557 від 27 квітня 2011 року, клас наслідків (відповідальності) таких будинку, будівлі, споруди або лінійного об`єкту інженерно - транспортної інфраструктури визначається та застосовується при проектуванні відповідно до розділів 4 та 6 цього стандарту. Відповідно до вищезазначеного, даний об`єкт будівництва відноситься до класу наслідків СС3 та V категорії складності;

Будівельні роботи по об`єкту Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі та складського приміщення розпочато без документу, що підтверджує право користування земельною ділянкою (договір суборенди від 28 травня 2015 року за №153 не завірений нотаріально), без отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за №229 від 26 червня 2015 року, видані відділом містобудування та архітектури Бородянської РДА, надавалися ТОВ Порттехінвест на інший об`єкт будівництва) та без документу, що надає право на виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги вимог статей 29, 31,37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Замовником не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду за будівництвом, чим порушено вимоги статті 11 Закону України Про архітектурну діяльність.

Також, у вказаному акті перевірки зазначено, що присутній під час перевірки директор ТОВ Реенерджи - ОСОБА_5 від отримання примірника акта відмовився, у зв`язку з чим примірник Акту направлено поштою УДППЗ Укрпошта Київ - 133, 29 березня 2016 року.

25 березня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Управління контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області Ковалем В.А. відносно ТОВ Реенерджи складено Протоколи 1-Л-З-2503/2 та 1-Л-З-2503/3 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, стосовно порушення: Будівельні роботи по об`єкту Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі та складського приміщення розпочато без документу, що підтверджує право користування земельною ділянкою (договір суборенди від 28 травня 2015 року за №153 не завірений нотаріально), без отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за №229 від 26 червня 2015 року, видані відділом містобудування та архітектури Бородянської РДА, надавалися ТОВ Порттехінвест на інший об`єкт будівництва) та без документу, що надає право на виконання будівельних робіт. Замовником не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду за будівництвом, чим порушено вимоги статті 11 Закону України Про архітектурну діяльність , а також зазначено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена пунктом 8 та пунктом 7 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Також, у зазначених протоколах вказано, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 09 год. 30 хв. 08 квітня 2016 року, а також вказано, що директор ТОВ Реенерджи ОСОБА_5 від отримання примірників протоколів відмовився, у зв`язку з чим, такі примірники надіслано поштою УДППЗ Укрпошта Київ-001, 29 березня 2016 року.

З наявної в матеріалах справи копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення вбачається, що вказані вище документи уповноваженою особою ТОВ Реенерджи отримані 08 квітня 2016 року.

08 квітня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Управління контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області Ковалем В.А. відносно ТОВ Реенерджи винесено постанову № А-0804/2-66/0804/06/02 та постанову № А-0804/3-10/10-67/0804/06/02 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими Товариство з обмеженою відповідальністю Реенерджи визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених пунктом 8 та пунктом 7 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , зокрема, стосовно порушень: Будівельні роботи по об`єкту Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі та складського приміщення розпочато без документу, що підтверджує право користування земельною ділянкою (договір суборенди від 28 травня 2015 року за № 153 не завірений нотаріально), без отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за № 229 від 26 червня 2015 року, видані відділом містобудування та архітектури Бородянської РДА, надавалися ТОВ Порттехінвест на інший об`єкт будівництва) та без документу, що надає право на виконання будівельних робіт. Замовником не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду за будівництвом, чим порушено статтю 11 Закону України Про архітектурну діяльність та накладено штрафи у сумі 62010,00 грн . та 49608,00 грн . відповідно.

Вказані постанови направлені на адресу ТОВ Реенерджи засобами поштового зв`язку та отримані останнім 22 квітня 2016 року, про що свідчить копія відповідного рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення.

Незгода з постановами № А-0804/2-66/0804/06/02 та № А-0804/3-10/10-67/0804/06/02 від 08 квітня 2016 року посадової особи Відповідача стала підставою для звернення Позивача до адміністративного суду з відповідними позовними заявами, які в подальшому ухвалою суду були об`єднані в одне провадження.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що Відповідачем не дотримано вимоги пункту 17 Порядку № 244, зокрема, ТОВ Реенерджи повідомлено про час і місце розгляду справи в день її розгляду (08 квітня 2016 року), що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами. Також, судом першої інстанції встановлено, що у Позивача були наявні на момент проведення перевірки, зокрема: договір про здійснення авторського нагляду та наказ про призначення відповідальної особи, що здійснює авторський нагляд, а також договір про надання послуг технічного нагляду, укладений з фізичною особою, яка отримала відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його обґрунтованим з огляду на таке.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI), Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14 жовтня 1994 року №2 08/94-ВР в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР), Порядком здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 553).

За приписами частини 1 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Положеннями підпункту 2 пункту 2 вказаного Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи.

Відповідно до п. 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пунктом 7 Порядку № 553 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно -будівельного контролю.

Відповідно до приписів вказаної норми однією з підстав проведення такої перевірки є вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

В той же час, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).

Судом першої інстанції встановлено, що позапланова перевірка об`єкту будівництва була проведена за відсутності директора ТОВ Реенерджи , в той час, коли Відповідач наполягає на тому, що перевірка була проведена за його присутності.

В якості доказів присутності директора ТОВ Реенерджи під час проведення перевірки 25 березня 2016 року на об`єкті будівництва, Відповідач посилається на те, що директором товариства були надані копія завірених останнім містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та копія декларації про початок виконання будівельних робіт.

З доданих до письмових заперечень копій вказаних вище документів вбачається лише те, що вони засвідчені ОСОБА_5 , зокрема на титульному аркуші містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки зазначено Копія вірна (підпис) О.Д. Поліщук , такий самий запис міститься на копії декларації про початок виконання будівельних робіт.

Проте, вказані копії документів не містять жодних відомостей щодо того, коли саме ці копії були завірені директором ТОВ Реенерджи , зокрема, дата, а зважаючи на те, що ОСОБА_5 перебував на посаді директора товариства з 28 травня 2015 року відповідно до Наказу № 28/05/15 Про призначення на посаду , то суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку, що засвідчити копії цих документів ОСОБА_5 , як директор ТОВ Реенерджи мав можливість, починаючи з дати отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та декларації про початок виконання будівельних робіт та до проведення позапланової перевірки, тобто до 25 березня 2016 року.

Отже, судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги твердження Відповідача та надані ним копії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки й декларації про початок виконання будівельних робіт, як належні та допустимі докази щодо підтвердження факту присутності директора ТОВ Реенерджи ОСОБА_5 під час проведення позапланової перевірки об`єкту будівництва 25 березня 2016 року, з чим погоджується колегія суддів.

Також, матеріалами справи підтверджується, що директор ТОВ Реенерджи ОСОБА_5 у період з 24 березня 2016 року по 25 березня 2016 року перебував у відрядженні у смт. Гребінки Васильківського району Київської області та виїхав з смт. Гребінки 25 березня 2016 року о 25 березня 2016 року о 18 годині 20 хвилин, що підтверджується наданими суду копіями корінців квитків на проїзд.

Зважаючи на те, що матеріали справи не містять часу, коли була проведена позапланова перевірка об`єкту будівництва, а також, з урахуванням вимог Кодексу адміністративного судочинства України в частині обов`язку суб`єкта владних повноважень щодо доказування правомірності свого рішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Відповідачем не доведено факту присутності директора ТОВ Реенерджи під час проведення позапланової перевірки 25 березня 2016 року на об`єкті будівництва за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада.

При цьому, положеннями частини 4 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, а також пункту 11 Положення № 553 встановлено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, але не виключно: - безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; - складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; - видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; - проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Відповідно до пунктів 16, 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Пунктом 20 Порядку № 553 передбачено, що протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Аналогічні правові норми визначено частиною 12 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI відповідно до змісту якої головні інспектори будівельного нагляду у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, мають право, зокрема, притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.

За невиконання письмових вимог головних інспекторів будівельного нагляду об`єкти нагляду несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлено Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14 жовтня 1994 № 208/94-ВР, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин.

Положеннями статті 1 цього Закону визначено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Пунктами 7 та 8 частини 2 статті 2 Закону України від 14 жовтня 1994 року № 208/94 передбачено, що суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат; незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством,- у розмірі сорока п`яти мінімальних заробітних плат.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Порядок № 244). Суд звертає увагу, що при вирішенні справи по суті, судом застосовуються положення Порядку № 244 в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 9 Порядку № 244 визначено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з вимогами пункту 16 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Відповідно до пункту 17 Порядку № 244 справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

За приписами пункту 20 Порядку № 244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує: 1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 3) чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; 4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (пункт 21 Порядку № 244).

Судом першої інстанції з урахуванням зазначених норм правильно зазначено, що Відповідачем не дотримано вимоги пункту 17 Порядку № 244, зокрема, ТОВ Реенерджи повідомлено про час і місце розгляду справи в день її розгляду (08 квітня 2016 року), що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Згідно з пунктом 22 Порядку № 244 за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу);

2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

Також, в ході проведення перевірки дотримання Позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів та правил посадовою особою Департаменту ДАБІ було виявлено, у тому числі, що замовником не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду за будівництвом по об`єкту Будівництво котельні потужністю 3,0 МВт, що працює на твердому паливі та складського приміщення , чим порушено вимоги статті 11 Закону України Про архітектурну діяльність .

При цьому, статтею 11 Закону України Про архітектурну діяльність від 20 травня 1999 року № 687-XIV під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 передбачено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

З наведених правових вимог випливає, що договір про здійснення авторського нагляду та наказ про призначення відповідальної особи, що здійснює авторський нагляд є обов`язковими документами для забезпечення замовником здійснення авторського нагляду (у випадках, коли такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством), а необхідною умовою для здійснення особою технічного нагляду є наявність у особи відповідного сертифікату та укладеного договору з цією особою замовником (забудовником).

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Позивачем 29 червня 2015 року укладено договір № 08-ТН/06/15 про надання послуг технічного нагляду з фізичною особою ОСОБА_2 , вказані послуги в подальшому були сплачені позивачем, що також підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, позивачем також укладено договір № 02/06/15 на виконання проектних робіт від 02 червня 2015 року, в якому зазначено, що ТОВ Еліт Інжиніринг прийняв на себе зобов`язання виконати роботи з розробки робочого проекту - одностадійне проектування по будівництву котельні потужністю 3,0 МВт на твердому паливі за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада, а наказом №6-к ТОВ Еліт Інжиніринг головним інженером цього проекту призначено ОСОБА_1 .

Також, Позивачем надано суду копію журналу авторського нагляду під час будівництва, в якому ОСОБА_1 , як головним інженером проекту вносилися відповідні записи.

Отже, судом першої інстанції вірно встановлено, що у Позивача були наявні на момент проведення перевірки, зокрема: договір про здійснення авторського нагляду та наказ про призначення відповідальної особи, що здійснює авторський нагляд, а також договір про надання послуг технічного нагляду, укладений з фізичною особою, яка отримала відповідний кваліфікаційний сертифікат, з чим також погоджується колегія суддів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до мотивувальної частини оскаржуваних постанов про накладення штрафу з правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08 квітня 2016 року, посадовою особою Відповідача встановлено, що авторський нагляд виконує ОСОБА_2 , а технічний нагляд - ОСОБА_1 , що не відповідає дійсним обставинам та спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Також, в порушення вимог пунктів 20 та 21 Порядку № 244 посадовою особою Відповідача під час розгляду справи не було з`ясовано: чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи, чи витребувані необхідні додаткові матеріали, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, суб`єктами містобудування є замовники будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно. Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

За приписами абзацу 1 пункту 3 Порядку № 244 штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а позивач не є суб`єктом містобудування відповідно до Закону України Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності та в розумінні частини 6 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , оскільки не є замовником будівництва об`єкта позапланової перевірки, оскільки відповідно до наданої копії додаткової угоди № 1 від 20 липня 2015 року до договору суборенди земельної ділянки № 153 від 28 травня 2015 року та акта приймання - передачі (повернення) земельної ділянки від 20 липня 2015 року повернув з оренди та передав ТОВ Утілсервіс земельну ділянку площею 1,5 га, кадастровий номер 3221082200: 05:001:0741, розташовану за адресою: Київська область, Бородянський район, Новозаліська сільська рада, полігон ТПВ, жодних доказів поновлення договору суборенди вказаної земельної ділянки та/або укладення нового договору оренди й передачі цієї земельної ділянки ТОВ Реенерджи після 20 липня 2015 року матеріали справи не містять.

З огляду на вищевикладене, висновки посадової особи Департаменту ДАБІ про порушення замовником будівництва - ТОВ Реенерджи вимог статті 11 Закону України Про архітектурну діяльність , а саме: незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством та авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, за які передбачена відповідальність, визначена пп. 7, 8 ч. 2 ст. 2 Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не відповідають дійсності та повністю спростовуються наявними у справі доказами.

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що прийняті Відповідачем постанова № А-0804/3-10/10-67/0804/06/02 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08 квітня 2016 року та постанова № А-0804/32-10/10-66/0804/06/02 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08 квітня 2016 року, якими ТОВ Реенерджи визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого пунктом 7 та пунктом 8 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штрафи у сумі 49608,00 грн. та 62010,00 грн. відповідно, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки рішення суду першої інстанції.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розглянувши доводи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області залишити без задоволення , а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 квітня 2019 року - без змін .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: Г.В. Земляна

Л.О. Костюк

Повний текст складено 01.10.2019 року.