Постанова

від 02.10.2019 по справі 922/990/17

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" жовтня 2019 р. Справа № 922/990/17

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: Зубченко І.В. (доповідач), Гребенюк Н.В. , Чернота Л.Ф. при секретарі судового засідання: Мартинчук М.В. за участю представників: від позивача:не з`явився від відповідача:Чернявський Д.Є., адвокат, ордер серія ПТ №156746 від 10.07.2019р., посвідчення №2941 від 09.07.2019р. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , м.Запоріжжя (вх.№2020 Х/3 від 03.07.2019р.) на рішення господарського суду Харківської області ухвалене 13.05.2019р. (повний текст підписано 23.05.2019р. у м.Харкові) у справі №922/990/17 (головуючий суддя Новікова Н.А., судді Погорелова О.В., Калантай М.В.) за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , м.Запоріжжя до Приватного підприємства «АНРІ» , м.Харків про стягнення безпідставно отриманих коштів у розмірі 297.656,96грн. та за зустрічним позовомПриватного підприємства «АНРІ» , м.Харків доТовариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , м.Запоріжжя простягнення штрафу, вартості робіт по визначенню розміру збитків та відшкодування шкоди у розмірі 768.902,46грн.

В С Т А Н О В И В:

У березні 2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , м.Запоріжжя, звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Приватного підприємства «АНРІ» , м.Харків, про стягнення безпідставно набутих грошових коштів у розмірі 297.656,96грн.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що між відповідачем (орендодавцем) та позивачем (орендарем) було укладено договір оренди №417 від 08.02.2012р., за яким Приватне підприємство «АНРІ» передало, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» прийняло у тимчасове платне користування нежитлові приміщення першого поверху №1-:-8 площею 339,2кв.м, другого поверху № 9 площею 246,2кв.м, загальною площею 585,4кв.м, які розташовані у нежитловій будівлі літ. «А-2» за адресою: м.Харків, вул.Артема, 42. Позивач зазначає, що на теперішній час договір оренди припинено, об`єкт нерухомості повернуто орендодавцю, проте під час виконання договору позивачем не було враховано внесені раніше гарантійні платежі відповідно до умов п.3.2 договору оренди і помилково було перераховано кошти 23.12.2016р. у сумі 148.779,41грн. за передостанній місяць оренди та 31.01.2017р. у сумі 148.779,41грн. за останній місяць оренди. Також за час виконання договірних зобов`язань з оплати компенсації електричної енергії, орендарем було безпідставно перераховано 98,14грн. Усього за час дії договору оренди, позивач сплатив за своїми зобов`язаннями 11.207.163,23грн., натомість відповідачем надання послуг підтверджується документально лише на суму 10.909.506,27грн., тому відповідно сума коштів, що була отримана відповідачем без достатньої правової підстави складає 297.656,96грн.

11.04.2017р. Приватне підприємство «Анрі» звернулося до суду із зустрічною позовною заявою (вх.№12019 від 11.04.2017р.) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , в якій, з урахуванням заяви (вх.№14951 від 11.05.2017р.) про зменшення позовних вимог, просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» 768.902,46грн., з яких 622.640,26грн. - в якості відшкодування шкоди за заподіяні збитки; 12.000,00грн. - вартість робіт по визначенню розміру збитків; 134.262, 20грн. - штраф відповідно до п.7.2 договору. Також просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» судовий збір у сумі 13.430,00грн.

Позовні вимоги за зустрічним позовом мотивує неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» зобов`язань за договором оренди нежитлових приміщень від 08.02.2012р., а саме: щодо усунення недоліків стану об`єкту оренди та повернення об`єкту оренди за актом приймання-передачі.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.05.2019р. (повний текст підписано 23.05.2019р.) у справі №922/990/17 первісний позов задоволено частково.

Стягнуто з Приватного підприємства «АНРІ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» безпідставно отримані кошти у розмірі 14.517,21грн.

Зустрічний позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» на користь Приватного підприємства «АНРІ» 366.988,00грн. шкоди за заподіяні збитки та штраф у розмірі 13.4262,20грн.

Здійснено зустрічне зарахування стягуваних сум на підставі ч.11 ст.238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), шляхом стягнення різниці між задоволеними сумами первісного та зустрічного позову та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» на користь Приватного підприємства «АНРІ» матеріальну шкоду у розмірі 352.470,79грн. та штраф у розмірі 134.262,20грн.

Рішення мотивоване тим, що:

- ані матеріалами справи, ані експертним висновком не підтверджено наявності переплати Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» по орендній платі згідно договору оренди у розмірі 297.656,96грн. Разом з тим, як зазначив повноважний представник Приватного підприємства «Анрі» у судовому засіданні 13.05.2019р. та вбачається з заяви про зменшення зустрічних позовних вимог Приватного підприємства «Анрі» , під час здійснення підготовки акту звіряння взаємних розрахунків за період з 01.11.2015р. по 10.04.2017р., останнім було встановлено наявність переплати Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» за договором оренди у розмірі 14.517,21грн., а тому оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» не доведено розміру переплати за договором оренди у розмірі 297.656,96грн., стягненню з Приватного підприємства «Анрі» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» підлягає заборгованість у розмірі 14.517,21грн., як така, що визнана відповідачем за первісним позовом;

- приймаючи до уваги, що відповідно до висновку експерта збитки у розмірі 112.630,00грн., які завдані Приватному підприємству «Анрі» , відносяться до таких що виникли в процесі експлуатації та не є результатом зносу будівлі, а вартість робіт необхідних для приведення об`єкту у первісний стан складає 254.358,00грн., вимоги Приватного підприємства «Анрі» щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» шкоди за заподіяні збитки у розмірі 366.988,00грн. та штраф у розмірі 134.262,20грн. підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з даним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 13.05.2019р. у справі №922/990/17 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» та відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог Приватного підприємства Анрі в повному обсязі. Сплачений скаржником судовий збір останній просив стягнути з Приватного підприємства Анрі .

За твердженнями скаржника, рішення місцевого господарського суду є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, на підтвердження чого він наголошує на такому:

- платіжні доручення, надані Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл , та акти виконаних робіт є доказами, що підтверджують існування між сторонами відносин щодо оренди приміщень та підтверджують виконання сторонами договору, однак на підставі їх аналізу суду першої інстанції не вдалося за можливе встановити обставини щодо наявності чи відсутності переплати за договором. Проте платіжні доручення та акти виконаних робіт є первинними документами, які підтверджують господарські відносини, які виникли між сторонами та є підтвердженням надмірно сплачених грошових коштів на користь Приватного підприємства Анрі ;

- зі змісту рішення господарського суду першої інстанції незрозуміло, який суд проводив аналіз та яких саме актів виконаних робіт та платіжних доручень і з яких підстав дійшов висновку про неможливість встановлення наявності чи відсутності переплати коштів на користь Приватного підприємства Анрі , оскільки в матеріалах справи містяться акти наданих послуг, а не акти виконаних робіт;

- щодо посилань суду у рішенні на акт звіряння взаємних розрахунків, який підписаний обома сторонами за період з 01.11.2015р. - 10.04.2017р. (далі - Акт) із відхиленнями слід зазначити, що судом порушені вимоги ст.2 ГПК України щодо змагальності сторін, оскільки в оскаржуваному рішенні взагалі не зазначено підстав із посиланнями на докази, які повинні міститись у матеріалах справи, з яких підстав суд дійшов висновку щодо існуючої заборгованості на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Український Рітейл з боку Приватного підприємства Анрі у розмірі 14.517,21грн., зазначених у Акті, та взагалі не аргументував у оскаржуваному рішенні, з яких підстав відхилені розбіжності, зазначені у Акті з боку Товариства з обмеженою відповідальністю Український Рітейл , де заборгованість Приватного підприємства Анрі перед Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл складає 186.072,40грн. При цьому, первинні документи, які б підтверджували існуючу заборгованість Приватного підприємства Анрі перед Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл у розмірі 14.517,21грн., у матеріалах справи відсутні;

- як вбачається із акту, який підписаний обома сторонами за період з 01.11.2015р. - 10.04.2017р., Приватне підприємство Анрі нарахувало орендну плату за січень, лютий та березень і при цьому зазначає, що заборгувало на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл 14.517,21грн., при тому, що у відповідності до умов договору, у грудні було сплачено орендну плату за січень, а нарахування орендної плати за лютий та березень взагалі є безпідставними. Оцінюючи цей Акт як доказ, суд першої інстанції у рішенні повинен був обґрунтувати ці нарахування за лютий та березень 2017р. Отже є незрозумілим, з яких підстав суд стягує з Товариства з обмеженою відповідальністю Український Рітейл штраф у розмірі 134.262,20грн., при тому, що цей штраф вже нарахований у акті звіряння взаємних розрахунків Приватного підприємства Анрі ;

- висновок експерта не ґрунтується на принципах законності та є необ`єктивним, так як відсутні відомості про те, що під час проведення експертного дослідження у нежитловому приміщенні за адресою: м.Харків, вул.Артема, б.42 знаходився інший орендатор - Фудмаркет Дигма , що підтверджується фототаблицею, яка додана до Висновку. Крім того, у Висновку не зазначено, з якого часу там перебуває інший орендар Фудмаркет Дигма . Вказаний факт свідчить про неповноту дослідження, оскільки експертне дослідження проводилося, як зазначено у Висновку 02.11.2017р., а Товариство з обмеженою відповідальністю Український Рітейл згідно із актом прийому - передачі нежитлового приміщення передало нежитлове приміщення Приватному підприємству Анрі 21.02.2017р. і, як наслідок, вказані у висновку пошкодження могли бути спричинені іншим орендарем - Фудмаркет Дигма за час його перебування у орендованому приміщенні;

- фототаблиці, які додані Приватним підприємством Анрі до матеріалів справи щодо пошкоджень приміщень, взагалі не можуть розглядатися як доказ, оскільки вони не є належним чином оформленими. З їх аналізу не вбачається ані період їх виготовлення, ані те, який саме об`єкт на них зображено. Крім того, вони не посвідчені відповідним чином уповноваженими сторонами правовідносин, не оформлені у вигляді належної фототаблиці до Акту прийому - передачі (повернення) об`єкту, тобто можуть бути виготовленні уже після того, як товариство повернуло приміщення, або взагалі не мати жодного відношення до спірного об`єкта;

- у матеріалах справи містяться фототаблиці до акту приймання - передачі приміщення від 08.02.2012р. до договору оренди нежитлових приміщень від 08.02.2012р., з яких вбачаються недоліки об`єкту оренди, що передавався в оренду позивачу за первісним позовом Товариству з обмеженою відповідальністю Український Рітейл , а саме: тріснута плитка на підлозі, наявні отвори в стінах від кріплень, наявні отвори в стелі, підтьоки та інше. Однак, вказаним таблицям експертом під час проведення експертизи не надано жодної оцінки, не зроблено порівняльних висновків щодо пошкоджень приміщення, які були станом на 08.02.2012р. та станом на 21.02.2017р., що свідчить про неповноту експертного дослідження;

- судом не надано оцінки тому факту, що ст.776 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що капітальний ремонт речі, переданої у найм, провадиться наймодавцем за його рахунок, якщо інше не встановлено договором або законом, тоді як здійснений орендарем - Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл ремонт фасаду відповідно до пункту 2.9.1. наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2004р. №150 є капітальним ремонтом;

- у висновку комплексної судово-будівельної та судово-економічної експертизи зазначено про можливість проведення дослідження у разі надання повного переліку первинних документів, що підтверджують нарахування та оплату орендних платежів, що вказані в акті звіряння з дати останнього погодження між сторонами вихідного сальдо розрахунків. Однак експертом не було вказано у клопотанні, яке направлялося до господарського суду, переліку первинних документів, які були йому необхідні для проведення експертизи. Таким чином, як вважає позивач, комплексна експертиза проведена не в повному обсязі, а тому відмова суду першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи та неможливість суду встановити обставини щодо наявності чи відсутності переплати за договором поставки свідчать про неповне та не всебічне з`ясування обставин у справі.

Разом з апеляційною скаргою Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» заявлено клопотання про призначення у справі додаткової експертизи, в якому скаржник просить суд:

- призначити у справі №922/990/17 додаткову судово-економічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. Проф. М.С. Бокаріуса, на вирішення якої поставити питання:

- чи існує переплата Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» з орендної плати та сплачених комунальних платежів з урахуванням здійснених гарантійних платежів відповідно до п. 3.2. договору оренди нежитлових приміщень від 08.02.2012р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл та Приватним підприємством Анрі , за період дії договору та до 21.02.2017р. включно?

- якщо переплата гарантійних платежів за договором існує, то який її розмір?

Для розгляду справи №922/990/17 згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 03.07.2019р. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Зубченко І.В., судді Білецька А.М., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.07.2019р. поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» строк на апеляційне оскарження рішення місцевого господарського суду, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» на рішення господарського суду Харківської області від 13.05.2019р. (повний текст підписано 23.05.2019р.) у справі №922/990/17, запропоновано Приватному підприємству «АНРІ» у строк до 07.08.2019р. включно надати до суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його надсилання скаржнику в порядку ч.2 ст.263 ГПК України.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Білецької А.М., на підставі розпорядження керівника апарату суду від 12.08.2019р., згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя (доповідач) Зубченко І.В., судді Радіонова О.О., Чернота Л.Ф.

Після проведення підготовчих дій в порядку ст.267 ГПК України ухвалою суду від 12.08.2019р. розгляд справи за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» на рішення господарського суду Харківської області від 13.05.2019р. (повний текст складено та підписано 23.05.2019р.) у справі №922/990/17 призначено на 11.09.2019р. об 11:00год.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді - члена колегії Черноти Л.Ф., на підставі розпорядження керівника апарату суду від 10.09.2019р., згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2019р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя (доповідач) Зубченко І.В., судді Радіонова О.О., Гребенюк Н.В.

Представник відповідача в судовому засіданні 11.09.2019р. підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній викладені. Представник позивача проти вимог та доводів апеляційної скарги заперечив.

Відзив на апеляційну скаргу, надати який до суду апеляційної інстанції було запропоновано позивачеві за первісним позовом ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.07.2019р., останній у встановлений даною ухвалою строк (до 07.08.2019р.) не надав.

Разом з цим, 11.09.2019р. від позивача через канцелярію суду надійшло клопотання про поновлення процесуальних строків на подання відзиву на апеляційну скаргу (вх.№8610), з посиланням на те, що він не отримував апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» на рішення господарського суду Харківської області від 13.05.2019р. у справі №922/990/17, у зв`язку з чим позбавлений можливості ознайомитись із її змістом та подати відзив на апеляційну скаргу.

Крім того, 11.09.2019р. від позивача за первісним позовом через канцелярію суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 11.09.2019р., за участі представників сторін, з урахуванням клопотання позивача за первісним позовом, у розгляді справи №922/990/17 оголошено перерву до 02.10.2019р. о 12:00год., що відображено безпосередньо у протоколі судового засідання.

Також колегія суддів розглянула в судовому засіданні 11.09.2019р. заявлене відповідачем разом з поданням апеляційної скарги клопотання про призначення додаткової експертизи та дійшла висновку про відмову в його задоволенні, зважаючи на таке.

Зі змісту зазначеного клопотання вбачається, що відповідач в його обґрунтування посилається на те, що у висновку комплексної судово-будівельної та судово-економічної експертизи зазначено про можливість проведення дослідження у разі надання повного переліку первинних документів, що підтверджують нарахування та оплату орендних платежів, що вказані в акті звіряння з дати останнього погодження між сторонами вихідного сальдо розрахунків. Однак експертом не було вказано у клопотанні, яке направлялося до господарського суду, переліку первинних документів, які були йому необхідні для проведення експертизи. Таким чином, як вважає позивач, комплексна експертиза проведена не в повному обсязі, а тому, з урахуванням вимог частини 1 статті 107 ГПК України, неявні підстави для проведення додаткової експертизи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Відповідно до пункту 1.2.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998р. №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012р. №1950/5) (в останній редакції від 22.02.2019р.) первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Згідно з частиною 1 статті 107 ГПК України якщо висновок є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Отже, підставою для призначення додаткової експертизи є неповнота або неясність висновку експерта з первинної експертизи.

Разом з цим , відповідно до частини 1 та 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Харківської області від 29.06.2017р. у вказаній справі було призначено комплексну будівельно-технічну та бухгалтерсько-економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. професора М.С. Бокаріуса, провадження у справі зупинено на період проведення експертизи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18.10.2017 клопотання судового експерта від 29.09.2017р. (вх.№1753) про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової економічної експертизи та продовження строку проведення експертизи більший ніж 90 календарних днів - задоволено. Крім того, зазначеною ухвалою, серед іншого, зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Український Рітейл надати весь перелік первісних документів, що підтверджують дані, зазначені в акті взаємних розрахунків між Приватним підприємством Анрі та Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл . Проте Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл не було надано документів, що підтверджують оплату за договором оренди нежитлових приміщень від 08.02.2012р., що зробило неможливим здійснення експертом дослідження з питань №6 та №7, про що ним вказано у висновку.

Отже, у даному випадку експертом в повному обсязі досліджено всі матеріалам, які направлялися йому судом, та надано вичерпну оцінку питанням, які було можливо дослідити з урахуванням наявних матеріалів. Разом з цим, ненадання експертом висновку з питань №6 та №7 обумовлене не тим, що експерт неповно дослідив матеріали, які стосуються даних питань, як помилково вважає скаржник, а тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл не було виконано ухвалу суду першої інстанції щодо надання відповідних документів, необхідних для вирішення експертом зазначених питань. Тобто, має місце не факт неповноти або неясності висновку експерта у відповідній частині, а факт невикористання Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл свого права щодо надання доказів, яке випливає з принципів змагальності сторін та диспозитивності господарського процесу.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді - члена колегії Радіонової О.О., на підставі розпорядження керівника апарату суду від 01.10.2019р., згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2019р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя (доповідач) Зубченко І.В., судді Гребенюк Н.В., Чернота Л.Ф.

У судове засідання 02.10.2019р. з`явився представник відповідача за первісним позовом, який підтримав свою позицію, викладену в судовому засіданні 11.09.2019р. Представник позивача за первісним позовом в судове засідання 02.10.2019р. не з`явився, про дату, час та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши в судовому засіданні 02.10.2019р. клопотання позивача за первісним позовом про поновлення процесуальних строків на подання відзиву на апеляційну скаргу (вх.№8610 від 11.09.2019р.), колегія суддів дійшла висновку про відмову в його задоволенні, зважаючи на таке.

Відповідно до частини 1 статті 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Згідно з частиною 1 статті 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Як свідчать матеріали справи, позивач за первісним позовом у встановлений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.07.2019р. строк (до 07.08.2019р.) відзив на апеляційну скаргу не надав. Натомість ним 11.09.2019р. подано клопотання про поновлення процесуальних строків на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Зі змісту зазначеного клопотання випливає, що позивач за первісним позовом в його обґрунтування посилається на те, що він не отримував апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» на рішення господарського суду Харківської області від 13.05.2019р. у справі №922/990/17, у зв`язку з чим позбавлений можливості ознайомитись із її змістом та подати відзив на апеляційну скаргу.

Статтею 259 ГПК України встановлено, що особа, яка подає апеляційну скаргу, надсилає іншим учасникам справи копію цієї скарги і доданих до неї документів, які у них відсутні, листом з описом вкладення.

Як вбачається з матеріалів апеляційної скарги, Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» до даної скарги додано опис вкладення до цінного листа на ім`я Приватного підприємства Анрі на адресу: 61022, м.Харків, вул.Клочківська, 99-а, зі штампом поштового відділення від 14.06.2019р. Даний документ свідчить про направлення скаржником іншій стороні - Приватному підприємству Анрі копії апеляційної скарги у передбачений статтею 259 ГПК України спосіб і на адресу, зазначену цією юридичною особою у зустрічній позовній заяві, яка відповідає даним виписки із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ( том І, а.с.92) .

Таким чином, позивачем за первісним позовом не доведено поважності причин ненадання відзиву на апеляційну скаргу у встановлений в ухвалі про відкриття апеляційного провадження строк, а тому його клопотання про поновлення даного строку слід залишити без задоволення.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 ГПК України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст.ст.222, 223 ГПК України та п.17.7 Перехідних положень ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації, складено протокол.

У судовому засіданні 02.10.2019р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 08.02.2012р. між Приватним підприємством «Анрі» , орендодавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , орендарем, укладено договір оренди нежитлових приміщень, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Троян Я.М., зареєстровано реєстрі за номером 417 (надалі - договір), згідно з умовами якого орендодавець передав орендарю у тимчасове платне користування нежитлові приміщення 1-го поверху №1-:-8; 2-го поверху № 9 в літ. «А-2» , загальною площею 585,4кв.м., що розташовані за адресою: місто Харків, вулиця Артема, будинок 42 (далі - об`єкт оренди), а орендар зобов`язувався сплачувати орендну плату та інші платежі на умовах визначених Договором.

На виконання даного договору сторонами було складено та підписано акт приймання-передачі до договору від 08.02.2012р.

Пунктом 2 договору сторони узгодили порядок передачі приміщення в оренду, а саме: приміщення передається в оренду відповідно до акту прийому-передачі (п.2 договору).

Відповідно до п.2.2 договору в акті прийому-передачі зазначається загальна площа приміщення, технічний стан приміщення, повний перелік наявного в ньому майна та обладнання, особливі умови та інші необхідні дані. Акт прийому-передачі підписується уповноваженими представниками обох сторін і становить невід`ємну частину договору. У момент передачі приміщення орендодавець передає орендареві ключі від приміщення.

Згідно з п.3.1 договору, розмір щомісячної орендної ставки за 1 (один) кв.м. Об`єкту оренди з 30.12.2014р. становить - 254 (двісті п`ятдесят чотири) гривні 15 коп., в т.ч. ПДВ 20 %. Загальний розмір щомісячної Орендної плати за користування Об`єктом оренди складає 148.779 (сто сорок вісім тисяч сімсот сімдесят дев`ять) гривень 41 копійок, включаючи ПДВ - 20% та розраховується наступним чином: Орендна плата = площа Приміщення х Орендна ставка.

Пунктом 3.2 договору встановлено, враховуючи, що цей договір укладено з урахуванням умов Попереднього договору на укладення договору оренди нежитлових приміщень від 29.07.2011р., посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Троян Я.М., від 29.07.2011р., за реєстровим №2922, орендарем на поточний рахунок орендодавця внесено гарантійну суму в розмірі 112396,80 (сто дванадцять тисяч триста дев`яносто шість) гривень 80 копійок, що вважається належно сплаченою орендною платою за останній місяць оренди («перший гарантійний платіж» ). Протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання цього договору та передання орендодавцем орендарю належно завіреної копії документа орендодавцем, що підтверджує право власності орендодавця на об`єкт оренди, Орендар зобов`язаний внести на поточний рахунок орендодавця гарантійну суму в розмірі 112396,80 (сто дванадцять тисяч триста дев`яносто шість) гривень 80 копійок, що буде вважатися належно сплаченою орендною платою за перший місяць оренди («другий гарантійний платіж» ). Перший та другий гарантійні платежі використовуватимуться орендодавцем у наступному порядку: для відшкодування шкоди, заподіяної об`єкту оренди орендарем, його працівниками, відвідувачами чи (суб)підрядниками, погашення заборгованості орендаря за спожиті комунальні послуги, сплати штрафних санкцій у відповідності до умов цього договору, сплати за останній та передостанній місяць користування Орендарем Приміщенням тощо. У випадку відсутності необхідності використання зазначеної гарантійної суми вона зараховується відповідно за передостанній та останній місяці оренди.

Згідно з п.3.3 договору, орендна плата сплачується орендарем у гривнях щомісяця до 25-го числа поточного місяця за наступний місяць на підставі отриманих Орендарем рахунків. Якщо 25 число припадає на святковий чи неробочий день, то граничною датою здійснення платежу є наступний робочий день. Орендодавець зобов`язаний надати Орендареві рахунки не пізніше 20 числа поточного місяця за наступний місяць.

Як свідчать матеріали справи, 08.02.2012р. на виконання умов договору сторони підписали Акт приймання - передачі об`єкту оренди, в якому зазначили, що технічний та санітарний стан об`єкту оренди відповідає всім умовам договору та придатний до використання за цільовим призначенням.

Відповідно до п.2.2 договору в акті прийому-передачі зазначається загальна площа приміщення, технічний стан приміщення, повний перелік наявного в ньому майна та обладнання, особливі умови та інші необхідні дані.

Отже, зважаючи на те, що акт приймання-передачі приміщення (08.02.2012р.) був підписаний Сторонами без будь-яких зауважень та застережень та після огляду приміщення уповноваженим представником орендаря приміщення було передане орендареві у користування у належному стані, придатному для ведення бізнесу та для розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів, в порядку, передбаченому даним Договором.

Умовами пунктів 2.3 та 2.5 договору сторони встановили порядок пристосування об`єкту оренди

Орендарем для подальшого використання відповідно до умов договору - для розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів (надалі - ремонтні роботи).

Сторони обумовили, що орендар має право за свій рахунок здійснити роботи по пристосуванню об`єкту оренди для подальшого використання відповідно до умов договору - «Ремонтні роботи» . Сторони встановили, що виконання орендарем ремонтних робіт в об`єкті оренди не є створенням нової речі і орендар в будь-якому випадку не стає його співвласником. Виконання орендарем ремонтних робіт не є поліпшенням об`єкту оренди, а є лише пристосуванням орендарем такого об`єкту оренди до своїх потреб та підтримання його первісного стану, і орендар не має права на відшкодування вартості таких робіт в будь-якому випадку та в будь-якому вигляді.

Відповідно до п.1.3 договору строк оренди складає 60 (шістдесят) місяців з моменту передання об`єкту оренди орендарю в користування за актом приймання-передання, крім випадків, встановлених умовами цього договору, а у випадку дострокового розірвання договору - з дати розірвання.

Крім вищезазначеного, протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання цього Договору, Орендар зобов`язаний внести на поточний рахунок Орендодавця гарантійну суму на оплату комунальних послуг у розмірі 55000 (п`ятдесят п`ять тисяч) гривень 00 коп.

Відповідно до п.6.6 договору, орендодавець має право за 30 календарних днів до моменту припинення дії цього договору перевірити стан об`єкту оренди й надати Орендареві письмовий перелік всіх своїх обґрунтованих претензій щодо стану Об`єкту оренди.

Орендодавець має право вимагати від орендаря усунення недоліків в об`єкті оренди, що з`явилися з вини орендаря, за власний рахунок орендаря, а орендар зобов`язаний виконати таку обґрунтовану вимогу орендодавця в розумний строк. До недоліків не відноситься нормальний знос об`єкту оренди.

Орендар зобов`язаний або усунути зазначені недоліки, або надати свої обґрунтовані заперечення. Сторони погоджуються вжити всіх можливих заходів для узгодження списку недоліків, які вимагають усунення. Якщо орендар не в змозі здійснити відповідні відбудовні роботи в об`єкті оренди внаслідок такого пошкодження (про що є письмове повідомлення орендаря), орендодавець вправі залучити підрядників для здійснення робіт по усуненню недоліків об`єкту оренди. У такому випадку орендар зобов`язаний у повному обсязі відшкодувати орендодавцеві документально підтверджені та пов`язані з цим витрати, якщо 15 домовляться про інше у письмовій формі.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі п.6.6 договору Приватним підприємством «Анрі» було направлено на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» лист №26/12 від 26.12.2016р., який містив вимогу 10.01.2017р. о 13:00год. надати доступ представнику для перевірки стану Об`єкту оренди та в обов`язковому порядку за присутності свого представника, який має відповідні повноваження.

10.01.2017р. у складі комісії із представників орендодавця та орендаря виявлено та зафіксовано актом огляду ряд видимих недоліків стану об`єкту, а саме: потертості стін по всьому приміщенню; збиті кути стін по всьому приміщенню; тріщини штукатурки на стінах приміщення; тріщини на фасаді будівлі; у деяких місцях тріснута плитка на підлозі; наявні отвори в стелі із гіпсокартону на другому поверсі; забруднені стіни по всьому приміщенню; наявні отвори в стінах від кріплень по всьому приміщенню; у деяких місцях поламані плити підвісної стелі; крильце входу з боку приміщення на вулиці потребує ремонту. Під час огляду здійснювалась фотофіксація стану недоліків приміщення.

Як зазначено у п.5.2.13 договору, враховуючи, що під час дії Попереднього договору укладення договору оренди нежитлових приміщень від 29.07.2011р., посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Троян Я.М. 29.07.2017р., за реєстровим №2922, орендарем за свій рахунок були виконані роботи з фарбування фасаду об`єкту оренди на підставі попередньо погодженого з орендодавцем кольору фасаду. Орендар зобов`язаний своєчасно за свій рахунок отримати в органах державної влади й місцевого самоврядування всі дозволи та погодження, необхідні для виконання таких робіт, у т.ч. у випадку залучення до виконання робіт підрядних організацій, а також при поверненні об`єкту оренди у зв`язку з закінченням строку договору або дострокового розірвання за свій рахунок виконати роботи з фарбування фасаду об`єкту оренди у первісний стан та своєчасно за свій рахунок отримати в органах державної влади й місцевого самоврядування всі дозволи та погодження, необхідні для виконання таких робіт.

23.01.2017р. Приватне підприємство «Анрі» листом за вих.№23/01 від 23.01.2017р. звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , з вимогою на підставі п.6.6 та п.5.2.13 договору у 10 (десяти) денний строк усунути недоліки стану об`єкту оренди, які зазначені в акті огляду від 10.01.2017р. та виконати роботи з фарбування фасаду об`єкту оренди у первісний стан та своєчасно за свій рахунок отримати в органах державної влади й місцевого самоврядування всі дозволи та погодження, необхідні для виконання таких робіт, після чого провести передачу (повернення) об`єкту оренди не пізніше 09.02.2017р.

Разом з цим, після закінчення строку договору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» недоліків, зазначених в акті від 10.01.2018р., не усунуло та не повернуло об`єкт оренди за актом приймання-передачі.

Згідно з п.6.5 договору повернення об`єкта оренди після закінчення строку оренди здійснюється уповноваженими представниками сторін; такі представники складають Акт повернення в останній день строку оренди з урахуванням умов цього Договору.

У випадку пошкодження об`єкта оренди в результаті демонтажу обладнання або іншого майна орендаря, останній зобов`язаний усунути такі пошкодження за власний рахунок. Акт повернення підписується орендодавцем після усунення орендарем таких ушкоджень, якщо сторони не домовляться про інше у письмовій формі.

Відповідно до п.6.7 та п.6.8 договору, об`єкт оренди вважається фактично переданими орендодавцеві після підписання сторонами акту повернення. У випадку, якщо з вини орендаря має місце затримка в підписанні акту повернення, нарахування орендної плати здійснюється до моменту підписання цього акту.

Відповідно до п.7.2 договору у випадку несвоєчасного повернення чи звільнення об`єкту оренди орендодавцеві після закінчення строку оренди, орендар сплачує штраф у розмірі місячної орендної плати.

Як вбачається зі змісту листа за вих.№13/02 від 13.02.2017р., Приватне підприємство "Анрі" повторно зверталося до Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» з вимогою на підставі п.6.6 та п.5.2.13 договору у 10 (десяти) денний строк усунути недоліки стану об`єкту оренди, які зазначені в акті огляду від 10.01.2017р. та виконати роботи з фарбування фасаду об`єкту оренди у первісний стан та своєчасно за свій рахунок отримати в органах державної влади й місцевого самоврядування всі дозволи та погодження, необхідні для виконання таких робіт, після чого провести передачу (повернення) об`єкту оренди.

Поряд з цим, як вбачається з акту приймання передачі (повернення) від 21.02.2017р., орендар (Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» ) повернув орендодавцю (Приватному підприємству «Анрі» ) об`єкт оренди, однак під час огляду об`єкту оренди перед поверненням із орендного користування Приватним підприємством «Анрі» повторно зафіксовано недоліки та пошкодження про що зазначено у акті повернення приміщення. Так, згідно п.2 акту, об`єкт повернуто з рядом видимих недоліків, а саме: потертості стін по всьому приміщенню; збиті кути стін по всьому приміщенню; тріщини штукатурки на стінах приміщення; тріщини на фасаді будівлі; у деяких місцях тріснута плитка на підлозі; наявні отвори в стелі із гіпсокартону на другому поверсі; забруднені стіни по всьому приміщенню; наявні отвори в стінах від кріплень по всьому приміщенню; у деяких місцях поламані плити підвісної стелі; крильце входу з боку приміщення на вулиці потребує ремонту.

Представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» 21.02.2017р. були складені заперечення по недолікам приміщення, головний зміст яких зводиться до того, що усі описані Приватним підприємством «Анрі» у Акті недоліки існували на момент передачі приміщення в орендне користування, та приміщення повертається у тому самому стані, в якому воно надавалось в оренду.

Приватне підприємство «Анрі» з даними доводами не погодилось та відповідно самостійно провів визначення збитків, завданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» . Так, згідно звіту про визначення розміру збитків, що призвели до завдання майнової шкоди Приватному підприємству «Анрі» , власнику нежитлових приміщень 1-го поверху № 1-:-8 площею 339,2кв.м. 2-го поверху №9 площею 246,2кв.м. загальна площа приміщень 585,4кв.м. які розташовані в нежитловій будівлі літ. «А-2» за адресою: вул.Алчевських, 42 у м.Харків в результаті експлуатації орендованого майна Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» протягом 08.02.2012р. - 21.02.2017р. станом на 27.03.2017р. розмір збитків становить 622.640 (шістсот двадцять дві тисячі шістсот сорок) грн. 26коп., без ПДВ.

Зі змісту первісної позовної заяви вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , в обґрунтування первісного позову посилається на те, що між відповідачем (орендодавцем) та позивачем (орендарем) було укладено договір оренди №417 від 08.02.2012р., за яким Приватне підприємство «АНРІ» передало, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» прийняло у тимчасове платне користування нежитлові приміщення першого поверху №1-:-8 площею 339,2кв.м, другого поверху № 9 площею 246,2кв.м, загальною площею 585,4кв.м, які розташовані у нежитловій будівлі літ. «А-2» за адресою: м.Харків, вул.Артема, 42. Позивач зазначає, що на теперішній час договір оренди припинено, об`єкт нерухомості повернуто орендодавцю, проте під час виконання договору позивачем не було враховано внесені раніше гарантійні платежі відповідно до умов п.3.2 договору оренди і помилково було перераховано кошти 23.12.2016р. у сумі 148.779,41грн. за передостанній місяць оренди та 31.01.2017р. у сумі 148.779,41грн. за останній місяць оренди. Також за час виконання договірних зобов`язань з оплати компенсації електричної енергії, орендарем було безпідставно перераховано 98,14 грн. Усього за час дії договору оренди, позивач сплатив за своїми зобов`язаннями 11.207.163,23грн., натомість відповідачем надання послуг підтверджується документально лише на суму 10.909.506,27грн., тому відповідно сума коштів, що була отримана відповідачем без достатньої правової підстави складає 297.656, 96грн.

У зустрічній позовній заяві Приватне підприємство Анрі посилається на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» не виконало умови п.6.6, 6.7, 6.8 договору оренди №467 від 08.02.2017р. щодо усунення недоліків стану об`єкту оренди та повернення об`єкту оренди за актом приймання-передачі, що завдало останньому збитків у розмірі 622.640,26грн., а також витрат у розмір 12.000,00грн. на визначення вартості збитків, крім цього, у зв`язку з простроченням орендарем строку щодо повернення об`єкту з оренди, останній просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» штраф на підставі п.7.2 договору у розмірі 134.262,20грн. Разом з цим, Приватне підприємство «Анрі» визнає обставини щодо наявності заборгованості перед Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» у розмірі 14.517,21грн.

Східний апеляційний господарський суд, дослідивши правову природу спірних правовідносин з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, надаючи оцінку всім обставинам справи, оцінивши надані сторонами на підтвердження їх вимог докази, погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення первісного позову - в частині стягнення з Приватного підприємства Анрі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» 14.517,21. грн. безпідставно отриманих коштів та про часткове задоволення зустрічного позову - в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» на користь Приватного підприємства Анрі 366.988,00грн. шкоди за заподіяні збитки та штрафу у розмірі 134.262,20грн., а також щодо наявності підстав для здійснення зустрічного зарахування стягуваних сум на підставі ч.11 ст.238 ГПК України, шляхом стягнення різниці між задоволеними сумами первісного та зустрічного позову шляхом стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» на користь Приватного підприємства «АНРІ» матеріальної шкоди у розмірі 352.470,79грн. та штрафу у розмірі 134.262,20грн. При цьому колегія суддів виходить з такого.

Згідно з ч.1 ст.283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Відповідно до ч.1 ст.759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Відповідно до частин першої та другої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Як вже зазначалося, Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» в обґрунтування первісних позовних вимог посилається на те, що останнім здійснено переплату за договором оренди нежитлового приміщення у розмірі 297.656,96грн., оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» не були враховані раніше сплачені Приватним підприємством «Анрі» гарантійні платежі, що призвело, у свою чергу, до помилкового перерахування додаткових грошових коштів орендодавцю, а саме: 23.12.2016р. було перераховано грошові кошти за передостанній місяць оренди у розмірі 148779,41грн.; 25.01.2017р. було перераховано грошові кошти за останній місяць оренди у розмірі 148.779,41грн. та переплату грошових коштів з компенсації електричної енергії у розмірі 98,14грн., водночас у якості доказів, останнім надано односторонній акт звірки за період серпень 2011р. - лютий 2017р. та акти виконаних робіт разом з платіжними дорученнями.

Частиною 1 ст.74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.76 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як вбачається з наданого Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» акту взаємозвірки розрахунків в період з серпня 2011р. - лютого 2017р., останній сплатив на користь Приватного підприємства «Анрі» 11.207.163,23грн., тоді як отримав послуг на 10.909.506,27грн., у зв`язку з чим, Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» стверджує, що ним здійснено переплату за договором оренди у розмірі 297.656,96грн., які останній і просить стягнути з Приватного підприємства «Анрі» .

Разом з цим, вказаний акт є не належним та недостатнім доказом для встановлення обставин щодо підтвердження розміру переплати за договором, оскільки такий акт є одностороннім та не погоджений сторонами. При цьому, платіжні доручення, надані Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , та акти виконаних робіт є доказами, що підтверджують існування між сторонами відносин щодо оренди приміщень та підтверджують виконання сторонами умов договору, однак на підставі їх аналізу суду не вдається за можливе встановити обставини щодо наявності чи відсутності переплати за договором.

Крім того, як вбачається з висновку комплексної судової будівельно-технічної та судово-економічної експертизи №13211/14907 від 22.12.2018р., експерт зазначив, що на дослідження надано акт звірки взаємних розрахунків за період серпень 2011р. - лютий 2017р., що містить дані виключно з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» та не підписаний з боку Приватного підприємства «Анрі» . На дослідження надано акт звіряння взаємних розрахунків за період січень 2015р. - жовтень 2015р., згідно якого станом на 31.10.2015р. заборгованість на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» складає 331.524,51грн. Акт звіряння взаємних розрахунків підписано та скріплено печатками обох сторін.

На дослідження надано акт звірки взаємних розрахунків за період 01.11.2015р. - 10.04.2017р., що містить дані виключно з боку Приватного підприємства «Анрі» та не підписаний з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» . Експертами було заявлено клопотання про надання акта звіряння між Приватним підприємством «Анрі» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» з повними даними з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , інформацією про розбіжності та її причини, первинних документів, що підтверджують зазначені в ньому дані.

На дослідження надано акт звірки взаємних розрахунків за період 01.11.2015р. - 10.04.2017р., підписаний обома сторонами з відхиленнями. Згідно зі вказаним актом звірки: заборгованість на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» станом на 01.11.2015р. складає 331.524,51грн., що погоджено сторонами; заборгованість на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» станом на 10.04.2017р. за даними Приватного підприємства «Анрі» складає 14.517,21грн.; заборгованість на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» станом на 10.04.2017р. за даними Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» складає 186.072,40грн. Вказаний Акт звірки взаємних розрахунків за період 01.11.2015р. - 10.04.2017р. не містить докладних даних з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» . Актом звірки взаємних розрахунків за період січень 2015р. -жовтень 2015р. та актом звірки взаємних розрахунків за період 01.11.2015р. - 10.04.2017р., що підписані обома сторонами, підтверджена наявність заборгованості на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» станом на 01.11.2015р. в сумі 331.524,51грн.

Окрім цього, на дослідження надано акти надання послуг з 01.11.2015р. - 10.04.2017р. Документів, що підтверджують оплату за договором оренди нежитлових приміщень від 08.02.2012р. на дослідження у повному обсязі не надано. Слід зазначити, що на дослідження надано Акт звірки взаємних розрахунків за період 01.11.2015р. - 01.05.2017р., що підписаний лише з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» в якому вказується, що заборгованість на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» станом на 01.11.2015р. складає 337.347,65грн., що не відповідає даним вказаних вище актів звірки розрахунків, які підписані обома сторонами. Наведене вище робить неможливим використання експертом суми заборгованості на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» станом на 01.11.2015р., як вихідного сальдо для розрахунку, оскільки її розмір визначається матеріалами справи неоднозначно згідно п.2.3 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р.

Проведення дослідження буде можливе у разі надання повного переліку первинних документів, що підтверджують нарахування та сплату орендних платежів що вказані в акті звіряння з дати останнього погодженого між сторонами вихідного сальдо розрахунків. Виходячи з наведеного, у обсязі наданих на дослідження документів, підтвердити розмір переплати Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл" з орендної плати та сплачених комунальних платежів з урахуванням здійснених гарантійних платежів відповідно до п.3.2 договору оренди нежитлових приміщень від 08.02.2012р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл" та Приватним підприємством "АНРІ", за період дії договору та до 21.02.2017р. включно - не надається за можливе.

Виходячи з аналізу дослідницької та синтезуючої частини висновку експерта щодо дослідження питання про наявність та підтвердження розміру переплати за договором оренди, надані сторонами акти звірки, а саме: акт звірки не є належними та допустимими доказами для встановлення обставин наявності переплати за договором Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , оскільки дані докази містять суперечливі відомості щодо вихідних даних актам звірки наданих сторонами та актів виконаних робіт.

Отже, ані наявними в матеріалах справи доказами, ані експертним висновком не підтверджено наявності переплати Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» по орендній платі згідно договору оренди у розмірі 297.656,96грн.

Разом з тим, як вбачається з заяви про зменшення зустрічних позовних вимог Приватного підприємства «Анрі» , під час здійснення підготовки акту звіряння взаємних розрахунків за період з 01.11.2015р. по 10.04.2017р., останнім було встановлено наявність переплати Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» за договором оренди у розмірі 14.517,21грн.,

Відповідно до частини 1 статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

З огляду, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» не доведено розміру переплати за договором оренди у розмірі 297.656,96грн., а відповідачем за первісним позовом визнається заборгованість у розмірі 14.517,21грн., господарський суд першої інстанції цілком обґрунтовано задовольнив первісний позов у зазначеній частині.

Отже колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що за первісним позовом стягненню з Приватного підприємства «Анрі» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» підлягає заборгованість у розмірі 14.517,21грн., а в іншій частині первісного позову слід відмовити.

Товариство з обмеженою відповідальністю Український Рітейл в апеляційній скарзі зазначає на те, платіжні доручення та акти виконаних робіт є первинними документами, які підтверджують господарські відносини, які виникли між сторонами та є підтвердженням надмірно сплачених грошових коштів на користь Приватного підприємства Анрі , тоді як суд першої інстанції не обґрунтував належним чином неможливості встановлення наявності чи відсутності переплати коштів на користь Приватного підприємства Анрі .

Однак колегія суддів не може погодитися із таким твердженням скаржника, так як для встановлення факту переплати за договором необхідно було дослідити повний перелік первинних документів, що підтверджують дані, зазначені в акті взаємних розрахунків між Приватним підприємством Анрі та Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл . Проте самим скаржником не було надано документів, що підтверджують оплату за договором оренди нежитлових приміщень від 08.02.2012р., що зробило неможливим дослідження в повній мірі даного питання як експертом, так і судом першої інстанції.

Щодо зустрічного позову колегія суддів зазначає про таке.

Як вбачається зі змісту зустрічної позовної заяви, Приватне підприємство «Анрі» просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» збитки у розмірі 768.902,46грн., з яких 622.640,26грн. - відшкодування шкоди за заподіяні збитки, 12.000,00грн. - вартість робіт щодо визначення збитків та 134.262,20грн. штрафу відповідно до п.7.2 договору.

Відповідно до п.1.3 договору, строк оренди складає 60 місяців з моменту передання об`єкту оренди орендарю за Актом приймання передачі.

Зі змісту акту приймання передачі від 08.02.2012р. вбачається, що 08.02.2012р. Приватне підприємство «Анрі» передало Товариству з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» у користування об`єкт оренди, який розташований за адресою: м.Харків, вул.Артема, 42.

Відповідно до ч.1 ст.785 ЦК України у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено у договорі (ч.1 ст.785 ЦК України).

Таким чином, відповідно до п.1.3 договору та ст.785 ЦК України, вказаний договір діє до 08.02.2017р. включно, у зв`язку з чим, останнім днем повернення об`єкту оренди є 09.02.2017р.

Проте, як вбачається зі змісту акту приймання-передачі від 21.02.2017р., вказаний об`єкт оренди був повернутий Приватному підприємству «Анрі» лише 21.02.2017р., а тому оскільки відповідно до умов договору він припинив свою дію ще 08.02.2017р., позивач за первісним позовом є таким, що несвоєчасно повернув об`єкт оренди Приватному підприємству «Анрі» .

Пунктом 7.2 договору встановлено, що у випадку несвоєчасного повернення чи звільнення об`єкту оренди орендодавцеві після закінчення строку оренди орендар сплачує штраф у розмірі місячної орендної плати.

Разом з цим, відповідно до п.3.1 договору в редакції, чинній станом на 08.02.2017р., орендна плата становить 148.779,41грн.

Однак, як вбачається з заяви про зменшення розміру позовних вимог, Приватне підприємство «Анрі» просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» штраф у розмірі 134.262,20грн.

Відповідно до змісту розрахунку зустрічних позовних вимог Приватне підприємство «Анрі» в односторонньому порядку здійснює зарахування визнаної суми переплати первісного позивача за договором оренди у розмірі 14.517,21грн. як зустрічного погашення штрафу, у зв`язку з чим був зменшений розмір штрафу в прохальній частині позову з 148.779,41грн. до 134.262,20грн.

Відповідно до статті 601 ЦК України зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

У вказаних статтях окреслені вимоги до зобов`язань, які припиняються зарахуванням, вони повинні бути:

а) однорідними (однорідними розглядаються вимоги, які виникли з однорідних підстав (договір, делікт тощо) та мають однорідний предмет);

б) зустрічними (сторони відповідного зобов`язання є одночасно і боржниками, і кредиторами зобов`язання, що підлягає зарахуванню. Інакше кажучи, вимога про зарахування боргу є вимогою боржника, яка

спрямована проти кредитора);

в) строк виконання повинен настати (або вони визначені моментом вимоги або взагалі не містять строку) (строк повинен настати щодо обох вимог та що він не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги).

Спеціального порядку та форми здійснення відповідної заяви як одностороннього правочину не передбачено законодавством, за загальними правилами про правочини (наслідки недодержання його письмової форми) здійснення відповідної заяви про зарахування на адресу іншої сторони як односторонній правочин слід вважати зробленою та такою, що спричинила відповідні цивільно-правові наслідки, в момент усної заяви однієї з сторін на адресу іншої сторони, чи в момент вручення однією стороною іншій стороні повідомлення, що містить письмове волевиявлення на припинення зустрічних вимог зарахуванням. Моментом припинення зобов`язань сторін в такому разі є момент вчинення заяви про зарахування у визначеному порядку.

Проте, як цілком правильно зазначив господарський суд першої інстанції, Приватним підприємством «Анрі» не надано суду жодних належних та допустимих доказів здійснення ним одностороннього правочину про зарахування однорідних зустрічних вимог в порядку ст.601 ЦК України, а тому таке зарахування не відбулось.

Здійснення ж Приватним підприємством Анрі зарахування вимог у зустрічній позовній заяві не є правочином про зарахування однорідних зустрічних вимог, оскільки дане зарахування здійснено в межах процесуальної дії щодо подання зустрічного позову, тоді як зарахування однорідних вимог може здійснюватися лише в рамках матеріально-правових відносин сторін.

Отже, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл" повернуло об`єкт оренди з порушенням визначених п.1.3 договору строків, а саме 21.02.2017р., колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про наявність достатніх правових підстав для вжиття до Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» господарсько-правових санкцій, визначених п.7.2 договору. Таким чином, зважаючи на те, що розмір заявленого штрафу не перевищує встановлений розмір орендної плати, і суд першої інстанції був не в праві виходити за межі позовних вимог, стягненню з Товариство з обмеженою відповідальністю Український Рітейл» підлягає штраф у розмірі 134.262,20грн., який вказаний у прохальній частині заяви про зменшення зустрічних позовних вимог.

Доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» щодо того, що прострочення передачі об`єкту оренди відбулось не з його вини, з посиланням на листи вих.№124 від 15.02.2017р. та вих.№134 від 16.02.2017р., в яких останній повідомляв Приватне підприємство «Анрі» про необхідність направлення уповноваженого представника для підписання акту приймання-передачі, є необґрунтованими, оскільки ним не наданого доказів надсилання чи направлення вказаних листів Приватному підприємству «Анрі» , крім цього дані листи датовані днями після спливу строку на повернення об`єкта оренди, а тому вказані докази не можуть розцінюватись судом в якості доказів, які підтверджують обставини щодо вжиття позивачем за первісним позовом дій щодо повернення об`єкту оренди.

Згідно п.6.5 договору, повернення об`єкта оренди після закінчення строку оренди здійснюється уповноваженими представниками сторін; такі представники складають акт повернення в останній день строку оренди з урахуванням умов цього договору. У випадку пошкодження об`єкта оренди в результаті демонтажу обладнання або іншого майна орендаря, останній зобов`язаний усунути такі пошкодження за власний рахунок. Акт повернення підписується орендодавцем після усунення орендарем таких ушкоджень, якщо сторони не домовляться про інше у письмовій формі.

Орендар зобов`язаний своєчасно за свій рахунок отримати в органах державної влади й місцевого самоврядування всі дозволи та погодження, необхідні для виконання таких робіт, у т.ч. у випадку залучення до виконання робіт підрядних організацій, а також при поверненні об`єкту оренди у зв`язку з закінченням строку договору або дострокового розірвання за свій рахунок виконати роботи з фарбування фасаду Об`єкту оренди у первісний стан та своєчасно за свій рахунок отримати в органах державної влади й місцевого самоврядування всі дозволи та погодження, необхідні для виконання таких робіт (п.5.2.13 договору).

Згідно з пунктом 7.3. договору орендар відшкодовує шкоду, заподіяну орендодавцю та третім особам внаслідок пошкодження об`єкта оренди з вини орендаря, його працівників, відвідувачів, (суб)підрядників (у тому числі, через порушення санітарних норм та правил пожежної безпеки), згідно з ринковими цінами, оцінку яких повинен здійснити суб`єкт оціночної діяльності. У випадку незгоди орендаря з висновками суб`єкта оціночної діяльності спір вирішується в судовому порядку. Орендар також зобов`язаний відшкодувати шкоду (у тому числі, через порушення санітарних норм та правил пожежної безпеки), заподіяну з вини орендаря, його працівників, відвідувачів чи (суб)підрядників власникам (користувачам) інших житлових та нежитлових приміщень, що розташовані в будинку.

Як вбачається зі змісту акту приймання передачі (повернення) від 21.02.2017р., який підписаний та скріплений печатками Приватного підприємства «Анрі» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , орендар повернув орендодавцю об`єкт оренди, однак під час огляду об`єкту оренди перед поверненням із орендного користування Приватним підприємством «Анрі» зафіксовано недоліки та пошкодження об`єкту оренди, а саме: потертості стін по всьому приміщенню; збиті кути стін по всьому приміщенню; тріщини штукатурки на стінах приміщення; тріщини на фасаді будівлі; у деяких місцях тріснута плитка на підлозі; наявні отвори в стелі із гіпсокартону на другому поверсі; забруднені стіни по всьому приміщенню; наявні отвори в стінах від кріплень по всьому приміщенню; у деяких місцях поламані плити підвісної стелі; Крильце входу з боку приміщення на вулиці потребує ремонту.

В обґрунтування заявленого розміру шкоди Приватне підприємство «Анрі» посилається на Звіт про визначення розміру збитків що призвели до майнової шкоди від 27.03.2017р., проведений суб`єктом оціночної діяльності фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , згідно з яким розмір збитків, завданих Приватному підприємству «Анрі» , становить 622.640,26грн. При цьому, у даному акті зазначено, що недоліки об`єкту оцінки не відносяться до нормального зносу, а виникли внаслідок експлуатації об`єкту оренди Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» . При цьому, Приватне підприємство «Анрі» просить стягнути 12.000,00грн. витрат, понесених внаслідок оплати вартості робіт щодо визначення вартості збитків завданих Товариством з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , заперечуючи проти наявності недоліків, визначених Приватним підприємством «Анрі» , стверджував, що вказані недоліки відносяться до нормального зносу об`єкту оренди, а тому об`єкт оренди, на думку представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , перебував у не гіршому стані, з урахуванням нормального зносу, ніж при його здачі в оренду ще 08.02.2012р., а тому зустрічні позовні вимоги вважає необґрунтованими та безпідставними, при цьому, щодо звіту, наданого Приватним підприємством «Анрі» , останній зазначає, що такий не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому не може слугувати в якості належного та допустимого доказу підтвердження розміру завданих збитків.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно із вимогами ст.224 ГК України, якою закріплено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частиною 1 статті 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно ст.77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 78 ГПК України, передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно зі ст.86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши звіт, на який посилається Приватне підприємство «Анрі» в обґрунтування розміру завданих збитків, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що він є неналежним та недостовірним доказом, так як у звіті оцінщиком не зазначено, які документальні відомості про об`єкт оренди було досліджено Приватним підприємством «Анрі» , крім цього, збитки, які визначені оцінщиком, заподіяні в результаті недоліків, які не містяться ані в акті від 10.01.2017р., ані в акті приймання-передачі від 21.02.2017р. До того ж, оцінщиком не здійснено коригування показників зносу об`єкта оцінки, що свідчить про необґрунтованість та неповноту оцінки,

Отже, на підставі вказаного звіту неможливо встановити обставини щодо розміру збитків, завданих Приватному підприємству «Анрі» .

Таким чином, вимога Приватного підприємства «Анрі» щодо стягнення витрат, пов`язаних з визначенням розміру збитків у розмірі 12.000,00грн. є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Слід зазначити, що у даній справі місцевим господарським судом призначено комплексну будівельно-технічну та судово-економічну експертизу, на вирішення якої судом були поставлені питання, зокрема, щодо визначення розміру шкоди заподіяної Приватному підприємству «Анрі» .

Як вбачається з дослідницької та синтезуючої частини висновку комплексної судової будівельно-технічної та судово-економічної експертизи №13211/14907 від 22.12.2018р., пошкодження об`єкту оренди будівлі по вул.Алчевських, 42 АДРЕСА_1 м.Харкові, що зазначені в акті приймання-передачі (повернення) від 21.02.2017р. відносяться до таких що виникли в процесі експлуатації та не є результатом зносу будівлі. Складені у зведений кошторисний розрахунок вартості ремонту, локальний кошторис у відповідності з вимогами ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" на підставі ДСТУ Б Д.2.2 "Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи" з використанням програмного комплексу "Будівельні технології - КОШТОРИС", згідно до діючих ринкових цін. У збірниках ДСТУ Б Д.2.2 "Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи" враховані склад і потреба в ресурсах усіх технологічних операцій, які необхідні для виконання робіт, у зв`язку з чим розмір матеріальної шкоди, який був завданий приватному підприємству "АНРІ", складає 112.630,00грн. (сто дванадцять тисяч шістсот тридцять грн.). Водночас, визначені п.5.2.13 договору, роботи з фарбування фасаду об`єкту оренди у первісний стан при поверненні об`єкту оренди у зв`язку з закінченням строку договору, тобто станом на 21.02.2017р. виконані не були. Вартість робіт та матеріалів, необхідних для приведення у первісний стан фасаду будівлі по АДРЕСА_2 Алчевських АДРЕСА_3 , у АДРЕСА_4 .Харкові складає 254.358,00грн. (двісті п`ятдесят чотири тисячі триста п`ятдесят вісім грн.).

Виходячи з аналізу висновку експерта, недоліки, які визначені та погоджені сторонами в акті приймання-передачі від 21.02.2017р., відносяться до таких, що виникли в процесі експлуатації об`єкта оренди позивачем за первісним позовом та не є нормальним зносом будівлі, окрім цього роботи щодо приведення фасаду будівлі в первісний стан (його фарбування), передбачені п.5.2.13 договору, позивач за первісним позовом не виконав, у зв`язку з чим відповідачу за первісним позовом (Приватному підприємству «Анрі» ) завдано шкоди у загальному розмірі 366.988,00грн., які складаються із збитків, завданих пошкодженням майна у розмірі 112.630,00грн., та витрат щодо приведення фасаду будівлі у первісний стан у розмірі 254.358,00грн.

Отже, оскільки відповідно до висновку експерта збитки у розмірі 112.630,00грн., які завдані Приватному підприємству «Анрі» , відносяться до таких, що виникли в процесі експлуатації і не є результатом зносу будівлі, а вартість робіт, необхідних для приведення об`єкту у первісний стан, складає 254.358,00грн., вимога Приватного підприємства «Анрі» щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» шкоди за заподіяні збитки у розмірі 366.988,00грн. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню

Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» в апеляційній скарзі посилається на те, що фототаблиці, які додані Приватним підприємством Анрі до матеріалів справи щодо пошкоджень приміщень, взагалі не можуть розглядатися як доказ, оскільки вони не є належним чином оформленими. З їх аналізу не вбачається ані період їх виготовлення, ані те, який саме об`єкт на них зображено. Крім того, вони не посвідчені відповідним чином уповноваженими сторонами правовідносин, не оформлені у вигляді належної фототаблиці до акту прийому - передачі (повернення) об`єкту, тобто можуть бути виготовленні уже після того, як товариство звільнило приміщення або взагалі не мати жодного відношення до спірного об`єкту.

Однак колегія суддів вважає такі посилання необґрунтованими, оскільки, як вбачається зі змісту висновку комплексної судової будівельно-технічної та судово-економічної експертизи,№13211/14907, обстеження будівлі по вул.Алчевських, 42 в м.Харкові проводилося 02.11.2017р. у присутності сторін по справі (представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл" Притула В.І., представника Приватного підприємства Анрі Очерпетько Р.М.). Даний факт скаржником не спростовано та не заперечується.

Також скаржник вказує в апеляційній скарзі на те, що в матеріалах справи містяться фототаблиці до акту приймання - передачі приміщення від 08.02.2012р. до договору оренди нежитлових приміщень від 08.02.2012р., з яких вбачаються недоліки об`єкту оренди, що передавалися в оренду позивачу за первісним позовом Товариству з обмеженою відповідальністю Український Рітейл , а саме: тріснута плитка на підлозі, наявні отвори в стінах від кріплень, наявні отвори в стелі, підтьоки та інше, однак вказаним таблицям експертом під час проведення експертизи не надано жодної оцінки, не зроблено порівняльних висновків щодо пошкоджень приміщення, які були станом на 08.02.2012р. та станом на 21.02.2017р., що свідчить про неповноту експертного дослідження.

Однак такі твердження скаржника колегія суддів вважає необґрунтованими, зважаючи на таке.

Відповідно до п.2.2 договору в акті прийому-передачі зазначається загальна площа приміщення, технічний стан приміщення, повний перелік наявного в ньому майна та обладнання, особливі умови та інші необхідні дані.

08.02.2012р. на виконання умов договору сторони підписали акт приймання - передачі об`єкту оренди, в якому зазначили, що технічний та санітарний стан об`єкту оренди відповідає всім умовам договору та придатний до використання за цільовим призначенням.

Отже, оскільки акт приймання-передачі приміщення (08.02.2012р.) був підписаний Сторонами без будь-яких зауважень та застережень та після огляду приміщення уповноваженим представником орендаря, приміщення вважається таким, що було передане орендареві у користування у належному стані, придатному для ведення бізнесу та для розміщення магазину продовольчих товарів.

При цьому фототаблиці до акту приймання - передачі приміщення від 08.02.2012р. до договору оренди нежитлових приміщень від 08.02.2012р. самі по собі не можуть однозначно свідчити про недоліки приміщення, оскільки містять лише візуальні дані без зазначення технічних характеристик, які б беззаперечно вказували на певні недоліки приміщення при його передачі орендареві.

Окрім цього, Товариство з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» в апеляційній скарзі зазначає, що у висновку комплексної судово-будівельної та судово-економічної експертизи зазначено про можливість проведення дослідження у разі надання повного переліку первинних документів, які підтверджують нарахування та оплату орендних платежів, що вказані в акті звіряння з дати останнього погодження між сторонами вихідного сальдо розрахунків. Однак, експертом не було вказано у клопотанні, яке направлялося до господарського суду, переліку первинних документів, які були йому необхідні для проведення експертизи. Таким чином, як вважає позивач, комплексна експертиза проведена не в повному обсязі, а тому відмова суду першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи та неможливість суду встановити обставини щодо наявності чи відсутності переплати за договором поставки свідчать про неповне та не всебічне з`ясування обставин по справі.

Проте колегія суддів вважає такі посилання скаржника необґрунтованими з підстав, які були наведені вище при розгляді клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл" про призначення у справі додаткової експертизи.

Скаржник в апеляційній скарзі також зазначає про неврахування місцевим господарським судом того, що ст.776 ЦК України передбачено, що капітальний ремонт речі, переданої у найм, провадиться наймодавцем за його рахунок, якщо інше не встановлено договором або законом, тоді як здійснений орендарем - Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл ремонту фасаду відповідно до пункту 2.9.1 наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2004р. №150 є капітальним ремонтом.

Однак, колегія суддів вважає таке посилання необґрунтованим, так як умовами пунктів 2.3 та 2.5 договору сторони встановили порядок пристосування об`єкту оренди орендарем для подальшого використання відповідно до умов договору - для розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів (надалі - ремонтні роботи).

Сторони обумовили, що орендар має право за свій рахунок здійснити роботи по пристосуванню об`єкту оренди для подальшого використання відповідно до умов договору - «Ремонтні роботи» . Виконання орендарем ремонтних робіт в об`єкті оренди не є створенням нової речі і орендар в будь-якому випадку не стає його співвласником. Виконання орендарем ремонтних робіт не є поліпшенням об`єкту оренди, а є лише пристосуванням орендарем такого об`єкту оренди до своїх потреб та підтримання його первісного стану, і орендар не має права на відшкодування вартості таких робіт в будь-якому випадку та в будь-якому вигляді.

До того ж, відповідно до частини 1 статті 778 Цивільного кодексу України наймач може поліпшити річ, яка є предметом договору найму, лише за згодою наймодавця. Згідно з частиною 5 цієї норми, якщо наймач без згоди наймодавця зробив поліпшення, які не можна відокремити без шкоди для речі, він не має права на відшкодування їх вартості.

Проте скаржником не надано доказів здійснення ремонту фасаду за погодженням із наймодавцем.

Відповідно до ч.11 ст.238 ГПК України у разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.

Зважаючи на наявність правових підстав для задоволення первісного позову в частині стягнення 14.517,21грн., а також правових підстав для часткового задоволення зустрічного позову в частині шкоди за заподіяні збитки у розмірі 366988,00грн. та штрафу в розмірі 139.362,20грн., колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для зустрічного зарахування грошових сум, а тому стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю « Український Рітейл» на користь Приватного підприємства «Анрі» підлягають 352.470,79грн. шкоди за заподіяні збитки та штраф у розмірі 134.262,20грн.

Твердження апелянта про знаходження під час проведення експертного дослідження у нежитловому приміщенні за адресою: м.Харків, вул.Артема, б.42, іншого орендатора - Фудмаркет Дигма , з посиланням на фототаблицю, є також необґрунтованим, оскільки ним не надано належних та допустимих доказів на підтвердження цього факту - договорів оренди або суборенди (суборенди), які б змінювали суб`єктний склад правовідносин сторін щодо спірного приміщення магазину продовольчих товарів.

Доводи апелянта не приймаються судовою колегією до уваги як такі, що спростовані викладеними вище висновками суду апеляційної інстанції, і як такі, що не впливають на правомірність прийнятого господарським судом Харківської області рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України» ).

Відтак, враховуючи, що апеляційний господарський суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, які (доводи і вимоги апеляційної скарги) в даному випадку не підтверджують ухвалення рішення, яке переглядається, із порушеннями, визначеними ст.277 ГПК України в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» підлягає залишенню без задоволення, а рішення, яке переглядається - залишенню без змін.

За змістом ст.129 вказаного Кодексу такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Український Рітейл» , м.Запоріжжя, на рішення господарського суду Харківської області від 13.05.2019р. (повний текст підписано 23.05.2019р.) у справі №922/990/17 - залишити без задоволення .

Рішення господарського суду Харківської області від 13.05.2019р. (повний текст підписано 23.05.2019р.) у справі №922/990/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У судовому засіданні 02.10.2019р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 07.10.2019р.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя Л.Ф. Чернота