Постанова

від 09.10.2019 по справі 240/2696/19

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/2696/19

Головуючий у 1-й інстанції: Єфіменко О.В.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

09 жовтня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Ватаманюка Р.В. Полотнянка Ю.П.

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

представника позивача: Заблоцького О.В.,

представника відповідача: Олефіра О.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АТТІ" до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про визнання протиправними та скасування приписів, визнання протиправними дії у частині складання повідомлення,

В С Т А Н О В И В :

в березні 2019 року позивач ТОВ "АТТІ" звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про визнання протиправним та скасування приписів від 14.12.2018 з реєстраційним номером 875-ДК/0879-Пр/03/01/-18 та від 30.01.2019 з реєстраційним номером 21-ДК/0035Пр/03/01/-19.

Також, позивач просив визнати протиправними дії Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області в частині складання повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного заняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу від 08.02.2019 №875ДК/0006/ШК/11/01/-19/.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23.07.2019 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано припис від 14.12.2018 з реєстраційним номером 875-ДК/0879-Пр/03/01/-18.

Визнано протиправним та скасовано припис від 30.01.2019 з реєстраційним номером 21-ДК/0035Пр/03/01/-19.

Визнано протиправними дії Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області в частині складання повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного заняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу від 08.02.2019 №875ДК/0006/ШК/11/01/-19/.

Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АТТІ" за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області судові витрати зі сплати судового збору у сумі 5763,00 грн.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши, суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції змінити в мотивувальній частині, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, старшим державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області Козирем Р.А. та державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області Хом`яковим Г.В. проведена перевірка дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю АТТІ вимог земельного законодавства під час використання земель з регіональною особливістю на території м. Житомир.

За результатами перевірки державним інспектором складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки від 14.12.2018 №875-ДК/1270/АП/04/01/-18 (а.с.51) та акт обстеження земельної ділянки від 14.12.2018 №875-ДК/8Ю/АО/Ю/01/-18 (а.с.49), за змістом яких встановлено, що ТОВ АТТІ під час проведення будівельних робіт з будівництва багатоквартирного житлового будинку в АДРЕСА_1 шлях АДРЕСА_2 , провело роботи по зняттю та перенесенню ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту), в межах зазначеної земельної ділянки, без спеціального дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а саме Головного управління Держеокадастру у Житомирській області.

Для усунення порушень вимог земельного законодавства, державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області Хом`яковим Г.В. 14.12.2018 винесено припис №875-ДК/0879Пр/03/01/-18 (а.с.45).

Для усунення вищевказаних порушень вимог земельного законодавства шляхом виконання припису №875-ДК/0879Пр/03/01/-18 від 14.12.2018, державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області Хом`яковим Г.В. 30.01.2019 винесено припис реєстраційний номер №21-ДК/0035Пр/03/08/19 (а.с.46).

На підставі складених актів та встановлених обставин, державним інспектором 30.01.2019 було складено протокол №875-ДК/0033П/07/01/-19 про адміністративне правопорушення, яким зафіксовано вчинення адміністративного правопорушення у сфері дотримання вимог земельного законодавства (а.с.55).

Окрім протоколу про адміністративне правопорушення державним інспектором 08.02.2019 було складено повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу №875ДК/0006/ШК/11/01/-19 згідно з яким необхідно сплатити розмір шкоди за зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу у розмірі 27823,47 грн. (а.с.47, 56).

08.02.2019 державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області Хом`яковим Г.В. на підставі вказаного вище протоколу про адміністративне правопорушення винесено постанову про накладання адміністративного стягнення №875-ДК/0036/По/08/01/-19, за якою на ОСОБА_1 , який є директором ТОВ АТТІ накладено штраф у розмірі 340 (триста сорок) гривень (а.с.48).

Вказана постанова та повідомлення про сплату шкоди були направлені на адресу ТОВ АТТІ засобами поштового зв`язку 15.02.2019, що підтверджується матеріалами справи (а.с.57) та отримані позивачем 21.02.2019.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що на час проведення перевірки у відповідача був відсутній механізм щодо призначення та проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки, оскільки спеціального нормативно-правового акта зареєстрованого в Міністерстві юстиції України, який би встановлював механізм проведення перевірки об`єкта - земельна ділянка та затверджував форму бланків (акт перевірки, акт обстеження), які складаються за результатами перевірки не існує.

Позиція щодо того, що посадові особи Держгеокадастру під час здійснення перевірок мають керуватись і положеннями Закону №877, і положеннями Закону №963, а у разі невиконання вимог частини 5 статті 7 Закону №877 це призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої викладених у постановах ВС/КАС у справі №818/1511/17 від 10.07.2018, у справі №813/3201/17 від 28.02.2019, у справі №823/922/17 від 10.01.2019.

У судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_2 на запитання чому оскаржуваний припис №875-ДК/0879Пр/001/-18 від 14.12.2018 у розділі вказати заходи, які необхідно здійснити для припинення порушення земельного законодавства, усунення його наслідків, строк їх виконання по кожному із заходів не містить таких заходів і строків виконання, а містить лише вказівку усунути порушення земельного законодавства, свідок відповів, що заходи не вказувались, оскільки це обмежувало б позивача у виборі заходів, які він може здійснити для усунення порушення.

Проте, оформлення припису у вигляді загальних формулювань встановлених порушень норм законодавства без конкретного опису такого порушення та вимога про усунення порушень норм законодавства без зазначення конкретних дій, які повинна вчинити особа, є недопустимими, з врахуванням обов`язку його виконання особою, якій спрямована вказана вимога та можливості притягнення її до відповідальності за невиконання вимог цього припису.

У даному випадку, оскаржуваний припис не містить переліку заходів, які необхідно здійснити для припинення порушення земельного законодавства, усунення його наслідків, строк їх виконання по кожному із заходів.

Обов`язковість наявності у приписі виданому суб`єктом владних повноважень переліку заходів, які необхідно здійснити для припинення порушення законодавства, усунення його наслідків, строк їх виконання по кожному із заходів висвітлена у постанові ВС/КАС у справі №804/7878/14 від 18.12.2018.

Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_2 на запитання щодо того чи є у відповідача дані стосовно вмісту гумусу у ґрунті земельної ділянки, яка перевірялась, відповів, що таких даних у відповідача не має, натомість такі дані мали б бути у позивача, якщо останній зробив би проект землеустрою перед початком будівництва.

Проте, ґрунтовий покрив земельних ділянок характеризуватиметься родючістю і підлягатиме перенесенню, якщо буде відповідати вимогам та показникам, встановленим у ГОСТ 17.5.103-78. ГОСТ 174.2.02- 83, ГОСТ 17.5.3.05-84, ГОСТ 26213-84, ГОСТ 17.5.3.06-85. Ґрунтовий покрив земельних ділянок, який не відповідає зазначеним вище вимогам та показникам, не є родючим, тому відсутні правові підстави для його зняття та перенесення згідно з приписами ст.168 Земельного кодексу України. У разі, якщо вміст гумусу не відповідає показникам передбаченим вищевказаними ГОСТами, відсутня обов`язкова складова правопорушення, а саме - об`єкт (знятий без спеціального дозволу родючий шар ґрунту).

Отже, в матеріалах складених відповідачем у ході проведення перевірки відсутні докази про наявність родючого шару ґрунту на земельній ділянці, а отже відповідач не встановив складу правопорушення, а тому неправомірно зроблено висновок про порушення позивачем земельного законодавства.

Враховуючи вказане, суд першої інстанції зазначив, що дії Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області по проведенню перевірки, результати якої оформлені актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 14.12.2018 №875-ДК/1270/АП/04/01/-18 є протиправними.

Оскільки, дії Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області по проведенню перевірки, результати якої оформлені актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 14.12.2018 №875-ДК/1270/АП/04/01/-18 є протиправними, суд першої інстанції вважає, що прийняті за результатами проведення такої перевірки приписи Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 14.12.2018 №475-ДК/0879Пр/03/01/-18 та припис від 30.01.2019 №21-ДК/0035Пр/03/01/-19 і розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу про визначення ТОВ "АТТІ" розміру заподіяної шкоди у сумі 27823,47 грн. є такими, що підлягають скасуванню.

Колегія суддів погоджується з кінцевим висновком суду першої інстанції, однак частково не погоджується з мотивами прийняття даного висновку, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.2 Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель від 19.06.2003 №963-IV основними завданнями державного контролю за використанням та охороною земель є, зокрема, забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України.

Як передбачено ст.4 ЗУ Про державний контроль за використанням та охороною земель об`єктом державного контролю за використанням та охороною земель є всі землі в межах території України.

Згідно з ст.5 ЗУ Про державний контроль за використанням та охороною земель державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі. Державний контроль за дотриманням вимог законодавства України про охорону земель здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.

Відповідно до ст.6 ЗУ Про державний контроль за використанням та охороною земель до повноважень центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, належать: а) здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині:

- додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю;

- виконання вимог щодо використання земельних ділянок за цільовим призначенням;

- додержання вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових угод, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок;

- ведення державного обліку і реєстрації земель, достовірності інформації про земельні ділянки та їх використання;

- розміщення, проектування, будівництва та введення в дію об`єктів, що негативно впливають або можуть вплинути на стан земель;

- виконання комплексу необхідних заходів щодо захисту земель від ерозії, селів, підтоплення, заболочування, вторинного засолення, переосушення, ущільнення, псування, забруднення, засмічення відходами, заростання бур`янами, чагарниками та дрібноліссям;

- дотримання строків своєчасного повернення тимчасово зайнятих земельних ділянок та обов`язкового виконання заходів щодо приведення їх у стан, придатний для використання за призначенням;

- виконання умов зняття, збереження і використання родючого шару ґрунту під час проведення гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов`язаних з порушенням ґрунтового покриву, своєчасного проведення рекультивації порушених земель в обсягах, передбачених робочим проектом землеустрою;

- дотримання правил, установленого режиму експлуатації протиерозійних, гідротехнічних споруд, збереження захисних насаджень і межових знаків;

- додержання встановленого законодавством порядку визначення та відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва;

- додержання строків розгляду заяв чи клопотань щодо набуття і реалізації прав на землю.

Відповідно до ст.9 ЗУ Про державний контроль за використанням та охороною земель державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом: проведення перевірок.

Згідно з ст.10 ЗУ Про державний контроль за використанням та охороною земель державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель мають право:

- безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель;

- давати обов`язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов`язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом, за рахунок особи, яка вчинила відповідне правопорушення, з відшкодуванням завданих власнику земельної ділянки збитків;

- складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності;

- у разі неможливості встановлення особи правопорушника земельного законодавства на місці вчинення правопорушення доставляти його до органів Національної поліції чи до приміщення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради для встановлення особи порушника та складення протоколу про адміністративне правопорушення;

- викликати громадян, у тому числі посадових осіб, для одержання від них усних або письмових пояснень з питань, пов`язаних з порушенням земельного законодавства України;

- передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення;

- проводити у випадках, встановлених законом, фотографування, звукозапис, кіно- і відеозйомку як допоміжний засіб для запобігання порушенням земельного законодавства України;

- звертатися до суду з позовом щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також повернення самовільно чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився.

Наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 17.11.2016 №308 затверджено Положення про Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області.

За змістом підпункту 30 пункту 4 Положення №308 Головне управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний нагляд (контроль) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, в тому числі за: виконанням умов зняття, збереження і використання родючого шару ґрунту під час проведення гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов`язаних із порушенням ґрунтового покриву; використанням земельних ділянок відповідно до цільового призначення.

Відповідно до положень підпункту 1 пункту 6 Положення №308 посадові особи Головного управління в межах своїх повноважень мають право: складати акти перевірок; давати обов`язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов`язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом.

Відповідно до зазначених норм, контроль за використанням та охороною земель є прямим обов`язком інспекторів; законодавством визначено перелік конкретних дій та заходів на вчинення яких уповноважено державних інспекторів.

Таким чином, з аналізу наведених правових норм слідує, що державний контроль за охороною та використанням земель може здійснюватися державним інспектором Головного управління Держгеокадастру, у тому числі, шляхом проведення перевірок, а також для реалізації завдань у сфері здійснення контролю за використанням та охороною земель державний інспектор має право, зокрема, видавати приписи, складати акти перевірки або протоколи про адміністративні правопорушення з метою притягнення винних осіб до відповідальності.

Крім того, згідно з ст.2 ЗУ Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено, що його дія поширюється на відносини, пов`язані із здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно - правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

З урахуванням висновків Верховного Суду в постанові від 17.09.2019 справа №806/1723/19, вказаним законом визначено чіткий перелік відносин, на які поширюється його дія. Особливості та обмеження перевірок визначені у вказаному Законі не відносяться до здійснення Держгеокадастром та його територіальними органами перевірок дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель.

Враховуючи те, що норми Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності стосуються безпосередньо сфери господарської діяльності суб`єктів господарювання та жодним чином не стосуються перевірок дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель, колегія суддів зазначає, що на спірні правовідносини розповсюджуються норми ЗУ Про державний контроль за використанням та охороною земель .

Крім зазначеного, відповідно до Преамбули Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель від 19.06.2003 №963-IV, цей Закон визначає правові, економічні та соціальні основи організації здійснення державного контролю за використанням та охороною земель і спрямований на забезпечення раціонального використання і відтворення природних ресурсів та охорону довкілля.

Згідно з ч.1 ст.1 ЗУ Про державний контроль за використанням та охороною земель невиконання умов зняття, збереження і нанесення родючого шару ґрунту - невиконання або неякісне виконання обов`язкових заходів, передбачених затвердженою відповідно до законодавства проектною документацією, щодо знімання, збереження і нанесення родючого шару ґрунту, що призвело до його псування чи знищення. Самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочинну щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Разом з тим, старшим державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області Козирем Р.А. та державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області Хом`яковим Г.В. згідно наказу №875-ДК від 19.11.2018 проведена перевірка не самого ТОВ "АТТІ", а земельних ділянок за відповідними кадастровими номерами де має місце здійснення житлового та іншого будівництва.

З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції помилково визначено, що посадова особа відповідача діяла протиправно в частині проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства позивачем, за наслідком якої складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки, оскільки, така перевірка не стосується позивача, а отже не може спричинити порушення його прав або інтересів.

В частині визнання протиправним та скасування приписів від 14.12.2018 з реєстраційним номером 875-ДК/0879-Пр/03/01/-18 та від 30.01.2019 з реєстраційним номером 21-ДК/0035Пр/03/01/-19, колегія суддів вказує наступне.

Згідно з ст.168 Земельного кодексу України ґрунти земельних ділянок є об`єктом особливої охорони. Власники земельних ділянок та землекористувачі не мають права здійснювати зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок без спеціального дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, крім випадків:

а) проведення робіт із буріння та облаштування нафтових і газових свердловин, будівництва, технічного обслуговування, ремонту і реконструкції нафтових і газових свердловин та пов`язаних з їх обслуговуванням об`єктів трубопровідного транспорту, виробничих споруд, під`їзних доріг, ліній електропередачі та зв`язку, підземних кабельних мереж енергозабезпечення;

б) проведення робіт, пов`язаних з ліквідацією та запобіганням аварійним ситуаціям на нафтових і газових свердловинах та пов`язаних з їх експлуатацією об`єктах трубопровідного транспорту, виробничих спорудах, під`їзних дорогах, лініях електропередачі та зв`язку, підземних кабельних мережах енергозабезпечення.

При цьому, у випадках, визначених підпунктами "а" і "б", зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок здійснюються виключно на підставі робочого проекту землеустрою.

Відповідно до ч.3 ст.168 ЗК України при здійсненні діяльності, пов`язаної з порушенням поверхневого шару ґрунту, власники земельних ділянок та землекористувачі повинні здійснювати зняття, складування, зберігання поверхневого шару ґрунту та нанесення його на ділянку, з якої він був знятий (рекультивація), або на іншу земельну ділянку для підвищення її продуктивності та інших якостей.

Як передбачено ст.187 ЗК України контроль за використанням та охороною земель полягає в забезпеченні додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями і громадянами земельного законодавства України.

Згідно з ч.1 ст.188 ЗК України державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, а за додержанням вимог законодавства про охорону земель - центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів. Порядок здійснення державного контролю за використанням та охороною земель встановлюється законом.

В свою чергу, за результатами проведеної перевірки, встановлено порушення позивачем вимог статей 168 та 222 Земельного кодексу України, у частині здійснення зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок без спеціального дозволу.

Згідно з ст.168 ЗК України встановлюються вимоги для власників земельних ділянок та землекористувачів щодо здійснення зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок виключно за наявності отриманого ними спеціального дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, за виключенням певних випадків.

Відповідно до ст.10 ЗУ Про державний контроль за використанням та охороною земель до повноважень державного інспектора віднесено, зокрема, надання обов`язкових для виконання вказівок (приписів) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов`язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом.

Згідно з п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Отже, припис - це обов`язкова для виконання письмова вимога уповноваженого органу щодо усунення порушень вимог законодавства. Заходи в приписі, спрямовані на усунення порушень вимог закону, а відтак, мають бути чітко сформульовані та конкретизовані.

Разом з тим, як вірно зазначив суд першої інстанції, спірний припис містить висновки про виявлені під час проведення перевірки порушення вимог законодавства, однак, не містить визначення конкретних дій, обов`язкових до виконання для усунення виявлених порушень. Оформлення припису у вигляді загальних формулювань встановлених порушень норм законодавства без конкретного опису такого порушення та вимога про усунення порушень норм законодавства без зазначення конкретних дій, які повинна вчинити особа, є недопустимими, з врахуванням обов`язку його виконання особою, якій спрямована вказана вимога та можливості притягнення її до відповідальності за невиконання вимог цього припису

З огляду на правову природу припису, такий породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, а відтак, наділений рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. При цьому "законність" припису передбачає його обґрунтованість.

У даній справі зміст спірного припису, який є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для адресата, полягає в тому, щоб "усунути порушення вимог земельного законодавства", встановлені уповноваженою особою. Додатково про обов`язковий характер даного припису свідчить застереження в ньому про те, що його невиконання є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності.

Зазначивши у приписі про необхідність усунути порушення вимог земельного законодавства відповідач не вказав, які саме дії, та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення встановлених перевіркою порушення вимог законодавства.

Отже, зі змісту припису Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 14.12.2018 з реєстраційним номером 875-ДК/0879-Пр/03/01/-18 та в подальшому від 30.01.2019 з реєстраційним номером 21-ДК/0035Пр/03/01/-19, як акта індивідуальної дії видно, що такий винесений з порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки є неконкретизованим.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 17.09.2019 справа №806/1723/18.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на той факт, що згідно з матеріалами справи: декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності (а.с.20-28), на певній території (з якої відповідач встановив факт зняття родючого шару ґрунту) знаходяться будівлі. З урахуванням зазначеного, відповідачем також не надано чіткої вказівки, як позивач мав би усунути недоліки зазначені в приписі.

А тому в цій частині суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

В частині вимоги щодо визнання протиправними дії Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області в частині складання повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного заняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу від 08.02.2019 №875ДК/0006/ШК/11/01/-19, підлягають задоволенню, однак не з підстав зазначених судом першої інстанції, а саме що є похідними з правомірності приписів.

Колегія суддів зазначає, що як встановлено з матеріалів справи повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного заняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу від 08.02.2019 №875ДК/0006/ШК/11/01/-19, складене на підставі протоколу від 30.01.2019 №875-ДК/0033П/07/01-19 тому й не може бути похідним від вище оскаржуваних приписів.

Крім того, колегія суддів вказує, що протокол на підставі якого було складено повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного заняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу від 08.02.2019 №875ДК/0006/ШК/11/01/-19, лише фіксує обставини справи з точки зору перевіряючого, однак ніяким чином не вказує на вину особи. Тобто, протокол не може бути належним документом на підставі якого має проводитись розрахунок шкоди, заподіяної внаслідок самовільного заняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу та виноситись відповідне повідомлення.

Також, як вірно зазначав суд першої інстанції, у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_2 на запитання щодо того чи є у відповідача дані стосовно вмісту гумусу у ґрунті земельної ділянки, яка перевірялась, відповів, що таких даних у відповідача не має, натомість такі дані мали б бути у позивача, якщо останній зробив би проект землеустрою перед початком будівництва.

Проте, ґрунтовий покрив земельних ділянок характеризуватиметься родючістю і підлягатиме перенесенню, якщо буде відповідати вимогам та показникам, встановленим у ГОСТ 17.5.103-78. ГОСТ 174.2.02- 83, ГОСТ 17.5.3.05-84, ГОСТ 26213-84, ГОСТ 17.5.3.06-85. Ґрунтовий покрив земельних ділянок, який не відповідає зазначеним вище вимогам та показникам, не є родючим, тому відсутні правові підстави для його зняття та перенесення згідно з приписами ст.168 Земельного кодексу України.

В свою чергу, відповідачем при прийняті оскаржуваного повідомлення не було встановлено (перевірено) факту родючості земель.

Також, як свідчать доводи представника позивача та розрахунок (а.с.56) відповідач при визначені розміру шкоди не врахував площу на якій відсутній родючий шар ґрунту, а провів розрахунок з загальної площі меж земельної ділянки за кадастровим номером 1810136300:04:029:0040.

Також, суд звертає увагу, що відповідачем не взято до уваги того факту, що на даній території, до моменту переходу у власність позивача земельної ділянки за кадастровим номером 1810136300:04:029:0040, перебували будівлі, про що зазначає представник позивача та свідчать матеріали справи (а.с.31-42). В свою чергу, відповідач не врахував даного факту при розрахунку розміру шкоди, заподіяної внаслідок зняття родючого шару ґрунту, а саме не встановив факту коли саме відбулось зняття родючого шару ґрунту та чи відбулось це у відповідності до дій позивача.

Отже, хоча суд першої інстанції й прийшов в певних моментах до невірних висновків, однак в частині позовних вимог дійшов вірного висновку, а тому рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23.07.2019 слід змінити в його мотивувальній частині.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, але не в повній мірі дослідив обставини справи (вказав на невірні мотиви задоволення позовних вимог), колегія суддів приходить до висновку щодо зміни рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23.07.2019 в мотивувальній частині.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області задовольнити частково.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року змінити, з мотивів викладених в мотивувальній частині даної постанови.

В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року, залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 11 жовтня 2019 року.

Головуючий Драчук Т. О. Судді Ватаманюк Р.В. Полотнянко Ю.П.