Рішення

від 07.10.2019 по справі 500/1345/19

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1345/19

07 жовтня 2019 рокум. Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Мірінович У.А.

за участю:

секретаря судового засідання Хоменко Л.В.

представника позивача Багранюк В. С.,

представника відповідача Зушман О.Б.,

представника третьої особи Водоп`ян А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Тернопіль-Готель" до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про визнання протиправними та скасування наказу, приписів та постанови,

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява приватного акціонерного товариства "Тернопіль-Готель" до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 13.05.2019 № 56;

- визнати протиправним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24.05.2019, винесеного відповідачем;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 24.05.2019, винесеного відповідачем;

- визнати протиправною та скасувати постанову від 29.05.2019 № 5-191/27 про накладення на позивача штрафу в розмірі 69156 грн., винесену відповідачем.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідач з 13.05.2019 по 24.05.2019 на підставі наказу від 13.05.2019 № 56 провів позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "Реконструкція вхідної групи готелю "Тернопіль" за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 14". За результатами перевірки складено акт від 24.05.2019 № 030-057, на підставі якого відповідач видав припис від 24.05.2019 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, згідно якого зобов`язано позивача з 24.05.2019 зупинити проведення будівельних робіт на зазначеному об`єкті та припис від 24.05.2019 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого зобов`язано позивача до 24.06.2019 привести зазначений об`єкт до вимог містобудівного законодавства. Водночас, на підставі акта перевірки відповідач склав протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.05.2019, на підставі якого прийняв постанову № 5-191/27 від 29.05.2019 про накладення штрафу на позивача за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 69156 грн.

Позивач вважає, що проведення такої перевірки не було погоджено центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), а тому начальник відділу ДАБК Тернопільської міської ради у порушення вимог пункту 6 частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), абзацу восьмого пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553), частин першої, третьої статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" видав оскаржений наказ від 13.05.2019 № 56, як наслідок такий наказ підлягає скасуванню. Таким чином, позивач вважає, що акт перевірки від 24.05.2019 № 030-057, який складений за результатами протиправної перевірки не може братися судом до уваги в якості допустимого доказу на підтвердження порушень, які на думку відповідача мали місце та слугували підставою для прийняття оскаржуваної постанови.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування оскаржених приписів та постанови, позивач зазначив, що за результатами перевірки встановлено, зокрема порушення останнім пункту 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26.08.2015 № 747 (далі - Порядок № 466)), а саме: замовником ПАТ "Тернопіль-Готель" представлено наказ ТКТВП "Тернопільархпроект" про призначення відповідальних за виготовлення проектної документації ГАП Водоп`яна А .І. від 10.02.2018 № 12-п, а в повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) на об`єкт "Реконструкція вхідної групи готелю "Тернопіль" за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 14" зазначено наказ ТКТВП "Тернопільархпроект" від 20.06.2016 № 20-п, у зв`язку з чим наведено недостовірні дані у зазначеному повідомленні про початок виконання будівельних робіт. Водночас, встановлено, що замовником ПАТ "Тернопіль-Готель" забезпечено з порушенням містобудівного законодавства генерального підрядника (договір підряду № 5 від 07.11.2018), а саме: після зареєстрованого повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 22.10.2018.

Однак, позивач не погоджується із такими висновками, оскільки зазначення в повідомленні про початок виконання будівельних робіт реквізитів наказу ТКТВП "Тернопільархпроект" від 20.06.2016 № 20-П є очевидною технічною опискою, так як головний архітектор Водоп`ян А.І. є одночасно відповідальною особою і за виготовлення проектної документації для ПАТ "Тернопільархпроект" на інший об`єкт будівництва - терасу на підставі наказу ТКТВП "Тернопільархпроект" від 20.06.2016 № 20-П, а тому під час заповнення зазначеного повідомлення помилково було вказано дату та номер іншого наказу. При цьому, така описка, не вплинула на дійсність (зміст) інформації про відповідальних осіб за виготовлення проектної документації. Водночас, позивач звернув увагу суду на те, що відповідач не конкретизував та не зазначив, у чому саме полягає порушення вимог, встановлених пунктом 11 Порядку № 466, який лише констатує, що "замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні", а тому суть виявленого порушення є нечітким та необґрунтованим. Також, на спростування встановлених порушень, позивач зазначив, що 11.10.2018 між ПАТ "Тернопіль-Готель" та ПП ОСОБА_4 було укладено протокол № 1 про наміри укласти договір підряду, згідно пункту 1 якого передбачено укладення договору підряду із реконструкції вхідної групи готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14 у м. Тернополі. Надалі, протокол № 1 про наміри укласти договір підряду від 11.10.2018 було трансформовано у договір підряду № 5 від 07.11.2018 укладений із ПП ОСОБА_4 .

Ухвалою суду від 01.07.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 25.07.2019.

Ухвалами суду від 25.07.2019, від 05.09.2019 продовжено процесуальні строки підготовчого провадження та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Тернопільське колективне творчо - виробниче підприємство "Тернопільархпроект".

Ухвалою суду від 19.09.2019 закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 07.10.2019 відповідно до статті 181 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 № 2747-IV (далі - КАС).

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, з мотивів, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив (арк. справи 101-103), просив позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача, заперечуючи проти позову, суду пояснила, що твердження позивача на те, що наказ на проведення позапланової перевірки виданий з порушенням вимог чинного законодавства України, є хибним, оскільки стаття 41 Закону № 3038-VI визначає право на проведення перевірки за зверненням фізичної особи без згоди центрального органу виконавчої влади. Таким чином, оскаржені дії відповідача щодо прийняття та видання на підставі акта перевірки від 24.05.2019 № 030-057 оскаржених постанови та приписів здійснені на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та посилаючись на пояснення викладені у відзиві на позовну заяву, просила у задоволенні позовних вимог відмовити (арк. справи 86-91).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Тернопільське колективне творчо - виробниче підприємство "Тернопільархпроект" надав аналогічні до представника позивача пояснення щодо позову, та просив позовні вимоги задовольнити повністю (арк. справи 114-117).

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 15 Порядку № 553 визначено, що форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

Як слідує з матеріалів справи, що відповідач з 13.05.2019 по 24.05.2019 на підставі заяви гр. ОСОБА_5 від 18.04.2019, згідно наказу від 13.05.2019 № 56 та відповідно до направлення № 57 від 13.05.2019 провів позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "Реконструкція вхідної групи готелю "Тернопіль" за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 14". Перевірка проводилась у присутності голови правління ПАТ "Тернопіль-Готель" Головка С . М . (арк. справи 92-94).

За результатами перевірки складено акт від 24.05.2019 № 030-057, у якому встановлено, зокрема порушення позивачем пункту 11 Порядку № 466, а саме:

- замовником ПАТ "Тернопіль-Готель" представлено наказ ТКТВП "Тернопільархпроект" про призначення відповідальних за виготовлення проектної документації ГАП Водоп`яна А.І. від 10.02.2018 № 12-п, а в повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) на об`єкт "Реконструкція вхідної групи готелю "Тернопіль" за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 14" зазначено наказ ТКТВП "Тернопільархпроект" від 20.06.2016 № 20-п, у зв`язку з чим наведено недостовірні дані у зазначеному повідомленні про початок виконання будівельних робіт;

- замовником ПАТ "Тернопіль-Готель" забезпечено з порушенням містобудівного законодавства генерального підрядника (договір підряду № 5 від 07.11.2018), а саме: після зареєстрованого повідомлення про початок виконання будівельних робіт, яке було внесено до Єдиного реєстру отриманих повідомлень про початок виконання підготовчих і будівельних робіт, видних дозволів на виконання будівельних робіт, зареєстрованих декларацій про готовність об`єкта до експлуатації та виданих сертифікатів, відмов у реєстрації таких декларацій та у видачі таких дозволів і сертифікатів від 22.10.2018 № ТП061182950054 (арк. справи 17-38).

На підставі акта перевірки відповідач видав припис від 24.05.2019 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, згідно якого зобов`язано позивача з 24.05.2019 зупинити проведення будівельних робіт на зазначеному об`єкті та припис від 24.05.2019 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого зобов`язано позивача до 24.06.2019 привести зазначений об`єкт до вимог містобудівного законодавства (арк. справи 39-42).

Також, на підставі акта перевірки відповідач склав протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.05.2019, в якому зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 11 год. 00 хв. 29.05.2019 у приміщенні відповідача. Враховуючи те, що позивач відмовився від підпису та отримання зазначеного протоколу, відповідач про це зробив відповідний запис у вказаному протоколі (арк. справи 43-45).

Водночас, позивач надав відповідачу зауваження до зазначеного протоколу вих. № 55 від 28.05.2019, в якому просив скасувати протокол та приписи від 24.05.2019 (арк. справи 51).

Надалі, за результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 № 208/94-ВР (далі - Закон № 208/94-ВР) та накладено штраф на останнього в розмірі 69156 грн., про що відповідач прийняв постанову № 5-191/27 від 29.05.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (арк. справи 46-48).

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 КАС у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Щодо правомірності прийняття оскарженого наказу про проведення позапланової перевірки, суд виходить з наступного.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 Порядку № 553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Зокрема, статтею 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) визначено, що підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Однак, статтею 41 Закону № 3038-VI та пунктом 7 Порядку № 553 визначено порядок проведення державного архітектурно - будівельного контролю, згідно яких підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. При цьому, зазначені нормативно - правові акти, які є спеціальні по відношенню до Закону № 877-V, не передбачають надання згоди центральним органом виконавчої влади на проведення такої перевірки за зверненням фізичної особи.

Водночас, суд звертає увагу на те, що пунктом 12 Порядку № 553 визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

Суд встановив та не заперечується сторонами, що позивач допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення до позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "Реконструкція вхідної групи готелю "Тернопіль" за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 14".

Таким чином, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, який вважає порушеним порядок та підстави призначення, зокрема позапланової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до такої перевірки. Якщо ж допуск до позапланової перевірки відбувся, надалі предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Тобто допуск до відповідної перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених посадовими особами при призначенні та проведенні позапланової перевірки та задоволення позову не призводить до відновлення порушених прав суб`єкта містобудування.

Така позиція узгоджується з висновками, наведеними у постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 806/2127/16, а тому відповідно до статті 242 КАС суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При цьому, суд зазначає також, що проведення зазначеної перевірки на підставі Закону № 3038-VI та Порядку № 553, в тому числі з використанням належних форм документів, зокрема наказу та направлення, не свідчить про те, що відповідач діяв не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а навпаки є підтвердженням належного виконання суб`єктом владних повноважень завдань, покладених на нього чинним законодавством.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради від 13.05.2019 № 56, є не обґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню, а тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Щодо встановлених порушень, суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону № 3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 36 Закону № 3038-VI).

Частиною восьмою статті 36 Закону № 3038-VI визначено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 2 Закону № 208/94-ВР суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

При цьому, частиною першою статті 39-1 Закону № 3038-VI визначено, що у разі якщо замовник самостійно виявив технічну помилку у надісланому повідомленні про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт, зареєстрованій декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а також у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до закону, до такого повідомлення або декларації вносяться зміни у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Замовник зобов`язаний протягом трьох робочих днів надати достовірні дані щодо інформації, яка потребує змін, для внесення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю відповідних відомостей до реєстру, а також до повідомлення або декларації.

Частиною першою статті 376 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-IV (далі - ЦК) визначено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Як слідує з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що за результатами проведення зазначеної перевірки встановлено недостовірні дані у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо реквізитів наказу ТКТВП "Тернопільархпроект" про призначення відповідальних за виготовлення проектної документації ГАП Водоп`яна А.І. , а тому виявлені недоліки у поданому повідомленні про початок виконання будівельних робіт не є підставами для визначення об`єкту як самочинне будівництво, що і не заперечується сторонами.

Водночас, як слідує з пояснень позивача, що зазначення у повідомленні про початок виконання будівельних робіт реквізитів наказу ТКТВП "Тернопільархпроект" від 20.06.2016 № 20-П, замість від 10.02.2018 № 12-п, є очевидною технічною опискою, так як головний архітектор Водоп`ян А.І. є одночасно відповідальною особою і за виготовлення проектної документації для ПАТ "Тернопільархпроект" на інший об`єкт будівництва - терасу на підставі наказу ТКТВП "Тернопільархпроект" від 20.06.2016 № 20-П, а тому під час заповнення зазначеного повідомлення помилково було вказано дату та номер іншого наказу (арк. справи 49-50). При цьому, така описка, не вплинула на дійсність (зміст) інформації про відповідальних осіб за виготовлення проектної документації.

Відповідно до пункту 15 Порядку № 466 у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні, які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово в паперовій або електронній формі через електронний кабінет повідомляє замовникові протягом одного робочого дня з дня такого виявлення.

Замовник (його уповноважена особа) зобов`язаний протягом трьох робочих днів з дня самостійного виявлення технічної помилки (описки, друкарської, граматичної, арифметичної помилки) у поданому повідомленні про початок виконання підготовчих робіт чи повідомленні про початок виконання будівельних робіт або отримання відомостей про виявлення недостовірних даних подати виправлені (достовірні) дані щодо інформації, яка потребує змін, для внесення їх до реєстру шляхом подання особисто або надсилання відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронний кабінет заяви за формою згідно з додатком 3 до цього Порядку та повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт чи повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт за формою згідно з додатками 1, 2 і 2 1 до цього Порядку в одному примірнику.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю забезпечує внесення інформації, зазначеної у повідомленні про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт чи повідомленні про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт, до реєстру згідно з цим Порядком.

До замовника, який самостійно виявив допущену технічну помилку і в передбаченому цим пунктом порядку подав відповідну заяву, штрафні санкції за раніше подане з помилками повідомлення або виявлені в ньому недостовірні дані не застосовуються.

Аналізуючи зазначені норми права, суд дійшов висновку, що реєстрація повідомлення про початок виконання будівельних робіт, в якій враховано зміни, здійснюється за результатами подання заявником відповідної заяви, у разі отримання відомостей про виявлення недостовірних даних від Держархбудінспекції, або самостійного виявлення технічної помилки в зареєстрованому повідомленні. При цьому, у разі виявлення Держархбудінспекцією у повідомленні про початок виконання будівельних робіт технічної помилки (описки) законодавець передбачає надання трьохденного строку для її усунення цього недоліку замовником.

Таким чином, суд дійшов висновку, якщо технічна помилка не дає підстав вважати об`єкт самочинним будівництвом, то підставою для застосування до замовника штрафу є неподання останнім в установлений Держархбудінспекцією строк особисто або шляхом надсилання рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронний кабінет заяви за формою згідно з додатком 3 до Порядку № 466 та повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт чи повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт за формою згідно з додатками 1, 2 і 2 1 до Порядку № 466 в одному примірнику.

Така позиція узгоджується з висновками, наведеними у постанові Верховного Суду від 17.07.2018 у справі № 823/1231/16, а тому відповідно до статті 242 КАС суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, враховуючи те, що сторони не надали, а суд не здобув доказів, які би підтверджували те, що позивач здійснює самочинне будівництво, а недостовірні дані у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо реквізитів наказу ТКТВП "Тернопільархпроект" про призначення відповідальних за виготовлення проектної документації ГАП Водоп`яна А.І. стосуються лише технічної помилки (описки), суд дійшов висновку, що відповідач, не надавши позивачу строк для усунення зазначених недоліків передчасно застосував до останнього штрафні санкції не у спосіб визначений Законами № 3038-VI, № 208/94-ВР та Порядком № 466. Слід відмітити, що на час розгляду справи судом позивачем усунено зазначену помилку.

Водночас, відповідно до статті 635 ЦК попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі. Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення. Договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не вважається попереднім договором.

Таким чином, статтею 635 ЦК визначено, що основними формами договірного забезпечення угод, які будуть укладатися в майбутньому, є попередній договір і протокол про намір. При цьому, протокол про намір є переддоговірними відносинами, що мають організаційні функції і окреслюють рамки майбутньої співпраці сторін.

Суд встановив, що 11.10.2018 між ПАТ "Тернопіль-Готель" та ПП ОСОБА_4 було укладено протокол № 1 про наміри укласти договір підряду, згідно пункту 1 якого передбачено укладення в майбутньому за дотримання умов цього протоколу договір підряду із реконструкції вхідної групи готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14 у м. Тернополі. (арк. справи 52).

Водночас, пунктом 5 протоколу № 1 визначено, що сторони домовились підписати договір підряду згідно цього протоколу протягом десяти календарних днів з моменту виконання пункту 2 даного протоколу. При цьому, пунктом 4 протоколу № 1 визначено, що сторони встановлюють строк виконання пункту 2 цього протоколу - не більше двадцяти календарних днів з моменту його підписання. Якщо протягом одного місяця не будуть зроблені активні дії сторін та/або не буде складений додатковий протокол чи інший документ у його розвиток, цей протокол та зобов`язання за ним втрачають силу.

Надалі, у межах місячного строку з дня підписання протоколу № 1 про наміри укласти договір підряду від 11.10.2018, зазначений протокол був трансформований (реалізований) у договір підряду № 5 від 07.11.2018 укладений із ПП ОСОБА_4 . Зокрема, пунктом 1.1 якого визначено, що підрядник - ПП ОСОБА_4 . приймає на себе зобов`язання виконати роботи із реконструкції вхідної групи готелю "Тернопіль" по вул. Замковій у місті Тернополі, а змовник - ПАТ "Тернопіль-Готель" зобов`язується прийняти роботу та оплатити іі вартість у строки та на умовах, що визначаються цим договором та Додатком № 1 до нього (арк. справи 53-54).

Таким чином, суд дійшов висновку, що протокол № 1 про наміри укласти договір підряду від 11.10.2018, який був трансформований (реалізований) в договір підряду № 5 від 07.11.2018, є формою договірного забезпечення угод у розумінні статті 635 ЦК, а тому відповідач безпідставно дійшов висновку, що замовником ПАТ "Тернопіль-Готель" забезпечено з порушенням містобудівного законодавства генерального підрядника (договір підряду № 5 від 07.11.2018), а саме: після зареєстрованого повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 22.10.2018, так як до реєстрації такого повідомлення 11.10.2018 був укладений протокол № 1.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статей 9, 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Також, суд враховує, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що відповідач за результатами позапланової перевірки безпідставно дійшов висновку про порушення позивачем пункту 11 Порядку № 466, як наслідок протиправно видав та прийняв оскаржені приписи, та постанову, а тому вони підлягають скасуванню.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

Відповідно до частини третьої статті 139 КАС при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Таким чином, враховуючи розмір задоволених позовних вимог, суд дійшов висновку, що слід стягнути на користь позивача понесені судові витрати зі сплати судового збору в сумі 5763 грн.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги приватного акціонерного товариства "Тернопіль - Готель" (місцезнаходження: вул. Замкова, 14, м. Тернопіль, 46001, код ЄДРПОУ: 14038383) до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради (місцезнаходження: бульвар Т. Шевченка, 1, м. Тернопіль, 46001, код ЄДРПОУ: 34334305), третя особа яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Тернопільське колективне творчо - виробниче підприємство "Тернопільархпроект" (місце знаходження: 46001, м. Тернопіль, вул С. Крушельницької, 1А, код ЄДРПОУ 05530369) про визнання протиправними та скасування наказу, приписів та постанови, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 24 травня 2019 року.

Визнати протиправним та скасувати припис Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 24 травня 2019 року.

Визнати протиправним та скасувати постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради від 29 травня 2019 року № 5-191/27 про накладення на штрафу в розмірі 69156 грн.

В задоволені позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради 13 травня 2019 року № 56, - відмовити.

Стягнути в користь приватного акціонерного товариства "Тернопіль - Готель" (місцезнаходження: вул. Замкова, 14, м. Тернопіль, 46001, код ЄДРПОУ: 14038383) за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради (місцезнаходження: бульвар Т. Шевченка, 1, м. Тернопіль, 46001, код ЄДРПОУ: 34334305) судові витрати на суму 5 763 (п`ять тисяч сімсот шістдесят три) гривні 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.10.2019.

Головуючий суддя Мірінович У.А.

копія вірна

Суддя Мірінович У.А.