Рішення

від 05.11.2019 по справі 826/1320/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 листопада 2019 року № 826/1320/17

Колегія суддів Окружного адміністративного суду міста Києва у складі:

головуючий суддя Огурцов О.П. ;

судді: Арсірій Р.О., Кузьменко В.А. ,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Приватного акціонерного товариства Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство

промислового залізничного транспорту

до Антимонопольного комітету України

третя особа Приватне підприємство Шериф-захист

про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Приватне акціонерне товариство Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 13.08.2018 № 8211-р/пк-пз.

У судовому засіданні суд ухвалив продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження, оскільки позивачем подано відповідне клопотання.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач не наділений повноваженнями щодо розгляду скарг з питань проведення позивачем процедур закупівель, оскільки позивач не є замовником у розумінні Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідач проти позовних вимог заперечив, надав суду заперечення (відзив) на адміністративний позов, який обґрунтовує тим, що позивач у тендерній документації та інших документах на закупівлю зазначав, що діє як замовник процедури закупівлі на підставі положень статті 30 Закону України Про публічні закупівлі . Крім того, під час розгляду скарги позивачем не було надано жодних пояснень або інформації щодо нерозповсюдження на нього вимог Закону України Про публічні закупівлі .

Третя особа не скористалась правом на надання пояснень щодо позовної заяви або щодо відзиву на позовну заяву.

Під час судового розгляду справи судом встановлено наступне.

На розгляд Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України 28.11.2016 надійшла скарга Приватного підприємства Шериф-захист щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі охоронних послуг.

Рішенням Колегії від 16.12.2016 № 2135-р/пк-пз зобов`язано Приватне акціонерне товариство Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту скасувати рішення від 18.11.2016 про дискваліфікацію приватного підприємства Шериф-захист та про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю Охоронна компанія Альфа безпека .

Позивач, не погоджуючись із зазначеним рішенням, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Статтею 2 Закону № 922-VIII визначено умови, за яких цей Закон застосовується до замовників.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII "замовники" це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

- наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Слід зазначити, що важливим елементом для розуміння поняття "замовник" у контексті Закону № 922-VIII є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: 1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.

З огляду на вищезазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).

Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

Різниця в забезпеченні потреб у вищеперелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

Так, засновником позивача та єдиним акціонером є держава в особі Міністерства інфраструктури України.

Разом з тим, відповідно до пункту 3.1 статуту Приватного акціонерного товариства Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство залізничного транспорту метою діяльності Товариства є отримання прибутку за рахунок виробничої, підприємницько-комерційної та інших видів діяльності і забезпечення на цій основі соціально-економічних потреб суспільства та зростання добробуту працівників Товариства та його акціонерів.

Згідно із випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності є вантажний залізничний транспорт та не здійснює видів господарської діяльності, що відносяться до видів діяльності в окремих сферах господарювання, визначених пунктом 4 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII.

Наведене кореспондуються зі змістом листа Головного управління Державної казначейської служби у м. Києві від 27.06.2017 №11-14/203-7679, де зазначено, що ПрАТ Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство залізничного транспорту відсутнє в єдиному реєстрі розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів та у період з 01.01.2015 по час написання листа бюджетних коштів протягом зазначеного періоду не отримувало. Крім того, зазначено, що товариство не перебуває на розрахунково-касовому обслуговувані в Головному управлінні Державної казначейської служби України у м. Києві та управліннях Державної казначейської служби України у районах м. Києва.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.9 Порядку здійснення допорогових закупівель, затвердженого наказом Державного підприємства Зовнішторгвидав України , цей Порядок розроблено на підставі абзацу 4 частини першої статті 2 Закону № 922-VIII та абзацу двадцять першого пункту 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166.

Суб`єкти, визначені пунктом 1.2 цього Порядку, які не є замовниками в розумінні Закону, можуть використовувати Систему з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт, а також оприлюднення звітів відповідно до Господарського кодексу України незалежно від суми закупівлі.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка с складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно, повноваження Колегії з розгляду скарг про порушення законодавства під час проведення процедури закупівель розповсюджуються лише на закупівлі, проведені на підставі Закону № 922-VIII спеціально визначеним положеннями Закону суб`єктом - замовником.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.01.2019 по справі №826/3911/17.

З огляду на викладене, враховуючи, що позивач не відповідає критеріям замовника, визначеним Законом № 922-VIII, а використовує електронну систему закупівель з метою здійснення відбору постачальника товару, то оскаржуване рішення не відповідає пункту 1 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, адже прийняте не у межах повноважень визначених законом.

Щодо аргументів відповідача про обмеження його в можливості отримання додаткової інформації та ненадання позивачем документів, які б виражали незгоду позивача з зазначенням його замовником під час розглядом скарги, суд зазначає, що вказані обставини не впливають на вирішення справи, адже рішення відповідача було ухвалено поза межами повноважень, встановлених Законом.

Керуючись статтями 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

1. Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту (02092, м. Київ, вул. Алма-Атинська, 37, код ЄДРПОУ 04737111) до Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), третя особа - Приватне підприємство Шериф-захист (02093, м. Київ, вул. Поліська, 22, кв. 126, код ЄДРПОУ 37153018) про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.12.2016 № 2135-р/пк-пз.

3. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту (02092, м. Київ, вул. Алма-Атинська, 37, код ЄДРПОУ 04737111) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) гривень 00 копійок.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О.П. Огурцов

Судді Р.О. Арсірій

В.А. Кузьменко