Постанова

від 20.11.2019 по справі 813/3201/17

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 рокуЛьвів№ 857/9749/19 № 857/10871/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Іщук Л.П., Обрізка І.М.,

з участю секретаря судових засідань Гром І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року та додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна клініка відновного лікування до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу та припису,

суддя(і) у І інстанції Москаль Р.М.,

час ух валення рішення 11 год 28 хв,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складення повного тексту рішення 29 липня 2019 року,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Міжнародна клініка відновного лікування (далі - ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування ) звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому після уточнення своїх вимог просило:

- визнати протиправними дії посадових осіб Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (далі - ГУ Держгеокадастру) з призначення та дії державного інспектора у сфері державного контролю за використанням і охороною земель і дотримання вимог земельного законодавства України про охорону земель на території Херсонської області ОСОБА_1 О.В. (далі - Інспектор) щодо проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування , за результатами якої складено акт № 354-ДК/424/АП/09/01/-17 від 17 серпня 2017 року (далі - Акт);

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника ГУ Держгеокадастру Присяжнюк П.В. № 354/0/92-17ДК від 14 серпня 2017 року Про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності (далі - Наказ);

- визнати протиправним та скасувати припис № 354-ДК/0142Пр/03/01/-17 від 17 серпня 2017 року, складений на підставі акта № 354-ДК/424/АП/09/01/-17 від 17 серпня 2017 року (далі - Припис).

Постановою Львівського окружного адміністративного суду № 813/3201/17 від 16 листопада 2017 року у задоволенні адміністративного позову ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування було відмовлено. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2018 року постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року у цій справі залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 28 лютого 2019 року постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2017 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2018 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року у справі № 813/3201/17 позов задоволено повністю. Визнано протиправними дії посадових осіб ГУ Держгеокадастру щодо призначення та проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування , за результатами якої складено акт № 354-ДК/424/АП/09/01/-17 від 17 серпня 2017 року. Визнано протиправними та скасовано Наказ і Припис.

При цьому суд першої інстанції виходив із того, що оскаржені рішення та дії відповідача не відповідають критеріям законності, обґрунтованості та розсудливості, вчинені з відвертим ігноруванням права особи на участь в перевірці її господарської діяльності та прийнятті рішення щодо неї.

Додатковим рішенням від 02 серпня 2019 року Львівський окружний адміністративний суд стягнув за рахунок бюджетних асигнувань ГУ Держгеокадастру на користь ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування 65040 грн витрат на професійну правничу допомогу та 8499,73 грн витрат, пов`язаних із прибуттям представника позивача до суду.

У апеляційній скарзі ГУ Держгеокадастру просить зазначені судові рішення скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування . Свої вимоги обґрунтовує тим, що об`єкти державного нагляду (контролю), визначені Законом України Про державний контроль за використанням та охороною земель та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарського діяльності , є різними, а сфера дії зазначених Законів поширюється на різні правовідносини.

Оскільки перевірка уповноваженою особою ГУ Держгеокадастру проводилася щодо об`єкта - земельної ділянки, а не суб`єкта господарювання - ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування , то підстав для застосування приписів Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарського діяльності не було.

Дії ГУ Держгеокадастру щодо видання Наказу та дії Інспектора щодо проведення перевірки та видачі Припису вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Окрім того, апелянт вважає неправомірним додаткове рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року у частині розподілу судових витрат. Вважає, що надані позивачем докази понесення судових витрат на професійну правничу допомогу та на прибуття до суду не доводять факту їх понесення саме у адміністративній справі № 813/3201/17.

Представник ГУ Держгеокадастру у ході апеляційного розгляду у режимі відеоконференції підтримав вимоги, викладені у апеляційній скарзі. Просив скасувати рішення та додаткове рішення суду першої інстанції у справі та у задоволенні позову ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування відмовити.

Представник ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування у судовому засіданні апеляційного суду заперечив обґрунтованість вимог апелянта. Просив рішення та додаткове рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи із такого.

Як безспірно встановлено судом першої інстанції, ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування на підставі державного акта про право власності на земельну ділянку серія ЯА № 244962 від 21 квітня 2008 року є власником земельної ділянки площею 15,5717 га, розташованої за межами АДРЕСА_1 . Щасливцеве на вул. Набережні, 10 на території Щасливцівської сільської ради Генічеського району Херсонської області з цільовим призначенням для розміщення комплексу бальнеологічної лікарні (кадастровий номер 6522186500:11:009:0673.

Генічеська місцева прокуратура звернулась до ГУ Держгеокадастру з листом від 10 серпня 2017 року № 99/3505, у якому просила вирішити питання про можливість здійснення інспекційного контролю земельної ділянки площею 15,5717 га кадастровий номер 6522186500:11:009:0673 з огляду на наявність інформації про вчинення правопорушень, відповідальність за які передбачена статтею 211 Земельного кодексу України (далі - ЗК).

Керівник ГУ Держгеокадастру 14 серпня 2017 року виніс Наказ, яким було вирішено:

- здійснити державний контроль за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів шляхом проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо укладення угоди з порушенням земельного законодавства; розміщення об`єктів, що негативно впливають на стан земель та нецільового використання земельної ділянки з кадастровим номером 6522186500:11:009:0673, яка розташована на території Щасливцівської сільської ради Генічеського району Херсонської області;

- проведення перевірки доручити державним інспекторам в сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель на території Херсонської області Ткачову О.О., Кравченку О.В., Лабенку О.І., в термін з 14 по 28 серпня 2017 року.

На виконання вказаного Наказу Інспектором було проведено перевірку з питань дотримання вимог земельного законодавства щодо укладення угоди з порушенням земельного законодавства; розміщення об`єктів, що негативно впливають на стан земель та нецільового використання земельної ділянки в територіальних межах Щасливцівської сільської ради Генічеського району Херсонської області та складено Акт, у якому зазначено: …на підставі розпорядження Генічеської районної державної адміністрації від 10.04.2008 № 364 товариству з обмеженою відповідальністю Міжнародна клініка відновного лікування передано у власність земельну ділянку площею 15,5717 га для розміщення комплексу бальнеологічної лікарні в адміністративно - територіальних межах Щасливцівської сільської ради Генічеського району та видано державний акт на право власності на земельну ділянку ЯА №244962 від 21.04.2008. Відповідно до договору про виконання робіт з утримання об`єкта благоустрою від 03.04.2017 ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування передало зазначену земельну ділянку приватному підприємцю ОСОБА_2 відповідно до договору для утримання об`єкта благоустрою в належному стані. Також на момент перевірки встановлено, що частина вищевказаної земельної ділянки площею 0,4776 га використовується під розміщення ринку ПП Бішко М.І. Враховуючи викладене, генеральний директор товариства з обмеженою відповідальністю Міжнародна клініка відновного лікування ОСОБА_3 своїми діями по укладенню вказаного договору про виконання робіт з утримання об`єкта благоустрою не забезпечив використання земельної ділянки за цільовим призначенням на площу 0,4776 га, що є порушенням статті 91 Земельного кодексу України .

При цьому реквізити/графи Акта Підписи осіб, які були присутні при перевірці , Підпис представника юридичної особи чи уповноваженої ним особи або фізичної особи чи її представника, які перевірялися: , З актом ознайомлений, копію акта отримав Інспектором не заповнено.

У подальшому Інспектор виніс Припис, у якому з висунув вимогу усунути порушення вимог земельного законодавства у 30-денний термін строком до 16 вересня 2017 року із посиланням на статтю 144 ЗК, статті 5, 6, 10 Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель , статті 18 1 та 19 Закону України Про охорону земель , пункти 4, 6 Положення про Управління контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Херсонській області. Реквізити/графи припису Відмітки про вручення (надсилання) припису Інспектором заповнено не було.

Акт та Припис ГУ Держгеокадастру надіслало ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування засобами поштового зв`язку та були отримані адресатом 29 серпня 2017 року.

У ході апеляційного розгляду представник ГУ Держгеокадастру не заперечував те, що фактичною підставою прийняття Наказу був лист Генічеської місцевої прокуратури від 10 серпня 2017 року № 99/3505. При цьому копія Наказу ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування не скеровувалася та перед початком перевірки для ознайомлення не надавалася, посвідчення/направлення на перевірку на підставі Наказу Інспектору не виписувалися та представникам ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування не вручалися, а сама перевірка була проведена без повідомлення позивача. Наведене обґрунтовувалося відповідачем тим, що проводилася перевірка не суб`єкта господарювання ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування , а земельної ділянки з кадастровим номером 6522186500:11:009:0673.

Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно-правового спору оскаржуваним рішенням та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові, економічні та соціальні основи організації здійснення державного контролю за використанням та охороною земель регламентовано Законом України Про державний контроль за використанням та охороною земель (далі - Закон № 963-IV).

Приписами статті 9 Закону № 963-IV передбачено, що державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються, зокрема, шляхом проведення перевірок.

У статті 6 Закону № 963-IV визначено повноваження центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Приписи статті 10 Закону № 963-IV містять повноваження державних інспекторів у сфері державного контролю за використанням та охороною земель та дотриманням вимог законодавства України про охорону земель.

Пунктом а) абзацу першого статті 6 Закону № 963-IV встановлено, що до повноваження центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі належить здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині, зокрема, - додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; - виконання вимог щодо використання земельних ділянок за цільовим призначенням.

За правилами статті 10 Закону № 963-IV державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель мають право:

- безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель;

- давати обов`язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов`язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом, за рахунок особи, яка вчинила відповідне правопорушення, з відшкодуванням завданих власнику земельної ділянки збитків;

- складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності;

- у разі неможливості встановлення особи правопорушника земельного законодавства на місці вчинення правопорушення доставляти його до органів Національної поліції чи до приміщення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради для встановлення особи порушника та складення протоколу про адміністративне правопорушення;

- викликати громадян, у тому числі посадових осіб, для одержання від них усних або письмових пояснень з питань, пов`язаних з порушенням земельного законодавства України;

- передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення;

- проводити у випадках, встановлених законом, фотографування, звукозапис, кіно- і відеозйомку як допоміжний засіб для запобігання порушенням земельного законодавства України.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 року № 15, встановлено, що Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.

Відповідно до пункту а) підпункту 25 1 пункту 4 цього Положення Держгеокадастр відповідно до покладених на нього завдань організовує та здійснює державний нагляд (контроль): за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за: веденням державного обліку і реєстрацією земель, достовірністю інформації про наявність та використання земель; дотриманням вимог земельного законодавства в процесі укладання цивільно-правових договорів, передачі у власність, надання у користування, в тому числі в оренду, вилучення (викупу) земельних ділянок; дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю; використанням земельних ділянок відповідно до цільового призначення; дотриманням органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування вимог земельного законодавства з питань передачі земель у власність та надання у користування, зокрема в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах.

Разом із тим, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) регламентовано приписами Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон № 877-V).

Відповідно до визначенням понять, що містяться у статті 1 Закон № 877-V:

- державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;

- заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно із частиною 4 статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Відповідно до пункту 4 Положення про Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2007 року № 667 з наступними змінами і доповненнями, Держкомпідприємництво відповідно до покладених на нього завдань, окрім іншого, надає роз`яснення положень законодавства з питань державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності.

Як зазначено Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва у листі від 10 липня 2008 року № 5811, що перелік контролюючих органів, діяльність яких підпадає під сферу дії Закону № 877-V, не є остаточний та може коригуватися, враховуючи можливість реорганізації органів державного нагляду (контролю) та внесення змін і доповнень до законів України. У додатку до цього листа було наведено Перелік органів виконавчої влади, уповноважених здійснювати державний нагляд (контроль) у відповідних сферах господарської діяльності (діяльність яких підпадає під сферу дії Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Органи Держкомзему включені до цього переліку (під порядковим № 17) як такі, що уповноважені на здійснення контролю за використанням та охороною земель щодо забезпечення раціонального використання і відтворення природніх ресурсів на підставі Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель .

Частиною 1 статті 4 Закону № 877-V визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Орган державного нагляду (контролю) здійснює контролюючі функції шляхом проведення планових та позапланових заходів.

Згідно з частиною 11 статті 4 Закону № 877-V плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Виключний перелік підстав для здійснення позапланових заходів визначений у статті 6 Закону № 877-V. При цьому у частині 2 цієї статті вказано, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Статтею 2 Закону України Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон № 1728-VIII) було встановлено до 31 грудня 2018 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до приписів статті 3 Закону № 1728-VIII до 31 грудня 2017 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю):

1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (далі - Державна регуляторна служба);

2) за письмовою заявою суб`єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

3) за рішенням суду;

4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Позаплановий захід державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав проводиться органом державного нагляду (контролю) за погодженням Державної регуляторної служби.

Для погодження орган державного нагляду (контролю) подає Державній регуляторній службі копію відповідного звернення фізичної особи та обґрунтування необхідності проведення перевірки. Державна регуляторна служба розглядає подані документи та надає погодження або вмотивовану відмову у наданні погодження протягом п`яти робочих днів з дня надходження відповідних документів.

Форма та порядок надання погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав затверджуються Державною регуляторною службою.

Відповідно до частини 2 статті 7 Закон № 1728-VIII на час дії мораторію на здійснення заходів державного нагляду (контролю) суб`єктів господарювання призупинити дію: другого речення абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Приписами статті 7 Закону № 877-V регламентовано питання розпорядчих документів органів державного нагляду (контролю).

Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (частина 1 статті 7 Закону № 877-V).

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (частина 2 статті 7 Закону № 877-V).

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення) (частина 3 статті 7 Закону № 877-V).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу (частина 4 статті 7 Закону № 877-V).

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання. Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею (частина 5 статті 7 Закону № 877-V).

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю) (частина 6 статті 7 Закону № 877-V).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу (частина 7 статті 7 Закону № 877-V).

На переконання апеляційного суду, суть даного публічно-правового спору зводиться до перевірки правомірності призначення ГУ Держгеокадастру перевірки ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування , а відтак і правових наслідків такої перевірки відповідача.

З урахуванням наведених правових норм та встановлених у ході розгляду справи обставин суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскільки фактичною підставою для прийняття Наказу був лист Генічеської місцевої прокуратури від 10 серпня 2017 року, що не узгоджується із приписами статті 3 Закону № 1728-VIII щодо підстав для призначення позапланової перевірки суб`єкта господарювання підчас мораторію, що тривав до 31 грудня 2017 року, то вказане рішення відповідача є протиправним, що тягне за собою протиправність всіх подальших рішень/дій Інспектора на його реалізацію.

Окрім того, частиною 3 статті 6 Закону № 877-V передбачено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відтак, оскільки ГУ Держгеокадастру не оформляло посвідчення/направлення Інспектору, а отже таке не пред`являлось позивачу і перевірка була проведена без відома та інформування ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування , то апеляційний суд вважає вірним твердження суду першої інстанції про протиправність дій посадових осіб ГУ Держгеокадастру щодо проведення позапланової перевірки позивача, а відтак про протиправність прийнятого за результатами такої перевірки Припису.

Посилання ГУ Держгеокадастру у обґрунтування своєї позиції на те, що ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування не було об`єктом перевірки Інспектором, на переконання апеляційного суду, є безпідставними і надуманими з огляду на вжиті відповідачем заходи реагування за наслідками такої перевірки.

Відтак, на думку апеляційного суду, у цій частині доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.

Порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог апелянта та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

Разом із тим, апеляційний суд не погоджується із висновками суду першої інстанції, викладеними у додатковому рішенні від 02 серпня 2019 року у цій справі, виходячи із такого.

Відповідно до приписів частини 1 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною 3 статті 132 цього Кодексу передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду;

3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;

4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Частиною 1 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (частина 2 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до приписів частини 3 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

За правилами частини 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства Українид для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 5 статті 134 цього ж Кодексу встановлено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини 1 статті 135 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення і яка не є суб`єктом владних повноважень, та її законному представнику сплачується іншою стороною компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно до розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно до розміру мінімальної заробітної плати (частина 2 статті 135 Кодексу адміністративного судочинства України).

Для підтвердження витрат на професійну правничу допомогу ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування до суду першої інстанції було подано:

- договір від 09 червня 2017 року, укладений з адвокатським об`єднанням ВБ Партнере про надання правової допомоги;

- додаткову угоду № 2 від 08 квітня 2019 року до договору про надання правової допомоги б/н від 09 червня 2017 року;

- рахунок адвокатського об`єднання ВБ Партнерс № 2/1 від 10 квітня 2019 року на суму 65040 грн;

- платіжне доручення № 908 від 09 липня 2019 року про перерахування ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування на рахунок адвокатського об`єднання ВБ Партнере 65040 грн;

- акт приймання-передачі виконаних робіт та наданих послуг № 1 від 19 липня 2019 року до договору про надання правової допомоги від 09 червня 2017 року;

- рахунок адвокатського об`єднання ВБ Партнерс № 1/4 від 19 липня 2019 року на суму 8499,73 грн, виставлений ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування для відшкодування витрат на відрядження представника;

- платіжне доручення № 950 від 22 липня 2019 року про перерахування ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування на рахунок адвокатського об`єднання ВБ Партнерс 8499,73 грн;

- чеки АЗС на придбання палива, рахунки-фактури, акти надання послуг та чеки платіжного терміналу про оплату проживання в готелі.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що представлений договір від 09 червня 2017 року носить загальний характер і передбачає можливість представництва адвокатським об`єднанням ВБ Партнерс інтересів ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування у судах у всіх видах судочинства, а також представництво інтересів позивача у кримінальних провадженнях під час проведення слідства і не містить посилань про надання правової допомоги саме у адміністративній справі № 813/3201/17.

Разом із тим, у платіжному дорученні від 22 липня 2019 року № 950 (а.с. 132 т.3) вказано про проведення оплати за договором про надання правової допомоги б/н від 09 червня 2017 року.

Окрім того, у акті приймання передачі виконаних робіт та наданих послуг № 1 від 19 липня 2019 року до договору про надання правової допомоги від 09 червня 2017 року вказано, що адвокатським об`єднанням ВБ Партнерс понесені фактичні витрати (переїзд за маршрутом Київ-Львів-Київ та найм житла у м. Львові), пов`язані з виконанням договору про надання правової допомоги б/н від 09 червня 2017 року.

На переконання апеляційного суду, наведені докази ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування не дають підстав для висновку про те, що кошти у сумі 8499,73 грн були сплачені адвокатському об`єднанню ВБ Партнерс саме з огляду на представництво нею інтересів позивача у адміністративній справі № 813/3201/17.

Щодо вимог позивача про відшкодування коштів, сплачених на рахунок адвокатського об`єднання ВБ Партнерс платіжним дорученням № 908 від 09 липня 2019 року у сумі 65040 грн, апеляційний суд зазначає таке.

За правилами частини 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Позивачем суду такого детального опису робіт (наданих послуг) надано не було. Наявний у матеріалах справи акт приймання-передачі виконаних робіт та наданих послуг № 1 від 19 липня 2019 року містить у собі лише перелік послуг без зазначення вартості кожної із них та часу, затраченого на надання кожної послуги. Наведене не дає можливості оцінити співмірність проведеної оплати із наданими послугами на виконання приписів частини 5 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства.

Окрім того, платіжне доручення № 908 від 09 липня 2019 року не містить номеру судової справи, що не дозволяє ідентифікувати оплату послуг правової допомоги.

Відтак, на думку апеляційного суду, позивачем не доведено у встановленому порядку належними і допустимими доказами необхідність сплати за професійну правничу допомогу саме 65040 грн.

Посилання суду першої інстанції на те, що ГУ Держгеокадастру не скористалося своїм правом звернутися до суду із клопотанням про зменшення розміру витрат на правничу допомогу є помилковим, оскільки судову повістку про виклик у судове засідання для розгляду заяви позивача про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення судових витрат на 02 серпня 2019 року відповідач отримав лише 01 серпня 2019 року.

При цьому апеляційний суд погоджується із ГУ Держгеокадастру у тому, що суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене рішення, всі його витрати на професійну правничу допомогу адвоката, якщо розмір гонорару є завищеним, зважаючи на складність справи і витрачений адвокатом час чи неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Відповідно до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Частиною 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відтак, апеляційний суд вважає за доречне врахувати правову позицію, викладену Європейським судом з прав людини у справі East/West Alliance Limited проти України (рішення від 23 січня 2014 року, заява № 19336/04, п. 269), де оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, Суд зазначив, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. рішення у справі Ботацці проти Італії (Bottazzi v. Italy), заява № 34884/97, п. 30).

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із апелянтом у тому, що вказані документи не доводять факт понесення позивачем витрат на правничу допомогу в даній адміністративній справі № 813/3201/17.

Відповідно до приписів частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при вирішенні заяви позивача про прийняття додаткового рішення у частині судових витрат допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а тому додаткове рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти у задоволенні заяви ТОВ Міжнародна клініка відновного лікування відмовити.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 310, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області задовольнити частково.

Скасувати додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2019 року у справі № 813/3201/17.

Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю Міжнародна клініка відновного лікування у задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення із Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області судових витрат у розмірі 73539 (сімдесят три тисячі п`ятсот тридцять дев`ять) грн 73 коп, що складаються із витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 65040 (шістдесят п`ять тисяч сорок) грн та витрат, пов`язаних із прибуттям до суду, у розмірі 8499 (вісім тисяч чотириста дев`яносто дев`ять) грн 73 коп.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року у справі № 813/3201/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т. В. Онишкевич судді Л. П. Іщук І. М. Обрізко Постанова у повному обсязі складена 22 листопада 2019 року.