Рішення

від 25.11.2019 по справі 420/5662/19

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/5662/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання - Мельника Ю.В.,

представників позивача - Клєва О.Г. (за довіреністю), Шелкова С.Г. (на підставі

ордеру),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №01-13/351ДАБК від 13.08.2019 року, -

В С Т А Н О В И В :

27 вересня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати Наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/351ДАБК від 13.08.2019 року Про скасування права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД061191540884 .

Позиція позивача обґрунтована наступним

Позивач зазначає, що 03 червня 2019 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради за номером ОД061191540884 було зареєстроване повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1). Замовником будівельних робіт є ФОП ОСОБА_1 .

08 серпня 2019 року представником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Заїченко С.А. було складено Акт №001500 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності. Захід державного контролю відбувся відносно реконструкції нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе, замовником якого є ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Далі 11.08.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Заїченко С.А. на ім`я виконуючого обов`язки начальника Управління було складено доповідну.

13 серпня 2019 року Наказом виконуючого обов`язки начальника Управління скасовано право на виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД061191540884.

У вищевказаному Акті та доповідній зазначено, що Управлінням перевірено дотримання ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та встановлено порушення діючого містобудівного законодавства України.

Позивач, ознайомившись зі змістом Акту, доповідної записки та оскаржуваного Наказу, вважає обставини, викладені в Акті №001500 та доповідній записці, такими, що не відповідають дійсності, а отже не можуть мати наслідками видання Наказу №01-13/351 ДАБК від 13.08.2019 року про скасування права на початок виконання будівельних робіт.

Позивач вказує на те, що затвердженою проектною документацією на підставі містобудівних умов та обмежень, позитивного висновку експертної установи не передбачено ніяких літніх майданчиків та пішохідних зон на території забудівлі/реконструкції, як то у порушення вказано в Акті перевірки та не встановлені будь-які вимоги щодо проектування будівлі у вигляді букви П на рівні 2-го, 3-го, 4-го поверхів.

Також позивач зазначає, що подані замовником проекту реконструкції вихідні дані, складової яких є план земельної ділянки, повністю співпадають з лініями умовних позначень земельної ділянки, що надана в оренду на рівні з відміткою 0,000 - на плані 1-го поверху.

Позивач наголошує на тому, що відповідачем було допущено порушення процедури проведення позапланового заходу у вигляді перевірки передбаченого Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №698 від 19 серпня 2015 року, оскільки, як вбачається з Акту перевірки, на сторінці 19, останній був складений за відсутністю представника об`єкта нагляду, в зазначеному Акті відсутній підпис позивача та немає жодних доказів про отримання позивачем повідомлення про початок позапланового заходу. Таким чином, позивач наголошує, що докази отримані (складені) під час такої перевірки, відповідно до положень ст.74 КАС України є доказами, які одержані з порушенням встановленого Законом порядку і це стосується не тільки Акту перевірки, який складався не в присутності позивача чи його представника, а зокрема й проектної документації на будівництво об`єкта, яка під час проведення перевірки досліджувалась відповідачем та в якій ним нібито були виявлені порушення містобудівного законодавства, яка позивачем не надавалась відповідачу і місце, дата та спосіб її отримання відповідачем так і не були з`ясовані, так само як і відповідачем не була доведена її автентичність проектній документації, на підставі якої позивачем виконувались будівельні роботи.

Відзив обґрунтовано наступним

Відповідач не погоджується з позовними вимогами ФОП ОСОБА_1 та зазначає, що в ході проведення комісійної перевірки на місці за адресою: АДРЕСА_1 з візуального огляду встановлено, що на земельній ділянці орієнтовною площею 555 кв.м. збудовано капітальну чотирьох поверхову будівлю.

Відповідач зазначає, що геометричні розміри фундаменту будівлі збільшені за рахунок угіддя, що знаходяться під проїздами, проходами та площадками, під зеленими насадженнями, а також за рахунок земельної ділянки орієнтовною площею 50 кв.м., на якій збудовано приміщення шляхом влаштування бетонної напівстіни та встановленням склопакетів та вхідних дверей. Над новоутвореним приміщенням та металевим павільйоном влаштоване перекриття 2-го, 3-го, 4-го поверху, з влаштуванням огороджувальних конструкцій із газобетонних блоків та зовнішнім оздобленням.

Таким чином, відповідач наголошує на тому, що проектна документація фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з реконструкції нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 , виконана з відхиленням від виданих Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №01-07/148 від 08.05.2019 року на реконструкцію нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 від 08.05.2019 року, чим порушено ст.7, 9 Закону України Про архітектурну діяльність та ч.1 ст.31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Також, відповідач вважає, що замовником будівництва, будівельні роботи з реконструкції нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1, здійснені з захопленням земельної ділянки, яка належить територіальній громаді м. Одеси, чим порушено ст.27 Закону України Про архітектурну діяльність .

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 02 жовтня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Перше судове засідання по справі призначено на 28 жовтня 2019 року.

28 жовтня 2019 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи відзив на адміністративний позов Управління ДАБК Одеської міської ради (вхід. №37739/19 від 16.10.2019 року) та задоволено заяву представника позивача про виклик та допит в якості свідка - ОСОБА_3 (вхід. №39619/19 від 28.10.2019 року).

У судовому засіданні 04 листопада 2019 року представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили позов задовольнити з підстав викладених у позовній заяві. Представник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в судові засідання, які були призначені на 28 жовтня 2019 року о 10 год. 00 хв. та 04 листопада 2019 року о 15 год. 00 хв. не з`явився, належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується довідками від 02 жовтня 2019 року про відправлення на офіційну електронну адресу Управління ДАБК Одеської міської ради - igask1@ukr.net: копії ухвали про відкриття провадження по справі від 02.10.2019 року; судової повістки про виклик до суду на 28.10.2019 року; судової повістки про виклик до суду на 04.11.2019 року (а.с.101, 136), а також листами Управління ДАБК Одеської міської ради від 02 жовтня 2019 року та від 28 жовтня 2019 року про отримання вищевказаних документів (а.с.103, 137).

04 листопада 2019 року від представника позивача надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження (вхід. №40906/19).

04 листопада 2019 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, враховуючи, що відповідач в жодне судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив та заяви про розгляд справи за його відсутністю не надав, судом задоволена заява представника позивача та продовжено розгляд справи в порядку письмового провадження.

08 листопада 2019 року від представника позивача надійшли додаткові пояснення (вхід. №41753/19).

Розглянувши матеріали справи та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, заслухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, допитавши свідка, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та відзив на позовну заяву, перевіривши їх доказами у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Факти та обставини справи встановлені судом

ОСОБА_1 - є фізичною особою-підприємцем (ІПН НОМЕР_1 ), що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, серії НОМЕР_2, номер запису про державну реєстрацію: 2 556 000 0000 049080 (а.с.11).

06 вересня 2013 року між Одеською міською радою, що діє від імені та в інтересах Територіальної громади міста Одеси та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , укладено договір оренди землі, який зареєстрований в реєстрі за №3709 (а.с.41-78).

Відповідно до п.1.1. договору від 06 вересня 2013 року, орендодавець на підставі Закону України Про оренду землі №161-XIV від 06.10.1998 року та рішення Одеської міської ради №3723-VI від 18 липня 2013 року, надає, а орендар приймає у строкове платне володіння, користування земельну ділянку, площею 0,0509 га., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ділянка 17, кадастровий номер 5110136900:31:002:0075, для реконструкції та подальшої експлуатації кафе-бару з літнім майданчиком, згідно з планом земельної ділянки, який є невід`ємною частиною договору.

Згідно п.2.1. договору від 06 вересня 2013 року, в оренду передається земельна ділянка площею 509 кв.м.

Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, сформованого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області 21.11.2013 року, індексний номер витягу: 13210812, ОСОБА_1 на праві приватної власності, частка 1/1, належить нежитлова будівля кафе-бару по АДРЕСА_1 , загальною площею 319,1 м 2 , яка розташована на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.125-126).

08 травня 2019 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видані містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №01-07/148 на реконструкцію нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.39-41).

10 травня 2019 року фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 розроблена проектна документація з реконструкції нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.46-78).

21 травня 2019 року державним підприємством Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ надано експертний звіт щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва №ЕП-2010/05-19 по робочому проекту Реконструкція нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 , замовник будівництва - ФОП ОСОБА_1 , генеральний проектувальник - ФОП ОСОБА_2 (а.с.171-181).

В експертному звіті зазначено, що за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена документація розроблена з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкту будівництва.

03 червня 2019 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради зареєстроване Повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД061191540884.

07 серпня 2019 року за підписом заступника начальника Управлінням ДАБК Одеської міської ради Єфремова В.Ю. направлено до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, Київської районної адміністрації Одеської міської ради та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради факсограму з проханням направити представника для участі у проведенні комісійної перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил при реконструкції нежитлової будівлі кафе-бару за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.123).

08 серпня 2019 року Управлінням ДАБК Одеської міської ради, на підставі Наказу Про проведення позапланової перевірки №01-13/343 ДАБК від 07.08.2019 року та направлення для проведення позапланового заходу №001500 від 08.08.2019 року, проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: реконструкція нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 , замовник ФОП - ОСОБА_1 , за результатами якої складено Акт №001500 від 08.08.2019 року (а.с.12-30).

11 серпня 2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Заїченко С. А . на ім`я в.о. начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р. складено доповідну записку, в якій викладено прохання розглянути питання щодо скасування реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт Реконструкція нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 за №ОД06191540884, яке зареєстроване Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 03.06.2019 року (а.с.31-35).

13 серпня 2019 року, відповідно до п.3 ч.7 ст.36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , керуючись пп.2.2.1. п.2.2. Положення про управління державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого рішенням Одеської міської ради №3043-VII від 21.03.2018 року, на підставі Акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №001500 від 08.08.2019 року та доповідної записки головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Заїченко С.А., Управлінням ДАБК Одеської міської ради прийнято Наказ №01-13/351ДАБК Про скасування права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД061191540884 (а.с.36-37).

Позивач, не погоджуючись з прийнятим Наказом, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права

У відповідності зі статтею 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір, водночас частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Відповідно до п.1 Положення про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради №579-VII від 27.04.2016 року, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради та створено відповідно до Законів України Про місцеве самоврядування в Україні , Про регулювання містобудівної діяльності , Про архітектурну діяльність та інших нормативно-правових актів з метою здійснення архітектурно-будівельного контролю на території м. Одеси.

Таким чином, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради наділено відповідними повноваженнями щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю в межах м. Одеси.

Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності №877-V від 05.04.2007 року (далі - Закон №877-V) визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Згідно зі ст.1 цього Закону державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно з ч.1 ст.7 Закону №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону №877-V на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Відповідно ч.5 ст.7 Закону №877-V перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону №877-V органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI від 17.02.2011 року (далі Закон №3038-VI).

Відповідно до п.8 ч.1 ст.1 Закону №3038-VI, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України (п.1 ч.1 ст.34 Закону №3038-VI).

Правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності і спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів визначає Закон України Про архітектурну діяльність №687-XIV від 20 травня 1999 року (далі - Закон №687-XIV).

Відповідно до ст.1 Закону №687-XIV, архітектурна діяльність - діяльність по створенню об`єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування, забудови і благоустрою територій, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) будівель і споруд, здійснення архітектурно-будівельного контролю і авторського нагляду за їх будівництвом, а також здійснення науково-дослідної та викладацької роботи у цій сфері.

Згідно ст.7 Закону №687-XIV, проект об`єкта архітектури розробляється під керівництвом або з обов`язковою участю головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Проект об`єкта архітектури завіряється підписом і скріплюється особистою печаткою головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Проектна документація на будівництво об`єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами.

Проекти об`єктів архітектури затверджуються замовником. Затвердження проектів об`єктів архітектури, які споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Перед затвердженням проектів у випадках, визначених статтею 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється оцінка їх впливу на довкілля та проводиться експертиза.

До проведення експертизи архітектурного рішення проекту об`єкта архітектури обов`язково залучається архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Внесення до затвердженого проекту змін, пов`язаних із зміною державних стандартів, норм і правил, здійснюється за згодою замовника, якщо інше не передбачено законом.

Особи, які беруть участь у розробленні проектів, не мають права проводити експертизу зазначених проектів, погоджувати їх або надавати дозвіл на виконання будівельних робіт за такими проектами.

Забороняється вимагати від замовників рішення архітектурно-містобудівної ради для подальшого розгляду і погодження проектної документації.

Відповідно до ст.27 Закону №687-XIV, замовники та підрядники під час створення об`єкта архітектури зобов`язані:

доручати виконання окремих видів проектних і будівельних робіт особам, які мають відповідну ліцензію;

обирати виконавців робочої документації для будівництва з додержанням вимог статті 8 цього Закону;

забезпечувати будівництво об`єктів архітектури згідно з робочою документацією, застосовувати будівельні матеріали, вироби і конструкції, які відповідають державним стандартам, нормам і правилам і такі, що пройшли сертифікацію, якщо вона є обов`язковою;

не порушувати під час організації і виконання будівельних робіт законні права та інтереси користувачів прилеглих земельних ділянок, власників розташованих на них будинків і споруд, відшкодовувати завдані їм збитки відповідно до закону;

поінформувати у триденний строк місцеві органи охорони пам`яток історії та культури про нововиявлені під час будівельних робіт об`єкти, що мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення;

не включати до завдання на проектування вимог, що суперечать вимогам законодавства України, затвердженій містобудівній документації, державним нормам, стандартам і правилам.

Замовники, крім виконання обов`язків, зазначених у частині першій цієї статті, також зобов`язані передавати один комплект проектної документації, за якою збудовано об`єкт архітектури, власникові такого об`єкта для постійного зберігання.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-кумунального господарства України №45 від 16.05.2011 року затверджено Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів (далі - Порядок №45).

Відповідно до п.4 Порядку №45, основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Пунктом 4.1. Порядку №45 передбачено, що завдання на проектування об`єктів будівництва складається з урахуванням вимог державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником).

Згідно п.9 Порядку №45, проектна документація на будівництво об`єктів розробляється з урахуванням вимог містобудівної документації, вихідних даних на проектування та дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, нормативно-правових актів з охорони праці, зокрема Мінімальних вимог з охорони праці на тимчасових або мобільних будівельних майданчиках, затверджених наказом Міністерства соціальної політики України від 23 червня 2017 року № 1050, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 вересня 2017 року за № 1111/30979, державних стандартів і правил, у тому числі вимог нормативів з питань створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення (вимоги щодо створення умов для безперешкодного доступу для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення зазначаються в проектній документації окремим розділом).

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553).

Частиною 2 пункту 1 Порядку №553 закріплено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Пунктом 3 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Відповідно до п.5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно до п. п. 7, 9 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Пунктами 15-17 Порядку №553 встановлено, що форми актів та інших документів, які складаються під-час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Відповідно до пункту 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначений Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №698 від 19 серпня 2015 року (далі - Порядок №698).

Згідно п.7 Порядку №698, об`єкти нагляду мають право, зокрема, бути присутніми під час здійснення заходів нагляду.

Відповідно до п.18 Порядку №698, під час проведення позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду зобов`язаний пред`явити керівнику об`єкта нагляду, або його заступнику, або уповноваженій керівником особі службове посвідчення та направлення на проведення перевірки. У разі недопущення об`єктом нагляду посадових осіб Держархбудінспекції до проведення перевірки складається акт за формою згідно з додатком 2.

Позапланова перевірка проводиться у присутності керівника об`єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи (п.19 Порядку №698).

Пунктами 23, 24 Порядку №698 встановлено, що за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається об`єкту нагляду, другий залишається у головного інспектора будівельного нагляду, який проводив перевірку.

У разі відмови керівника об`єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи підписати акт головний інспектор будівельного нагляду, який склав акт перевірки, робить відповідну відмітку у такому акті (п.27 Порядку №698).

Відповідно до п.28 Порядку №698, у разі відмови в отриманні акта перевірки головний інспектор будівельного нагляду робить відповідну відмітку в такому акті і протягом двох робочих днів з дня завершення перевірки надсилає його об`єкту нагляду рекомендованим листом з описом вкладення з повідомленням про вручення за місцезнаходженням зазначеного об`єкта нагляду.

Згідно п.3.2.3 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №115 від 05 травня 2016 року, будівельні роботи - процес зведення нових, реконструкція, капітальний ремонт, технічне переоснащення об`єктів будівництва.

Відповідно до п.8.3 ДБН А.3.1-5:2016 під час будівництва здійснюється державний та виробничий контроль, авторський та технічний нагляд.

Відповідно до п.3.2 ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №163 від 04 червня 2014 року, будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.

Згідно п.3.12 ДБН А.2.2-3-2014, об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до п.4.8 ДБН А.2.2-3-2014, проектна документація має бути розроблена з урахуванням усіх документів будівельних норм та стандартів, чинних на час її передачі у виробництво.

Висновки суду

З аналізу викладених норм вбачається, що наведені Порядки №553 та №698 містять вимоги до контролюючих органів щодо вчинення дій, які б були передумовою законності та правомірності проведеної перевірки.

Судом було встановлено, що підставою проведення позапланової перевірки була заява (клопотання) ОСОБА_6 №34-Т2-47321 від 02.08.2019 року на ім`я Одеського міського голови Труханова Г.Л., в якій зазначено наступне: На сесії міської ради було знято питання з приводу приватизації земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 Прошу провести перевірку даних, занесених в повідомлення про початок робіт за адресою: АДРЕСА_1 . Прошу також, провести перевірку дотримання норм містобудівельного законодавства при проведення проектних робіт, видачу умов та обмежень на проведення будівельних робіт за даною адресою: АДРЕСА_1 (а.с.121).

В подальшому, як було встановлено судом, 07 серпня 2019 року за підписом заступника начальника Управлінням ДАБК Одеської міської ради Єфремова В.Ю. направлено до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, Київської районної адміністрації Одеської міської ради та Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради факсограму з проханням направити представника для участі у проведенні комісійної перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил при реконструкції нежитлової будівлі кафе-бару за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.123).

08 серпня 2019 року посадовими особами відповідача перевірено дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: реконструкція нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 , про що останнім складено Акт №001500 від 08.08.2019 року.

Судом встановлено, що на останній сторінці Акту перевірки №001500 від 08.08.2019 року відсутній підпис позивача або уповноваженої позивачем особи (а.с.30).

При цьому, судом встановлено відсутність доказів направлення або вручення позивачу будь-яких документів, які були складені Управлінням ДАБК Одеської міської ради при проведенні позапланової перевірки.

Водночас, в судовому засіданні представник позивача зазначив, що про проведення позапланової перевірки та складання Акту №001500 від 08.08.2019 року позивач дізнався з телефонного дзвінка Заїченко С.А . В подальшому, з метою отримання необхідного пакету документів, представник позивача 16 вересня 2019 року звернувся з адвокатським запитом до відповідача щодо надання належним чином завірених копій документів на підставі яких було скасовано право на початок виконання будівельних робіт та отримав лист від Управління ДАБК ОМР за №01-6/636-пр від 18 вересня 2019 року разом з додатками на 26 арк., відповідно до якого відповідачем надано позивачу копію Наказу Управління ДАБК ОМР №01-13/351ДАБК від 13.08.2019 року, копію доповідної записки головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Заїченко С.А. та копію Акту №001500 від 08.08.2019 року (а.с.38).

Окрім викладеного, як вже було зазначено судом, відповідно до п.17 Порядку, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Проте, відповідачем не надано ані позивачу, ані до суду протоколу та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Таким чином, суд доходить до висновку, що при проведенні позапланової перевірки, відповідачем було допущено порушення процедури проведення позапланового заходу передбачених Порядками №553 та №698, оскільки відповідачем було проведено перевірку за відсутності представника об`єкта нагляду та не надано до суду жодного доказу на підтвердження направлення та вручення позивачу направлення для проведення планового (позапланового) заходу №001500 від 08.08.2019 року, Акту складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №001500 від 08.08.2019 року та Наказу №01-13/351ДАБК від 13.08.2019 року Про скасування права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД061191540884 .

На сторінці 15 Акту перевірки №001500 від 08.08.2019 року, відповідачем, зокрема, зафіксовано, що відповідно до генерального плану, принципового рішення з благоустрою території, який є невід`ємною частиною містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва реконструкції нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1, виданого Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-07/148 від 08.05.2019 року, зазначено, що запроектований до розміщення об`єкт після реконструкції має П-образну форму та має габаритні розміри по осях А-В-12,7 метрів, по осях 1-11-32,4 метра. Земельна ділянка загальною площею 60 кв.м., не забудовується та призначена для розміщення площадки відпочинку.

Також відповідачем зазначено, що відповідно до затвердженої проектної документації замовником будівництва, а саме: на плані 1-го поверху на відмітці 0.000 зазначено, що на земельній ділянці (площею 60 кв.м.), яка не передана в оренду та належить територіальній громаді м. Одеси, запроектовано приміщення невідомого призначення, загальною площею 33 кв.м.

З Акту перевірки вбачається, що Управлінням зареєстровано повідомлення №ОД061191540884 про початок виконання будівельних робіт Реконструкція нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 від 03.06.2019 року.

Як було встановлено судом, 08 травня 2019 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видані містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва №01-07/148 на реконструкцію нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.39-41).

В матеріалах справи також міститься проектна документація на реконструкцію нежитлової будівлі, яка розроблена фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (а.с.49-78).

В розділі 9 тому 1 затвердженої проектної документації Техніко-економічні показники визначені загальні показники реконструкції будівлі та зазначено, що:

- площа забудови на рівні першого поверху з врахуванням вхідних груп - 455 м.кв.;

- загальна площа всього - 1854,86 м.кв.;

- корисна площа - 1674,07 м.кв.;

- унормована (розрахункова) площа - 1315,43 м.кв.;

- сумарна торгова площа - 58,37 м.кв.;

- кількість поверхів - 4;

- умовна висота - 12 м.;

- максимальна висота над запланованими відмітками землі - 38,3 м.;

- будівельний об`єм - 8950 м.куб.;

- ступінь вогнестійкості - другий.

Також, до суду надано експертний звіт щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва №ЕП-2010/05-19 від 21 травня 2019 року по робочому проекту Реконструкція нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_3 , замовник будівництва - ФОП ОСОБА_1 , генеральний проектувальник - ФОП ОСОБА_2 (а.с.171-181).

В експертному звіті зазначено, що за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена документація розроблена з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкту будівництва.

Таким чином, затвердженою проектною документацією, що здійснена на підставі містобудівних умов та обмежень, які видані Управлінням архітектури містобудування Одеської міської ради, а також позитивним висновком експертного звіту спростовуються порушення зафіксовані відповідачем та відображені в Акті перевірки №001500 від 08.08.2019 року відносно розміщення будь-яких літніх майданчиків та пішохідних зон на території забудівлі.

Як було встановлено судом 06 вересня 2013 року між Одеською міською радою, що діє від імені та в інтересах Територіальної громади міста Одеси та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , укладено договір оренди землі, який зареєстрований в реєстрі за №3709 (а.с.42-44).

Згідно п.2.1. договору від 06 вересня 2013 року, в оренду передається земельна ділянка площею 509 кв.м.

Відповідно до п.9.4.3. договору від 06 вересня 2013 року, орендар зобов`язаний використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, зазначеного в п.5.1. договору, забезпечити належний санітарний, протипожежний, екологічний стан земельної ділянки, будинків та споруд, розташованих на ній.

В додатках до договору оренди земельної ділянки наявний план земельної ділянки площею 0,0509 га., за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.45).

З наданого плану вбачається, що вищевказана земельна ділянка має П-образну форму з відповідними розмірами. При цьому, в середині земельної ділянки переданої в оренду є частина земельної ділянки, що не передана позивачу в оренду.

Судом встановлено, що в межах орендованої земельної ділянки існують суміжні землекористувачі, а саме:

- торгівельний павільйон, який належить ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 04 жовтня 2000 року загальною площею 28 кв.м. (а.с.83) та земельна ділянка, що належить ОСОБА_3 на підставі державного Акту на право власності на землю серії ОД №033929, загальною площею 34 кв.м. (а.с.81-82);

- торгівельний павільйон ОнОна , площа якого складає 6х5,5 метрів, що підтверджується фотофіксацією об`єкта (а.с.95, 128).

При цьому, викликаний в судове засідання та допитаний в якості свідка ОСОБА_3 підтвердив, що торгівельний павільйон загальною площею 28 кв.м. та земельна ділянка загальною площею 34 кв.м., які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 належать свідку на праві власності, на підтвердження чого надав відповідні документи, які наявні в матеріалах справи, а саме: державний Акт на право власності на землю серії ОД №033929; Акт встановлення (відновлення) меж земельної ділянки від 02 квітня 2002 року; довідку державного підприємства Одеський регіональний центр Державного земельного кадастру №018.017_18 від 05.17.2002 року про реєстрацію земельної ділянки №1 загальною площею - 0,0034 га.; договір купівлі-продажу торгівельного павільйону від 04 жовтня 2000 року; договір купівлі-продажу земельної ділянки від 07 лютого 2002 року; розпорядження Овідіопольської районної державної адміністрації №34 від 05 лютого 2002 року Про продаж земельної ділянки шляхом викупу у власність суб`єкту підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_3 ; квитанцію №104 від 11 лютого 2002 року; витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с.184-200).

До того ж, пунктом 2.1. договору оренди землі від 06 вересня 2013 року передбачено, що в оренду передається земельна ділянка площею 509 кв.м., водночас, в розділі 9 тому 1 затвердженої проектної документації Техніко-економічні показники визначені загальні показники реконструкції будівлі та зазначено, що площа забудови на рівні першого поверху з врахуванням вхідних груп складає - 455 м.кв., тобто пляма забудови нежитлового будинку є меншою, аніж розмір земельної ділянки, переданий в оренду ФОП ОСОБА_1 .

До того ж, суд критично відноситься до твердження відповідача відносно того, що в ході проведення комісійної перевірки, з візуального огляду перевіряючими встановлено, що на земельній ділянці орієнтовною площею 555 кв.м. збудовано капітальну чотирьох поверхову будівлю, оскільки візуально, за відсутності спеціальних засобів та вимірювальної техніки, не можливо встановити площу будівлі, а відповідач не може посилатися на недостовірні дані, зібрані в ході проведення відповідної перевірки.

Таким чином, висновки зроблені перевіряючими та зафіксовані в Акті №001500 від 08.08.2019 року, стосовно того, що геометричні розміри фундаменту будівлі збільшені за рахунок угіддя, що знаходиться під проїздами, проходами та площадками, під зеленими насадженнями, а також за рахунок земельної ділянки орієнтовною площею 50 кв.м., на якій збудовано приміщення шляхом влаштування бетонної напівстіни та встановленням склопакетів та вхідних дверей є помилковими та такими, що не ґрунтуються на нормах діючого законодавства.

Враховуючи вищевикладене, твердження відповідача, що ФОП ОСОБА_1 , будівельні роботи з реконструкції нежитлової будівлі кафе-бару з розміщенням приміщень обслуговування населення та кафе за адресою: АДРЕСА_1 здійснені з захопленням земельної ділянки є необґрунтованими та таким, що не підтверджується жодним доказом, наявним в матеріалах справи.

Суд зазначає, що посилаючись на порушення містобудівного законодавства, нібито допущені під час розроблення проектної документації, в якості обґрунтування оскаржуваного по даній справі рішення, відповідач фактично покладає на позивача відповідальність з порушення містобудівного законодавства, які згідно ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності має нести саме проектант, який розробляв цю документацію. Проте, матеріли справи не містять доказів того, що Управлінням ДАБК ОМР притягнуто до відповідальності проектанта, який розробляв та передав позивачу означену проектну документацію для виконання будівельних робіт, що свідчить про визнання позивачем дій проектанта з розроблення вказаної проектної документації такими, що не порушують вимоги чинного містобудівного законодавства, що в свою чергу, виключає незаконність подальших дій позивача з виконання будівельних робіт на її підставі.

У рішенні від 16 квітня 2009 року №7-рп/2009 Конституційний Суд України зазначив, що у Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3).

Суд також виходить з того, що суб`єкти владних повноважень не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є гарантією стабільності суспільних відносин між суб`єктом владних повноважень і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в абзаці другому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп.

Отже, оскаржуваний наказ Управління ДАБК Одеської міської ради суперечить принципу правової визначеності, оскільки рішення суб`єкта владних повноважень про самостійне скасування власного рішення може відповідати ознакам свавільного рішення, яке ставить особу (суб`єкта приватного права) в нерівне становище та створює ситуацію незахищеності.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року по справі №826/9967/18.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, суд доходить до висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування Наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/351ДАБК від 13.08.2019 року Про скасування права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД061191540884 підлягає задоволенню.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 66 документу Венеціанської комісії Rule of law checklist ( Мірило правовладдя ), затвердженого на 106 пленарній сесії 11-12 березня 2016 року, зловживання дискреційними повноваженням має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими та приступними.

Таким чином, суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про втручання у його дискреційні повноваження та зазначає, що повноваження державних органів не являються дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, суд має можливість надати їм правову оцінку.

Встановлені судом факти, а саме недостовірність виявлених в ході проведення позапланової перевірки порушень ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, відсутність доказів складання та направлення позивачу протоколу та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, свідчать про протиправність дій Управління ДАБК Одеської міської ради при прийнятті спірного наказу №01-13/351ДАБК від 13 серпня 2019 року.

При цьому, суд зазначає, що з боку відповідача не було зроблено жодних дій в обсязі наданих повноважень передбачених ст.8 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , наприклад витребування документів для попередження недостовірної інформації щодо об`єкта будівництва.

Розглядаючи цю справу суд також враховує, що згідно ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Європейський суд з прав людини рішенням від 21 жовтня 2010 року у справі Жук проти України , яке набуло статусу остаточного 11 квітня 2011 року, констатував порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до мотивувальної частини зазначеного рішення Європейський суд дійшов висновку, що процедура розгляду справи у Верховному Суді України не надала заявнику можливості взяти участь у провадженні згідно з принципом процесуальної рівності сторін.

При цьому, Європейський суд у пунктах 25 і 26 рішення наголосив на тому, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виробив критерії оцінки дотримання статті 1 Першого протоколу. Вони наводяться у багатьох рішеннях. Наприклад, у справі Серявін та інші проти України (заява N 4909/04, пункти 38-39) ЄСПЛ навів загальні принципи застосування статті 1 Першого протоколу:

- ця стаття по суті гарантує право власності і містить три окремі норми: перша норма, що сформульована у першому реченні частини першої та має загальний характер, проголошує принцип мирного володіння своїм майном; друга, що міститься в другому реченні частини першої цієї статті, стосується позбавлення особи її майна і певним чином це обумовлює; третя норма, зазначена в частині другій, стосується, зокрема, права держави регулювати питання користування майном. Однак ці три норми не можна розглядати як "окремі", тобто не пов`язані між собою: друга і третя норми стосуються певних випадків втручання у право на мирне володіння майном і, отже, мають тлумачитись у світлі загального принципу, проголошеного першою нормою;

- будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним;

- вимога законності, яка випливає з Конвенції, означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу верховенства права. Хоча проблему відносно тлумачення національного законодавства мають вирішувати передусім національні органи влади, зокрема суди, завдання Суду полягає в тому, щоб з`ясувати, чи не суперечить результат такого тлумачення положенням Конвенції.

Щодо мети втручання, то стаття 1 Першого протоколу до Конвенції допускає можливість втручання у право на мирне володіння майном виключно "в інтересах суспільства".

Оскільки у спірних правовідносинах суб`єктом владних повноважень оскаржуваний наказ видано всупереч наведеним вимогам статті 1 Першого протоколу до Конвенції, суд вбачає наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

Крім того, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до якості закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі Рисовський проти України (заява № 29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу належного урядування , зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах Беєлер проти Італії (Beyeler v. Italy), заява № 33202/96, пункт 120, Онер`їлдіз проти Туреччини (Oneryildiz v. Turkey), заява № 48939/99, пункт 128, Megadat.com S.r.l. проти Молдови (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункт 72, Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, Тошкуца та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах Онер`їлдіз проти Туреччини (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та Беєлер проти Італії (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 58, Ґаші проти Хорватії (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, Трґо проти Хорватії (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип належного урядування може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та Тошкуце та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), пункт 38).

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.2 ст.73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на все вищевикладене, враховуючи те, що судом встановлено протиправність наказу Управління ДАБК Одеської міської ради №01-13/351ДАБК від 13.08.2019 року Про скасування права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД061191540884 , суд вважає, що позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №01-13/351ДАБК від 13.08.2019 року підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в сумі 1921,00 грн., сплачені згідно квитанції №44756612 від 27 вересня 2019 року, підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 21, 44, 139, 242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №01-13/351ДАБК від 13.08.2019 року - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/351ДАБК від 13.08.2019 року Про скасування права на виконання будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ОД061191540884 .

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня нуль копійок).

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. При цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Суддя С.О. Cтефанов

.