Рішення

від 21.11.2019 по справі 826/12650/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

21 листопада 2019 року № 826/12650/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Шуст Н.А, за участю представників сторін: від позивача- Бенедис Олега Анатолійовича, представника відповідача -Кубів Сергія Івановича, -

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Автотехцентр-Київ

до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю

м. Києва

про визнання протиправною та скасування постанови №32/18/073-7029

від 26.07.2018

УСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Автотехцентр-Київ"(04128, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 1-Б, код ЄДРПОУ 22928671) з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 32, код ЄДРПОУ 40224921), в якому просить визнати протиправною та скасувати Постанову № 32/18/073-7029 від 26.07.2018 про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винесену директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменком Володимиром Володимировичем відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Автотехцентр-Київ".

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач зазначив, що із постановою від 26.07.2018 року не погоджується, вважає що при проведенні перевірки були порушені права позивача, не повідомлено про час, місце і дату складання протоколу про адміністративне правопорушення, направлення на перевірку не містить печатки, а також підстав для її проведення.

Ухвалою суду від 01 жовтня 2018 року відкрито провадження у справі, запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву.

Відповідач у відзиву на позовну заяву вказав на необґрунтованість позовних вимог, вважає, що при винесенні постанови Департамент та його посадові особи діяли виключно на підставі, в межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією і Законами України.

В судовому засіданні 21.11.2019 року проголошена вступна та резолютивна частина рішення.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі звернення депутата КМР Назаренко В. від 22.06.2018 р. № 08/279/08/166-1441 та наказу Департаменту від 27.06.2018 р. № 447 директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Кузьменко В.В було видано направлення для проведення позапланового заходу №б/н від 02.07.2018 зі строком дії до 13.07.2018.

04.07.2018 вказане направлення для проведення позапланового заходу було отримано уповноваженою особою ТОВ Автотехцентр-Київ адвокатом Купріянчуком А.П. р., про що стоїть відповідна відмітка.

13.07.2018 головним державним інспектором інспекційного відділу № 3 Управління контролю за будівництвом Подкіною А.О. складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій

За фактом виявленого порушення, головним державним інспектором інспекційного відділу № 3 управління контролю за будівництвом Подкіною А.О. 13.07.2018 р. було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Уповноважена особа ТОВ Автотехцентр-Київ , адвокат Купріянчук А.П. від отримання примірнику протоколу також відмовився, про що стоїть відповідна відмітка.

13.07.2018 р. був винесений припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті нежитлове приміщення по вул. Ак. Туполєва, 1-б в м. Києві встановлено порушення, яке полягає у недопущенні уповноваженою особою ТОВ Автотехцентр-Київ Купріянчуком А.П. посадову особу Департаменту на перевірку вимог містобудівного законодавства. Уповноважена особа ТОВ Автотехцентр-Київ від отримання примірнику припису відмовилась, про що стоїть відповідна відмітка.

Рекомендованим листом від 16.07.2018 р. № 073-6652 на адресу ТОВ Автотехцентр-Київ було надіслано акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва від 13.07.2018, припис про усунення порушення вимог законодавства від 13.07.2018, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.07.2018. Разом із цим, товариство було повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яке відбудеться 26.07.2018 р. о 10.00 год.

26.07.2018 р. головним державним інспектором інспекційного відділу № 3 управління контролю за будівництвом Подкіною А.О. було складено протокол про адміністративне правопорушення, який був підписаний директором підприємства Бенедисом О.А. Цього ж дня, директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменком Володимиром Володимировичем було винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за №32/18/073-7029, відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю Автотехцентр-Київ було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 55 230 грн.

Незгода позивача із вказаною постановою зумовила його звернення до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553 на виконання положень зазначеного Закону затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

У п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.п. 13, 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством на суб`єкт містобудування покладено обов`язок допустити уповноважених осіб органу архітектурно-будівельного контролю на відповідний об`єкт для проведення перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі звернення депутата КМР Назаренко В. від 22.06.2018 р. № 08/279/08/166-1441 та наказу Департаменту від 27.06.2018 р. № 447 директором Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Кзьменко В.В. було видано направлення для проведення позапланового заходу №б/н від 02.07.2018 зі строком дії до 13.07.2018 року.

04.07.2018 вищевказане направлення для проведення позапланового заходу було отримано уповноваженою особою ТОВ Автотехцентр-Київ адвокатом Купріянчуком А.П., про що стоїть відповідна відмітка.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відтак, уповноважена особа позивача була належним чином повідомлена про проведення позапланового заходу, а тому, з метою дотримання норм законодавства, зобов`язана була допустити контролюючий орган до перевірки.

Пунктом 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.п. 13, 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Так, за результатами позапланового заходу, 13.07.2018 головним державним інспектором інспекційного відділу № 3 Управління контролю за будівництвом Подкіною А.О було складено Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Абзацом першим пункту 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Водночас, пункт 14 Порядку №553 визначає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно п. 15 Порядку №553, форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 №240 затверджено в додатку 2 форму акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Так, акт про недопущення посадових осіб відповідача до проведення перевірки від 13.07.2018, складений головним державним інспектором інспекційного відділу № 3 Управління контролю за будівництвом ОСОБА_7, відповідає вищевказаній формі, встановленій законодавством.

Посилання позивача на відсутність таких підстав для проведення перевірки, як звернення депутата місцевої ради (депутатське звернення), а також наказ Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва, суд не приймає до уваги і вважає такі доводи необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства та перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Позивач та його представник стверджують, що на момент складання акту про недопущення посадових осіб відповідача до проведення перевірки від 13.07.2018, адвокат Купріянчук А.П. перебував поза межами міста Києва. При цьому, адвокатом була надана копія посвідчення про відрядження, в якому міститься інформація щодо вибуття Купріянчука А.П. 11.07.2018 року до м. Луцька та прибуття до Києва 14.07.2018.

Проаналізувавши вказану копію посвідчення про відрядження, суд вважає її неналежним доказом по справі з огляду на наступне.

З відповідної копії неможливо встановити, ким було видано таке посвідчення, повноважень особи на видання посвідчень та підстави, на якій видано посвідчення (дані у відповідній графі Наказ відсутні).

Окрім того, як вбачається з копії відповідного посвідчення (а.с. 21), така його форма затверджена наказом Державної податкової адміністрації України від 28.07.1997 року № 260.

Судом перевірено та встановлено, що наказом Міністерства фінансів України від 21 червня 2011 року №738 "Про визнання таким, що втратив чинність, наказу Державної податкової адміністрації України від 28.07.1997 року №260" було скасовано форму посвідчення про відрядження. Відтепер посвідчення про відрядження оформленню не підлягає, достатньо наказу на відрядження, відповідно до якого визначається кількість днів, проведених у відрядженні.

Відповідно до наказу Міністерства фінансів України „Про внесення змін до Інструкції про службові відрядження в межах України та закордон" № 362 від 17.03.2011 року та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за №410/19148 від 17.03.2011 року сума добових визначається згідно з наказом про відрядження та відповідними первинними документами.

Крім того, суд зазначає, що представник позивача - адвокат Купріянчук А.П., відповідно до наданих до матеріалів справи документів, а саме: договору про надання правової допомоги віл 02 липня 2018 року, довіреності б/н від 02 липня 2018 року, посвідчення адвоката, свідоцтва про прав на зайняття адвокатською діяльністю №4458/10 є самозайнятою особою, в розумінні підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, тобто надає правові послуги від свого імені і не представляє будь-яке бюро чи адвокатське об`єднання.

В зв`язку із таким правовим статусом, суд критично відноситься до такого письмового доказу, як посвідчення на відрядження, оскільки самозайнята особа не перебуває в трудових відносинах із юридичними особами, або фізичними особами-підприємцями, а тому направляти у відрядження особисто себе, оформлюючи це відповідними документами, не повинна.

Крім того, на підтвердження обставин перебування в іншому місці 13.07.2018 року,тобто в день проведення позапланового заходу, представником позивача не надано суду жодного документу, які б підтверджували вказані обставини, в тому числі щодо проживання в м. Луцьк, витрати на переїзд до Луцька і у зворотному напрямку, а також документи, які б підтверджували мету відрядження саме у вказане місто - договір про надання правової допомоги ПрАТ Волинське обласне підприємство автобусних станцій , докази оплати гонорара адвоката за надані правові послуги і т.п.

Під час розгляду справи представником позивача була подана заява про виклик його, як адвоката у якості свідка по справі.

Задовольняючи вказане клопотання в судовому засіданні 03.06.2019 року, суд попередив адвоката Купріянчука А.П про те, що відповідно до ст. 58 КАС України, після допиту адвоката у якості свідка, він втратить статус представника позивача та не зможе представляти його інтереси у даній справі.

Допитаний у якості свідка адвокат Купріянчук А.П. в судовому засіданні 16.10.2019 року не довів перед судом факту перебування 13.07.2018 року поза межами м. Києва.

Представник позивача долучив до матеріалів справи копію заяви до оператору мобільного зв`язку Київстар від 20 липня 2018 року про надання інформації про місцезнаходження мобільного телефону адвоката 13 липня 2018 року з 00 год 00 хв по 24 год 00 хв.

Однак, відповіді на вказану заяву представником позивача суду не надано, а тому суд не приймає до уваги вказаний доказ, оскільки він не підтверджує жодну із обставин, яка досліджується судом під час вирішення даного спору.

У додаткових поясненнях (запереченнях) позивач зазначає, що оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю Автотехцентр-Київ не було стороною по справі №759/12537/18 та не приймало в ній участі, посилання відповідача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.01.2019 по справі №759/12537/18, як не преюдиційне судове рішення та на підставу звільнення від доказування обставин по справі, є безпідставним.

Суд не погоджується із такими доводами позивача, в зв`язку із тим, що предметом розгляду справи №759/12537/18 було скасування постанови №23/18 про адміністративне правопорушення від 26.07.2018 року про притягнення Бенедиса Олега Анатолійовича до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Вказана постанова про притягнення директора ТОВ Автотехцентр-Київ була винесена за результатами тієї ж перевірки підприємства, результати якої оскаржуються у даній адміністративній справі. Позивач зазначає, що ТОВ Автотехцентр-Київ не приймало участі у справі № 759/12537/18, проте суд зазначає, що інтереси юридичної особи представляють її посадові особи, в даному випадку директор ТОВ Автотехцентр-Київ Бенедис О.А.

Крім того, Святошинським районним судом м. Києва та Шостим апеляційним адміністративним судом досліджувались обставини не допуску представника контролюючого органу до перевірки ТОВ Автотехцентр-Київ , які оскаржуються і вданому провадженні, а також доводи представника позивача - адвоката Купріянчука А.П, які ним приводяться і в обґрунтування цього позову.

В зв`язку із зазначеним, суд вважає, що обставини справи, які були предметом дослідження справи №759/12537/18 безпосередньо відносяться і до предмету розгляду даної адміністративної справи, оскільки підставою для винесення оскаржуваної постанови від 26.07.2018 року та постанови про адміністративне правопорушення №23/18 є одна й та сама позапланова перевірка ТОВ Автотехцентр-Київ , а тому відповідач правомірно посилається на обставини справи, які вже були предметом розгляду справи №759/12537/18 у Святошинському районному суді м. Києва та перегляду Шостим апеляційним адміністративним судом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, системно проаналізувавши приписи законодавства України, надавши оцінку з урахуванням усіх доказів у справі в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Відповідно, враховуючи те, що у задоволенні позову слід відмовити, судові витрати відшкодуванню позивачу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Автотехцентр-Київ"(04128, м. Київ, вул. Академіка Туполєва, буд. 1-Б, код ЄДРПОУ 22928671) відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано

Повний текст рішення складено і підписано 28.11.2019 року

Суддя Н.Г. Вєкуа