Рішення

від 21.10.2019 по справі 500/1789/19

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1789/19

21 жовтня 2019 рокум.Тернопіль Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Хрущ В.Л.,

за участю:

секретаря судового засідання - Кавчак О.І.,

представника позивача - Василишина К.В.,

представника відповідача - Цимбал О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в порядку загального провадження адміністративну справу за позовом Приватного підприємства "Рембудзахід" до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про: визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №АЗ-10.04/1-40-1019-1.18-/701-19 від 01 квітня 2019 року, визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25 березня 2019 року №С-25.03/2,-

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Рембудзахід" звернулось до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-25.03/2 від 25.03.2019 року;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №АЗ-10.04/1-40-1019-1.18-/701-19 від 01.04.2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 25.03.2019 року відповідачем проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності об`єкту: Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою Водна арена Тернопіль . За результатами даної перевірки відповідачем складено припис №С-25.03.4 від 25.03.2019 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та постанову про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності №АЗ-01.04/1-40-1019-1.18/701-19 від 01.04.2019 року. Позивач не погоджується із складеними приписом та постановою, вважає їх протиправними, оскільки відповідачем не дотримано процедури проведення перевірки та неналежно оформлено результати її проведення, було порушено його права на участь у прийнятті рішення за наслідками такої перевірки, відповідно усі рішення, які складені за результатами такої перевірки є неправомірними, так як істотно порушують права позивача.

Ухвалою судді Тернопільського окружного адміністративного суду від 05.08.2019 року дану позовну заяву залишено без руху.

Після усунення позивачем недоліків позовної заяви, відповідною ухвалою від 06.09.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 01.10.2019 року.

01.10.2019 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено про безпідставність заявлених позовних вимог, зокрема, щодо розроблення розділу Оцінки впливів на навколишнє середовище зазначено, що інспектором здійснено перевірку усіх документів, які йому були надані під час проведення даної перевірки, а відсутність такого розділу - є основою виявленого порушення. При цьому, зазначено, що доданий до позовної заяви розділ Оцінки впливів на навколишнє середовище не відповідає вимогам законодавства у сфері містобудівної діяльності, оскільки не пройшов відповідну екологічну експертизу, більше того, такий розділ відсутній у змісті проекту Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою Водна арена Тернопіль у місті Тернополі та на території Тернопільського району , який був доданий до документів, які надавались до Державної архітектурно-будівельної інспекції для отримання дозволу, а також такий розділ не був представлений інспектору під час перевірки. Окрім того, щодо участі суб`єкта містобудування у розгляді справи щодо притягнення до відповідальності, вказано, що законодавством передбачена можливість розгляду справи за участі суб`єкта містобудування, при цьому такого обов`язку не встановлено. З огляду на зазначене, у задоволені позовних вимог відповідач просить відмовити.

У судовому засіданні 01.10.2019 року оголошено перерву до 21.10.2019 року.

У судових засіданнях представник позивача позовні вимоги підтримував з мотивів, викладених у позовній заяві, просив суд їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судових засіданнях позов не визнала, підтримуючи позицію, викладену у відзиві на позов, та просила відмовити у його задоволенні.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному та всебічному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, суд встановив наступні обставини.

27.02.2019 року до Державної архітектурно-будівельної інспекції України надійшло електронне звернення ОСОБА_1 про проведення перевірки об`єкта будівництва Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою Водна арена Тернопіль у м. Тернополі та на території Тернопільського району (а.с115).

12.03.2019 року Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, відповідно до ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, та на підставі електронного звернення гр. ОСОБА_1 від 27.02.2019 року, - видано наказ №08-П "Про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою Водна арена Тернопіль у м. Тернополі та на території Тернопільського району; Тернопільська область, Тернопільський район, село Біла, сільська рада Білецька". Предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (а.с117).

На підставі вищезазначеного наказу Управлінням ДАБІ видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №Я-12.03/1 від 12.03.2019 року, строком дії з 12.03.2019 року по 25.03.2019 року, та розпочато проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на вищевказаному об`єкті (а.с.118).

Того ж дня, 12.03.2019 року Управлінням ДАБІ надіслано відповідь ОСОБА_1 , в якій її повідомлено про початок проведення позапланової перевірки об`єкта будівництва "Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою Водна арена Тернопіль у м. Тернополі та на території Тернопільського району" (а.с.116).

За результатом проведення позапланової перевірки об`єкту будівництва посадовою особою управління складено акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №ТЮ-25.03/1 від 25.03.2019 року (а.с.15-35).

Згідно даного акту, під час проведення перевірки виявлено порушення, а саме, встановлено, що ПП Рембудзахід , під керівництвом ГІПа - ОСОБА_2 , розроблено проектну документацію, яка отримала позитивний експертний звіт філії ДП Укрдержбудекспертиза у Тернопільській області №20-0743-17 від 22.11.2017 року Щодо розгляду проектної документації (головний експерт Коваль Ірина Теодозіївна ) і передана замовнику - УКБ Тернопільської ОДА для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, однак розроблено її з порушенням (недотриманням) вимог вихідних даних для проектування, а саме: не розроблений розділ Оцінка впливів на навколишнє середовище , хоча в п. 5 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва №53 від 27.10.2017 року, виданих Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради та в п. 5 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, виданих відділом містобудування та архітектури Тернопільської районної державної адміністрації №04 від 28.09.2017 року значиться, що об`єкт проектування знаходиться в охоронній зоні прибережно-захисної смуги природно-заповітного фонду і тому при його проектуванні необхідно дотримуватись вимог Закону України Про природно-заповідний фонд України , що є порушенням ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п. 6, п, 15, абз. 2 п. 17 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 560.

25.03.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відвідування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-25.03/4, яким вимагалось від ПП Рембудзахід до 25.04.2019 року усунути порушення вимог чинного законодавства та вихідних даних для проектування (а.с.13).

Також, 25.03.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відвідування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №ЛЮ-25.03/4, в якому зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 01.04.2019 року у приміщенні Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області (а.с.119-120).

У вказаних акті, приписі та протоколі зроблена відмітка: "...від підпису та отримання вказаних документів відмовились...".

Вищезазначені документи надсилались позивачу цінним листом з описом вкладення 27.03.2019 року.

Проте, як стверджує позивач, він їх не отримував.

Згідно інформаційних даних з офіційного сайту ДП "Укрпошта" в судовому засіданні 01.10.2019 року встановлено, що 11.04.2019 року дане відправлення повернулось відправнику (відповідачу).

01.04.2019 року, за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Гудь В.І. винесено постанову №АЗ-01.04/1-40-1019-1.18/701-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ПП Рембудзахід визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у сумі 172890,00 гривень.

Вищезазначену постанову було надіслано позивачу 02.04.2019 року, цінним листом з описом викладення через відділення поштового зв`язку, та отримано ним 12.04.2019 року.

Позивач, не погоджуючись із рішеннями відповідача, а саме: приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-25.03/4 від 25.03.2019 року та постановою про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №АЗ-01.04/1-40-1019-1.18/701-19 від 01.04.2019 року, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку даним правовідносинам, суд виходить із наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Повноваження Держархбудінспекції щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені Законом № 3038-VI, Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (далі - Положення №294), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 123.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553).

Відповідно до підпункту 1 пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом.

Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку.

Відповідно до п. 9, п. 12, п. 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.

Згідно із положеннями п. 17, п. 18, п. 19, п. 20, п. 21 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Як встановлено судом на підставі наданих обома сторонами матеріалів, ПП Рембудзахід про позаплановий захід (перевірку) та про час її проведення - повідомлене, проте участі у її проведенні - не приймало.

Жодних документів чи пояснень у ПП Рембудзахід чи його уповноваженої особи в ході проведення перевірки - не витребовувалось.

Доказів витребування у позивача та надання ним будь-яких документів чи пояснень для проведення перевірки - матеріали справи не містять, а сторонами такі докази - не надані.

Щодо неповідомлення позивача як суб`єкта містобудування про складення відносно нього за результатами заходу контролю акту, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та оскаржуваного припису, не роз`яснення його прав та обов`язків, не надання можливості надати пояснення та викласти свої зауваження, а також не повідомлення про час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності, суд зазначає наступне.

Так позивач посилається на те, що про результати проведеної перевірки та наявність оскаржуваного припису ПП "Рембудзахід" стало відомо, фактично, лише після отримання постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №АЗ-01.04/1-40-1019-1.18/701-19 від 01.04.2019 року.

З даного приводу суд зазначає наступне.

Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (далі - Порядок №244), - визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Згідно з пунктом 3 Порядку №244 у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

У разі ненадання суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються суб`єкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.

Таким чином, відповідно Порядку №244 вважаються врученими адресату належним чином незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування. Вказаним Порядком встановлено лише обов`язок контролюючого органу направити такі документи рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Як вже було зазначено вище, акт, припис та протокол надсилались позивачу не рекомендованим листом з повідомленням про вручення, - а цінним листом з описом вкладення 27.03.2019 року.

При цьому, як вже було зазначено вище, згідно інформаційних даних з офіційного сайту ДП "Укрпошта" в судовому засіданні 01.10.2019 року за участю представників обох сторін встановлено, що 11.04.2019 року дане відправлення повернулось відправнику (відповідачу).

Відтак, в ході розгляд даної справи знайшли своє підтвердження твердження позивача про те, що про наслідки вищевказаної перевірки йому стало відомо, фактично, лише після отримання постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №АЗ-01.04/1-40-1019-1.18/701-19 від 01.04.2019 року (як теж набула надіслана йому не рекомендованим листом з повідомленням про вручення, - а цінним листом з описом вкладення).

За таких обставин, суд приходить до висновку, що відповідачем - не було дотримано порядок повідомлення суб`єкта містобудування про результати позапланового заходу контролю та притягнення до відповідальності.

Окрім того, відповідачем також не доведено і того, що підприємством надавались документи для такої перевірки.

При цьому, не доведено відповідачем і джерела походження документів, яким надавалась оцінка при здійсненні такої перевірки, та які, як встановлено в судовому засіданні, - є відмінними від тих, які надані позивачем в ході розгляду даної справи.

Водночас, щодо складеного акту за наслідками перевірки, суд зазначає, що в акті перевірки наявні відомості про осіб, які беруть участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю).

Проте, суд звертає увагу на те, що позивач заперечує свою участь у проведенні такого заходу.

Крім того, варто зазначити, що як видно із даного акту, - жодною із уповноважених осіб суб`єктів містобудування, які визначені в акті як особи, які беруть участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю), вказаний акт не підписувався. Вказаний акт містить відмітку "від підпису та отримання відмовились".

Поряд з цим, в ході розгляду даної справи, окрім того, що зазначено в акті, - відповідачем не доведено того, що хоч хтось із перелічених суб`єктів містобудування дійсно був присутнім під час проведення перевірки та при складенні акту.

Разом з тим, суд також зазначає, що на кожному конкретному об`єкті будівництва можуть знаходитися (виконувати роботи) суб`єкти містобудування, перелічені у п. 1 Порядку №533. Під час перевірки об`єкта будівництва можуть бути виявлені порушення зі сторони одного або декількох суб`єктів містобудування.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з положеннями пунктів 12, 13 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 16 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У пункті 18 Порядку №553 зазначено, що керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта.

З огляду на вище викладене, виявлені посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил фіксуються у відповідних актах, які складаються щодо кожного конкретного суб`єкта містобудування, адже у п. 18 Порядку №553 зазначається, що акт надаєтьсякерівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки.

Водночас, як встановлено у даних правовідносинах, складений посадовою особою управління акт №ТЮ-25.03/1 від 25.03.2019 року є загальним, а саме, складений відносно декількох суб`єктів містобудування.

Таким чином, відповідачем в порушення вимог п. 18 Порядку №553 не складено окремого акту перевірки відносно ПП "Рембудзахід".

Окрім того, у п. 17 Порядку №553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі- припис).

Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб`єкта містобудування.

Отже, суд приходить до висновку, що виявлені порушення у складенні акту, свідчать про відсутність підстав для складення оскаржуваного припису, а вподальшому і постанови про накладення штрафу.

Разом з тим, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Поряд з цим, в ході розгляду справи судом встановлено, що акт №ТЮ-25.03/1 від 25.03.2019 року, який, як не заперечувалось та було визнано відповідачем, складався безпосередньо у приміщенні Управління, - окрім зазначення прізвищ, ініціалів та посад керівників суб`єктів господарювання, які за наведених обставин не були присутніми при складенні даного акту, - містить відмітку "від підпису та отримання відмовились".

Водночас, в ході розгляду даної справи, не знайшли свого підтвердження обставини щодо того, що керівники чи уповноважені особи суб`єктів господарювання, та, зокрема, позивач, - будь-яким чином повідомлялись про наявність такого акту 25.03.2019 року, та у день його складення прибували до Управління чи їм у будь-який інший спосіб були спроби вручити примірники даного акту на 22 аркушах,- як про це зроблено відмітку в акті саме від 25.03.2019 року.

При цьому, суд виходить з того, що акт, складений за відсутності позивача ПП "Рембудзахід", - не може бути підставою для складення оскаржуваного припису щодо останнього, так як істотно порушуються його права, а саме: право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень.

Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постановах від 07.02.2019 року у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017), та від 27.02.2019 року у справі №210/3059/17 (2-а/210/148/17).

Як вже було зазначено вище, позивач, ПП "Рембудзахід", про складений відповідачем акт, припис та протокол відносно нього, дізналось вже після отримання оскаржуваної постанови про накладаення штрафу, а відправлення з вказаними документами ним - не отримувалось та повернулось відправнику (відповідачу).

Жодних документально підтверджених відомостей про вручення вказаного поштового відправлення позивачу після його повернення відповідачу - суду не надано. Відсутність інформації про отримання акту, протоколу та припису в судовому засідання представник відповідача не заперечувала.

Таким чином, в ході судового розгляду на підставі наявних матеріалів судом встановлено, що ПП Рембудзахід , фактично, не будучи залученим до проведення перевірки суб`єктом містобудування, щодо якого здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль, - не було належним чином повідомлене ані про наслідки проведення перевірки, ані про наявність акту, складеного без його участі, ані про складені відносно нього припис та протокол, ані про дату та час розгляду справи щодо накладення на нього штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Вищевказані обставини взагалі не були враховані при винесенні оскаржуваної постанови відповідачем, що, відповідно, свідчить про грубе порушення прав позивача щодо захисту його інтересів при розгляді справи про накладення штрафу.

За вище вказаних обставин, суд робить висновок, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення, що позбавило останнього можливості реалізувати надані йому права.

На думку суду, таке неврахування відповідачем сказаних обставин - не має форми незначних процедурних порушень, а є беззаперечною підставою для скасування постанови про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Окрім того, щодо самих результатів проведеної перевірки, суд зазначає наступне.

Так, функція вжиття контролюючим органом заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства є похідною від функції контролю і така передбачає надання підконтрольній установі в порядку закону можливості реагування на вимогу компетентного органу.

З огляду на предмет і метод правового регулювання, права органу/посадової особи органу державного нагляду (контролю) передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", які одночасно з його обов`язками, не лише можуть, а й повинні бути реалізованими за наявності визначених законом підстав, у визначений законом спосіб та у визначеній законом формі.

Механізм затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, визначає Порядок №560.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 560 визначено, що під терміном "проект будівництва" слід розуміти проектну документацію на будівництво об`єктів та комплексів (будов), розроблену для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект.

Пунктом 5 Порядку № 560 визначено, що перед схваленням та затвердженням проектів будівництва у випадках, визначених статтею 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", проводиться експертиза проектів будівництва, а у випадках, визначених Законом України "Про інвестиційну діяльність", - державна експертиза інвестиційного проекту, складовою якого є проект будівництва. Перед затвердженням проектів будівництва для проведення їх експертизи до проектної документації на будівництво об`єктів, що підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", додаються результати проведення такої оцінки. Для об`єктів, що підлягають оцінці впливу на довкілля, розробляється звіт з оцінки впливу на довкілля. За наявності звіту з оцінки впливу на довкілля матеріали (розділ) оцінки впливів на навколишнє середовище у складі проектної документації не розробляються. Схваленню, затвердженню та проведенню експертизи проекту будівництва, що реалізується за рахунок державних капітальних вкладень та/або кредитів (позик), залучених державою або під державні гарантії, передує відповідно до законодавства відбір та/або обов`язкова державна експертиза державного інвестиційного проекту, складовою якого є проект будівництва.

За приписами пункту 6 Порядку № 560 метою проведення експертизи проектів будівництва (далі - експертиза) є визначення якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.

Як слідує з матеріалів справи та не заперечується сторонами, на замовлення УКБ ОДА Тернопільської області було розроблено проектну документацію на "Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурною "Водна арена Тернопіль" в Тернопільському районі та в м. Тернопіль.

За результатами (повторного) розгляду проектної документації складено експертний звіт (додаткові) № 20-0743-17 від 16.11.2017/1, в якому зазначено, що така проектна документація не може бути затверджена та потребує доопрацювання за зауваженнями, наведених у додатку. Зокрема, у додатку до експертного звіту, зауважено (додатково), що для забезпечення безпеки життя і здоров`я людини, захисту навколишнього природного середовища, забезпечення санітарно - епідеміологічного благополуччя населення потрібно виконати ОВНС по проекту у повному обсязі (арк. справи 66-70).

Зазначені вимоги експертної установи були виконані, та розроблено Оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) 52-2017 (а.с.71-73).

Так, з листа - повідомлення від 20.11.2017 № 74 ПП "РЕМБУДЗАХІД" видно, що згідно поданих зауважень експертизи (експертний звіт № 20-0743-17/1) за проектом: Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурною "Водна арена Тернопіль" в с. Біла Тернопільського району" за шифром 52-2017 виконано доопрацювання та виправлення по пунктах, зокрема виконано том ОВНС по проекту в необхідному обсязі (арк. справи 71-73).

Після цього відповідні документи були направлені до філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Тернопільській області на експертизу

За результатами її розгляду зазначений проект був затверджений вказаною філією, про що свідчить позитивний експертний звіт №20-0743-17 від 22.11.2017 року (а.с.110-112).

Зазначене підтверджується також і матеріалами справи, і оглянутим в судовому засіданні оригіналом розділу проектної документації ОВНС за шифром 52-2017 за проектом "Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурною "Водна арена Тернопіль" в с. Біла Тернопільського району".

Наявність експертного позитивного висновку - не оспорюється, оскільки інспектором про це вказано в акті перевірки.

Таким чином, проектна документація на об`єкт Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою Водна арена Тернопіль , яка була передана замовнику містила в собі обов`язкові вимоги щодо охоронних зон прибережно-захисної смуги ПЗФ, та, зокрема, виконання ОВНС по проекту в необхідному обсязі, що, відповідно, свідчить про враховані вимоги Закону України Про природно-заповідний фонд України при проектуванні даного об`єкту.

Вже після отримання зазначеного позитивного висновку експерта, 27.12.2017 року проектною організацією (ПП "Рембудзахід") надано замовнику проектну документацію, в тому числі і Оцінка впливів на навколишнє середовище (ОВНС) 52-2017, як складову частину документації (а.с.73), що прямо вказано інспектором в акті перевірки та підтверджується актом здачі-приймання послуг від 27.12.2017 року, з якого видно, що замовник претензій до виконаних робіт не має (а.с.74).

Таким чином, наявними матеріалами справи підтверджується те, що на момент проведення зазначеної перевірки ПП "РЕМБУДЗАХІД" було розроблено та передано замовнику проектну документацію з розділом "Оцінка впливів на навколишнє середовище", оскільки зазначена перевірка проводилася з 12.03.2019 по 25.03.2019, а відповідний проект з розробленим розділом ОВНС був затверджений - ще 22.11.2017.

Натомість, як встановлено в судовому засіданні, належним чином обставин щодо розроблення Оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) 52-2017, інспектор ДАБІ, який проводив перевірку, фактично, взагалі не з`ясовував, формально вказавши, що такого розділу взагалі не існує.

Більше того, суд також зазначає, що згідно із п.27 постанови КМУ Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт №466 від 13.04.2011 року (в ред. чинній на момент отримання ПП Рембудзахід дозволу) дозвіл видається на безоплатній основі відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю за формою, наведеною у додатку 9 до цього Порядку.

Замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.

До заяви додаються серед іншого проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку.

Згідно із п. 30 Постанови КМУ №466 підставою для відмови у видачі дозволу серед іншого є невідповідність поданих документів вимогам законодавства.

Тобто, видаючи дозвіл на виконання будівельних робіт центральний орган архітектурно-будівельної інспекції - ДАБІ України погодився, що проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку та не суперечить вимогам законодавства.

Однак, головний інспектор Управління ДАБІ в Тернопільській області дійшов протилежного висновку, що в свою чергу свідчить про суперечливий підхід до вказаних правовідносин одного органу контролю в різні періоди часу, а також про сумніви у винуватості ПП Рембудзахід , у вчиненні правопорушення за яке передбачено відповідальність ч.1 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Щодо твердження відповідача на те, що на момент проведення такої перевірки позивач не надав проектну документацію з розділом "Оцінка впливів на навколишнє середовище", суд зазначає, що Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.12.2012 прийнято національний стандарт ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012 "Настанова з організації проведення експертизи проектної документації на будівництво" (далі - ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012).

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012 зазначений стандарт визначає процедуру проведення експертизи проектної документації на будівництві та містить рекомендації щодо організації порядку її виконання. Положення цього стандарту обов`язкові до застосування при проведенні експертизи проектів будівництва експертами, експертними організаціями, проектувальниками, замовниками будівництва, розпорядниками бюджетних коштів.

Пунктом 10.1 ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012 визначено, що усі матеріали, які стосуються проведення експертизи проектної документації по кожному об`єкту будівництва, підлягають постійному зберіганню в архіві експертної організації або можуть бути передані на зберігання до спеціалізованої архівної установи.

Крім того, на позивача, не покладається обов`язок зберігати таку документацію після проведення експертизи проекту та надання експертного звіту.

Таким чином, проводячи перевірку, у разі ненадання позивачем (який, як вже було зазначено вище, не був присутнім під час перевірки та при складенні акту) чи іншими суб`єктами містобудування на об`єкті перевірки документального підтвердження, інспектор Управління ДАБІ, ставлячи під сумнів наявність розділу цього проекту "Оцінка впливів на навколишнє середовище", - був вправі отримати відповідну інформацію та документацію в архіві експертної організації.

Поза увагою суду під час розгляду даної справи не може залишитись та обставина, що відповідачем не доведено факту отримання від уповноважених осіб суб`єктів містобудування документів, які б давали змогу встановити реальність відображеного в акті порушення: нерозроблення позивачем розділу Оцінка впливів на навколишнє середовище , які б підтверджувались відповідними документами, не доведено факту існування і джерела походження матеріалів та документів, які мали бути досліджені відповідачем та на підставі яких інспектором зроблено висновки про допущення позивачем відповідних порушень.

Таким чином, відповідач зробив свої висновки лише на припущеннях, які не підтверджуються документально.

Наведене вказує про можливу неповноту дій інспектора Управління ДАБІ під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у виниклих між сторонами правовідносинах, тобто на порушення Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статей 9, 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Також, суд враховує, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Водночас, суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 06.09.2005; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18.07.2006; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10.02.2010; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09.12.1994, пункт 29).

Відтак, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному та всебічному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, - суд приходить до переконання, що усі висновки інспектора, відображені в акті: про нерозроблення ПП "Рембудзахід" розділу Оцінки впливів на навколишнє середовище , про непроходження ним експертизи, про відсутність вказаного розділу у змісті проекту Будівництво гідротехнічних споруд веслувального каналу центру веслування та водних видів спорту з інфраструктурою Водна арена Тернопіль у місті Тернополі та на території Тернопільського району , який був доданий до документів, які надавались до Державної архітектурно-будівельної інспекції для отримання дозволу, - не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даної справи, та безпосередньо спростовані наявними в ній матеріалами, а твердження про ненадання його інспекторові під час перевірки - не можуть бути прийняті до уваги, з огляду на відсутність позивача при перевірці та встановлення судом факту недотримання та допущення порушення його прав як суб`єкта містобудування, закріплених у п.12 та п. 13 Порядку №533.

Оскільки зазначена перевірка проводилася з 12.03.2019 року по 25.03.2019 року, а відповідний проект з розробленим розділом ОВНС був затверджений та отримав позитивний експертний висновок ще 27.11.2017 року, а дозвіл на виконання будівельних робіт, виданий центральним органом архітектурно-будівельної інспекції - свідчить про висновок ДАБІ України про те, що проектна документація на будівництво була розроблена з даним розділом, затверджена в установленому законодавством порядку та не суперечила вимогам законодавства, - суд приходить до переконання, що відображених в акті порушень позивачем допущено - не було.

Будь-яких належних та допустимих доказів, які спростовують встановлені вище факти, відповідач суду не надав.

З урахуванням зазначених норм законів та встановлених фактів, суд дійшов висновку, що припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25 березня 2019 року №С-25.03/2 та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №АЗ-10.04/1-40-1019-1.18-/701-19 від 01 квітня 2019 року,- були винесені відповідачем без достатніх правових підстав та без встановлення всіх обставин, які мали значення для їх прийняття, а відтак- вказані припис та постанова - є протиправними та підлягають скасуванню.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений ПП Рембудзахід судовий збір у розмірі 3842,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача з Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області за рахунок їх бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Приватного підприємства "Рембудзахід" - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати припис Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25 березня 2019 року №С-25.03/2,

3. Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №АЗ-10.04/1-40-1019-1.18-/701-19 від 01 квітня 2019 року.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області на користь Приватного підприємства "Рембудзахід" документально підтверджений судовий збір у сумі 3842,00 грн. (три тисячі вісімсот сорок дві гривні), сплачений за платіжним дорученням №604 від 16.08.2019 року.

Реквізити учасників справи:

Позивач/стягувач: Приватне підприємство "Рембудзахід" (адреса: вул. Галицька, буд. 5, кв. 1, м. Підгайці, Підгаєцький район, Тернопільська область, 48001, код ЄДРПОУ: 36212386);

Відповідач/боржник: Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області (адреса: вул. Шпитальна, 7, м. Тернопіль, 46006, код ЄДРПОУ: 37471912).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18 листопада 2019 року.

Головуючий суддя Хрущ В.Л.

Копія вірна:

Суддя Хрущ В.Л.