Рішення

від 14.11.2019 по справі 160/5420/19

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

копія

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року Справа № 160/5420/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіОлійника В. М. за участі секретаря судового засіданняМаксімова А.С. за участі: представника відповідача Суріної О.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Альдерн до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

12 червня 2019 року товариство з обмеженою відповідальністю Альдерн звернулося до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, в якому просить:

зупинити стягнення штрафу в розмірі 17 025 840 гривень 00 коп. з товариства з обмеженою відповідальністю Альдерн (код ЄДРПОУ 41488026) державною виконавчою службою на підставі виконавчого документа - постанови Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області № ДН 1597/1510/НП/АВ/ТД-ФС/347 від 18.04.2019 р. до постановлення рішення по вказаній справі;

визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами ДН 1597/1510/НП/АВ/ТД-ФС/347 від 18.04.2019 в розмірі 17 025 840 гривень 00 коп.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що з 20.03.2019 року по 01.04.2019 року відповідачем проведено інспекційне відвідування на предмет здійснення контролю додержання вимог законодавства про працю у товаристві з обмеженою відповідальністю "Альдерн" з питань правильності оформлення трудових відносин та складено акт інспекційного відвідування юридичної особи № ДН 1597/1510/НП/АВ від 01 квітня 2019 року та припис про усунення виявлених порушень № ДН 1597/1510/НП/АВ/П від 10 квітня 2019 року.

Актом встановлені порушення ч.1 ст. 21, ч.ч. 1,3 ст. 24 КЗпП.

Згодом відповідачем винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими особами № 1597/1510/НП/АВ/ТД-ФС/347 від 18.04.2019 р., якою на ТОВ Альдерн накладено штраф у розмірі 17 025 840, 00 грн.

Позивач не погоджується з висновками щодо порушень вимог трудового законодавства України, викладених у постанові, оскільки у постанові про накладення штрафних санкцій висловлюється суб`єктивна думка інспекторів щодо пунктів типових договорів субдоручення, які укладались з розповсюджувачами. Відповідність даних договорів саме вимогам цивільно-правових вже підтверджена рішеннями багатьох судів.

Відповідачем не надано жодних фактичних даних підтвердження систематичності надання послуг розповсюджувачами, виконання ними обов`язків працівників штатного розкладу підприємства або прив`язки їх до правил внутрішнього трудового розпорядку.

Крім того, висновки відповідача, що функції розповсюджувача збігаються з функціями касира невірні, оскільки сам по собі факт прийняття такими фізичними особами коштів від гравців (укладення від імені оператора державних лотерей договорів про участь в лотереї) та виплати ними коштів гравцям (виплата від імені Українська національна лотерея виграшів у державні лотереї) тощо, не прирівнює цих фізичних осіб до касирів та не тягне автоматичне віднесення таких відносин до трудових.

Також позивач зазначив, що майже всім особам, з якими укладались договори про надання послуг з розповсюдження державних лотерей, пропонувалось укладення трудових договорів. Але особи, які надають послуги з розповсюдження державних лотерей, не виявляли бажання працевлаштовуватись на основі трудових договорів, так як цим вони прив`язуються до правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства і обмежуються у реалізації своїх послуг зручним для них способом.

Ухвалою суду від 08 липня 2019 року відкрито провадження у справі та призначено судове засідання на 10 годину 00 хвилин 18 липня 2019 року.

На адресу суду 29 липня 2019 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову у зв`язку з наступним.

В період з 20.03.2019 по 21.03.2019 та з 01.04.2019 по 01.04.2019 відповідачем було проведено інспекційне відвідування позивача зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин, за результатами якого складений Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ДН1597/1510/НП/АВ від 01 квітня 2019 року №ДН 1597/1510/НП/АВ).

Інспекційним відвідуванням встановлено, що ТОВ Альдерн фактично було допущено 136 фізичних осіб до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, що порушує вимоги ч.1 ст.21, ч.ч.1,3 ст. 24 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування 136 найманих працівників, оскільки досліджені цивільно-правові договори містять ознаки притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником.

Також у відзиві представник відповідача зазначив, що вважає необгрунтованим посилання позивача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду по справі №826/8917/17 про визнання нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №295, оскільки вказане рішення взагалі не має відношення до розгляду цієї справи. Наказ про призначення інспекційного відвідування, акт інспекційного відвідування та, відповідно, Постанова про накладення штрафу складались та накладались на момент чинності та дії Порядку №295.

01 квітня 2019 року був складений акт № ДНІ597/1510/НП/АВ, один примірник акту було надано провідному юристу Коток М.Ю. та підписано із зауваженнями.

04 квітня 2019 року на адресу Головного управління надійшли заперечення до акту №ДН 1597/1510/НП/АВ.

09 квітня 2019 року інспектором праці була надана відповідь на заперечення до акту №ДН 1597/1510/НП/АВ.

Припис №ДН 1597/1510/НП/АВ/П був винесений 10 квітня 2019 року.

08 серпня 2019 року на адресу суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній зазначив, що у відзиві відповідачем не спростовані твердження та аргументи викладені у позові.

Статті 204, 215 Цивільного кодексу України закріплюють презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Презумпція правомірності правочину є важливою гарантією реалізації цивільних прав учасниками цивільних відносин.

Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за цим договором, повинні здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Представник позивача зазначає про те, що відповідач фактично намагається надати свою кваліфікацію цивільно-правовим договорам.

В судовому засіданні 14 листопада 2019 року представник відповідача просив відмовити у задоволенні адміністративного позову, підтримавши доводи викладені у відзиві.

Представник позивача в судове засідання 14 листопада 2019 року повторно не прибув, звернувшись до суду із клопотанням про перенесення судового засідання. Раніше із аналогічним клопотанням, яке було задоволено, представник позивача звертався до суду 07 листопада 2019 року.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 205 КАС України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, то суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки.

Враховуючи, що представник позивача із клопотанням про перенесення розгляду справи звернувся 14 листопада 2019 року вдруге, суд вважає за можливе продовжити розгляд справи без представника позивача.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.

Згідно із пунктами 1. 4, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Держпраці відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 р. №100 утворено територіальні органи Держпраці, зокрема, Головне Управління Держпраці у Дніпропетровській області.

Наказом Держпраці від 03.08.2018 року № 84 затверджено Положення про Головне Управління Держпраці у Дніпропетровській області (нова редакція), згідно із пунктом 1 якого Головне Управління Держпраці у Дніпропетровській області (далі - Управління Держпраці) є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.

Відповідно до наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 20.03.2019 № 322-1, на підставі направлення на проведення інспекційного відвідування від 20.03.2019 № 64-Н, головними державними інспекторами відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Криворізькому регіоні Дуднік Ольгою Михайлівною та Попко Ганною Анатоліївною в період з 20.03.2019 по 21.03.2019 та з 01.04.2019 по 01.04.2019 проведено інспекційне відвідування позивача ТОВ Альдерн зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин.

Підставою для проведення перевірки позивача стала інформація, викладена в листі Головного управління ПФУ у Дніпропетровській області від 27.02.2019 р. №4715/05-05/26, щодо працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року.

За результатами інспекційного відвідування був складений Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ДН1597/1510/НП/АВ від 01 квітня 2019 року (далі - Акт №ДН 1597/1510/НП/АВ).

Перевіркою встановлено порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 21, ч. ч. 1,3 ст. 24 КЗпП України .

04 квітня 2019 року позивачем складено зауваження і заперечення щодо акта перевірки та направлено на адресу відповідача.

Також у запереченнях позивач просив повідомити про день та час розгляду вказаних заперечень.

09 квітня 2019 року відповідачем була складена та направлена на адресу позивача відповідь на зауваження до акту, в якому відповідач зазначив про те, що заперечення позивача розглянуті, але не спростовують порушень викладених у акті та не можуть бути прийняті до уваги при винесенні припису.

10 квітня 2019 року відповідачем винесено припис №ДН1597/1510/НП/АВ/П, згідно якого позивача зобов`язано усунути порушення викладені у акті №ДН1597/1510/НП/АВ.

17 квітня 2019 року позивач направив на адресу відповідача скаргу на припис, в якому просив: визнати необгрунтованими та анулювати висновки Головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Криворізькому регіоні Дуднік Ольги Миколаївни та Головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпропетровському регіоні Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області Попко Ганни Анатоліївни, викладені в Акті інспекційного відвідування юридичної особи № ДН 1597/1510/НП/АВ від 1 квітня 2019 року щодо наявності в діяльності ТОВ Альдерн порушення вимог ст. ст. 21, 24 КЗпП України; скасувати припис № ДН 1597/1510/НП/АВ/П від 10 квітня 2019 року, винесений на адресу ТОВ Альдерн .

16 травня 2017 року набув чинності Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 (далі - Порядок № 295).

Відповідно до п. п. 19, 20 Порядку №295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Відповідно до п.21 Порядку №295, якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Згідно із п. п.23, 24 Порядку №295, припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

Так, судом встановлено, що протягом 2018-2019 років між товариством з обмеженою відповідальністю Альдерн в особі директора Сініченко Ігора Сергійовича, що діє на підставі статуту (далі за текстом - повірений), та фізичними особами (далі за текстом - розповсюджувачами) було укладено 136 договорів субдоручення на розповсюдження державних лотерей.

Всі фізичні особи, які за договорами є розповсюджувачами, отримували протягом 2018 - 2019 років винагороду за актами здачі-прийомки виконаних робіт.

Вказані договори є типовими, а тому суд вважає за необхідне дослідити один з них.

Так, зокрема згідно договору від 05.07.2018 року №124 укладеному між позивачем (повірений) та між ОСОБА_2 (розповсюджувач) уклали договір про розповсюдження державних лотерей.

Також у договорі зазначено, що підприємство з 100% іноземними інвестиціями Українська Національна Лотерея (довіритель) є оператором державних лотерей на підставі ліцензії серія АВ №446756, виданої 02.09.2013 року Міністерством фінансів України, та відповідно абзацу другого ч. 2 ст. 15 Закону України Про державні лотереї в Україні . Тобто, довіритель розповсюджує державні лотереї, та як наслідок займається своїм основним видом діяльності, а саме носить функції посередника та займається роздрібною торгівлею.

04 серпня 2017 р. між підприємством з 100% іноземними інвестиціями Українська Національна Лотерея (Довіритель) та товариством з обмеженою відповідальністю Альдерн (Повірений) укладений договір доручення № 1895/02 на розповсюдження державної грошової миттєвої лотереї Золотий Кубок та 04 серпня 2017 р. укладений договір доручення № 1896/02 на розповсюдження державних числових лотерей, відповідно до яких повірений має право передавати повноваження з розповсюдження Лотереї третім особам (фізичним особам).

Однак, договори субдоручення про розповсюдження державних лотерей, укладені між ТОВ Альдерн та фізичними особами, залученими цим товариством до розповсюдження державних лотерей, крім виконання функцій, передбачених ч.1 ст. 9 Закону № 5204, також містять вимоги, яких фізичні особи повинні дотримуватися під час виконання умов цього договору.

Так, у п. 1 договору субдоручення № 124 на розповсюдження державних лотерей визначено:

в порядку та на умовах, визначених цим договором, а також відповідно до ст. 9 Закону України Про державні лотереї в Україні , повірений доручає, а розповсюджувач зобов`язується забезпечити належне розповсюдження державних лотерей довірителя та здійснювати контроль щодо їх розповсюдження, від імені, за рахунок довірителя, за плату, на власний ризик, за дорученням та під контролем довірителя та повіреного;

обов`язки, що мають виконуватися розповсюджувачем відповідно до вимог пункту 1.1 справжнього договору, виконуються ним з використанням отриманого від повіреного майна, наданого для виконання таких обов`язків;

повірений може надавати розповсюджувачу необхідну територію (приміщення) для виконання останнім своїх обов`язків відповідно до умов даного договору.

Згідно пункту 2.1 договору, повірений зобов`язаний:

забезпечувати розповсюджувача інструктивними, інформаційними, дозвільними та рекламними матеріалами, пов`язаними із розповсюдженням лотерей, надавати в користування приміщення для розповсюдження державних лотерей довірителя. Ключі від приміщення, яке надається розповсюджувачу, передавати розповсюджувачу за актом приймання - передачі ключів від приміщення (або під розписку). Повернення ключів від приміщення відбувається у тому ж порядку, що й передача їх довірителем розповсюджувачу;

проводити інструктаж розповсюджувача щодо правил проведення лотерей, вимог нормативно-правових актів, що регламентують випуск та проведення лотерей;

забезпечувати протягом роботи лотерейної системи роботу операторів гарячої лінії , по якій розповсюджувач може інформувати повіреного про збої в роботі Лотерейної системи, виникнення проблемної ситуації з гравцями лотерей, тощо;

інформувати розповсюджувача про зміни умов розповсюдження лотерей, правил експлуатації лотерейної системи, номерів телефонів гарячої лінії та інші обставини, що мають відношення до виконання цього договору;

негайно інформувати розповсюджувача про збої в роботі лотерейної системи;

передати розповсюджувачу посвідчення розповсюджувача лотерей, що видається довірителем. Посвідчення розповсюджувача є дійсним в межах вказаного в ньому строку та видається строком до трьох календарних місяців;

виплачувати розповсюджувачу винагороду за надання послуг згідно з цим Договором.

Тобто, власник підприємства зобов`язується забезпечувати умови праці, необхідні для виконання зазначених у договорі обов`язків розповсюджувача.

Відповідно до п.2.2 договору №124 розповсюджувач зобов`язаний:

розташувати інструктивні матеріали щодо роботи лотерейного обладнання, правил проведення лотереї, рекламних матеріалів та іншої, необхідної для гравців інформації, в т.ч. копії ліцензії довірителя, інформації про оператора та його контактної інформації у місті розташування обладнання;

забезпечувати вільний доступ громадянам до придбання лотерейних білетів і отримання призів;

проводити популяризацію державної лотереї та роз`яснювати правила участі в ній;

надавати на прохання гравців доступну інформацію, необхідні пояснення щодо правил проведення лотерей, оновлювати інформаційні матеріали на вимогу повіреного або довірителя;

відшкодовувати збитки, заподіяні розповсюджувачем у разі їх навмисних, необережних та інших дій, в т.ч. у разі проведення несанкціонованих операцій на обладнанні;

використовувати обладнання у відповідності з інструктивними матеріалами, отриманими від довірителя або повіреного, та виключно для розповсюдження лотерей, перевірки білетів лотерей на предмет виграшу або для інших цілей, які вказані довірителем або повіреним у письмовому вигляді;

забезпечувати схоронність та цілісність обладнання, зберігати обладнання у справному стані і не допускати втрати, пошкодження або погіршення його стану, за винятком звичайного зносу;

не переміщувати обладнання, не передавати його іншим особам без попередньої згоди довірителя або повіреного, а також не модифікувати та/або не допускати модифікацію обладнання або будь-яких з його параметрів (апаратних, програмних, тощо);

своєчасно робити запит щодо отримання від довірителя або повіреного витратних матеріалів та негайно інформувати про несправність обладнання;

використовувати на обладнані виключно витратні матеріали, що отримані, або погоджені з довірителем;

контролювати роботу відповідальних осіб повіреного, що допущені до роботи з обладнанням, з метою усунення випадків ухилення від розповсюдження лотерей, виплат призових сум, контролю за наявністю витратних матеріалів та станом обладнання;

не передавати конфіденційну інформацію, одержану від повіреного, без письмової згоди повіреного третім особам, а також не використовувати її у власних інтересах або в інтересах інших осіб або всупереч інтересам повіреного як під час дії цього договору, так й після припинення його дії;

перевіряти право гравця на одержання призу в порядку, встановленому умовами проведення державної лотереї;

не допускати до участі у лотереї та не виплачувати призи особам, які не досягли 18 років; вживати необхідних заходів для контролю віку гравців, в тому числі розмістити інформаційне повідомлення про заборону участі у лотереї осіб, які не досягли 18 років;

зберігати у таємниці відомості про власників виграшних лотерейних білетів, за винятком випадків передбачених чинним законодавством України, дотримуватися законодавства про захист персональних даних;

допускати до перевірки дотримання вимог цього договору, ліцензійних та/або інших умов провадження діяльності з випуску та проведення лотерей уповноважених осіб довірителя, повіреного та працівників органу ліцензування за їх вимогою та за умови пред`явлення посвідчення, у будь який час, коли розповсюджувач знаходиться за адресою, та здійснює розповсюдження лотереї чи виплату призів;

дотримуватись та виконувати вимоги чинного законодавства, ліцензійних умов, правил, нормативних та регулюючих актів, які є чинними в Україні та які пов`язані із розповсюдженням державних лотерей та виконанням цього договору.

Тобто, договором регулюється процес трудової діяльності розповсюджувача та організація його праці.

Відповідно до п. 4 договору №124 за виконану роботу повірений сплачує розповсюджувачу винагороду у розмірі 1500,00 грн. за кожні три місяці, у яких сума розповсюдження повіреним (загальна сума отриманих від реалізації лотерейних білетів коштів) склала від 1 гривні до 10 000 000 гривень, після підписання сторонами Акту приймання-передачі наданих послуг. За умови розповсюдження за відповідні три місяці на загальну суму понад 10 000 000 гривень повірений виплачує розповсюджувачу винагороду у сумі 2000,00 гривень за такі три місяці. З суми винагороди повірений утримує податки, збори, обов`язкові платежі відповідно до вимог чинного законодавства України;

винагорода розповсюджувача сплачується шляхом перерахування повіреним розповсюджувачу відповідних сум на особовий картковий рахунок або отримання відповідних сум через касу повіреного. Винагорода виплачується повіреним не пізніше 20 днів з моменту підписання акту приймання-передачі наданих послуг. Винагорода розповсюджувача покриває всі витрати останнього на виконання цього Договору, які додатково відшкодуванню не підлягають.

Тобто, в даному випадку повірений сплачує розповсюджувачу за робочий процес.

Пунктом 5 договору №124 встановлено, що:

за несвоєчасне або неповне виконання своїх обов`язків за договором сторони несуть відповідальність згідно чинного законодавства;

довіритель, як оператор державних лотерей, не несе відповідальності за порушення розповсюджувачем законодавства з питань розповсюдження державних лотерей та іншого чинного в Україні законодавства. Довіритель не несе відповідальність за будь-яку іншу діяльність розповсюджувача;

повірений несе відповідальність за дії розповсюджувача, та відшкодовує довірителю будь-яку шкоду завдану діяльністю розповсюджувача;

розповсюджувач самостійно несе відповідальність та відшкодовує будь-які збитки (в тому числі прямі, непрямі, витрати тощо) або шкоду, завдану повіреному або довірителю внаслідок виявлення випадків несанкціонованого втручання в Лотерейну систему, несанкціонованого прийняття ставок, виплат призових сум тощо.

Тобто, договором для розповсюджувача передбачено матеріальну відповідальність.

Допитана в якості свідка у судовому засіданні ОСОБА_3 повідомила, що вона підписала договір з ТОВ "Альдерн" у травні 2018 року. Протягом року вона в основному працювала у приміщенні під назвою "Національна лотерея" у м. Кривому Розі по пр. Гагаріна, 19 А. Вона перевіряла документи у відвідувачів на предмет того, чи виповнилось особі 18 років, поповнювала баланс картки для участі у лотереї. Кошти для поповнення балансу отримувала від відвідувачів у готівковій формі. Якщо хтось вигравав, то видавала приз із цих коштів. За рік отримала винагороду два рази по 3100 гривень. Через півроку та в кінці пропонували офіційне працевлаштування, але вона не погодилась. Графік виходу на роботу погоджувався з менеджером. Винагорода залежала від кількості реалізованих квитків. Акт виконаних робіт підписувала два рази.

Допитана в якості свідка ОСОБА_4 повідомила, що з 03 травня 2018 року по листопада 2018 року виконувала послуги за договором з ТОВ "Альдерн" в приміщенні з назвою "Національна лотерея". Вона перевіряла документи у відвідувачів на предмет того, чи виповнилось особі 18 років, поповнювала баланс картки для участі у лотереї. За допомогою цієї картки відвідувачі грали на лотерейних терміналах. Якщо хтось вигравав, то видавала приз коштами. На тиждень працювала близько 3 разів по 3 години. В листопаді 2018 року отримала 3100 гривень за весь період роботи за актом виконаних робіт. Офіційне працевлаштування їй пропонували, але вона відмовилась. Трудового розпорядку не було. Картками та іншим забезпечував позивач. Видавалось посвідчення розповсюджувача лотерей.

Основні засади державного регулювання лотерейної сфери в Україні встановлені Законом України від 06.09.2012 № 5204-VI Про державні лотереї в Україні (далі - Закон № 5204), статтею 1 якого визначено, що:

оператор державних лотерей - це юридична особа - суб`єкт підприємницької діяльності, що одержала право на проведення державних лотерей у порядку, визначеному цим Законом;

розповсюджувач державної лотереї - це юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов`язані з розповсюдженням державних лотерей.

Відповідно до ч.2 ст. 9 Закону № 5204, письмові договори з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами укладає оператор державних лотерей.

Водночас, згідно з ч.4 ст. 9 Закону № 5204, розповсюджувач державної лотереї не має права без згоди оператора державних лотерей передавати надані договором про розповсюдження державних лотерей повноваження з розповсюдження лотереї третім особам.

Відповідно до частини 8 ст. 9 Закону № 5204 розповсюджувачів державної лотереї самостійно визначає оператор державних лотерей.

Згідно частини 1 ст. 9 Закону № 5204 до функцій розповсюджувачів державних лотерей відноситься:

здійснення прийому ставок від гравців і передачу їх оператору державних лотерей;

видача (виплата) призів переможцям державних лотерей у випадках, передбачених умовами проведення державної лотереї;

ведення обліку і надання оператору державних лотерей звітності про рух лотерейних білетів і виручки;

забезпечення вільного доступу громадянам до придбання лотерейних білетів і отримання призів;

проведення популяризації державної лотереї та роз`яснення правил участі в ній;

виконання інші функції, визначені в укладеному між розповсюджувачем та оператором договорі про розповсюдження державних лотерей.

Проаналізувавши один із типових договорів, суд приходить до висновку, що у них не визначено обсяг виконуваної роботи; робота носить постійний характер, а саме частково виконання обов`язків касира (код за класифікатором професій • 4211), до обов`язків якого відносяться роботи, зазначені у договорі.

Праця за цими договорами не є юридично самостійною, а здійснюється у межах діяльності ТОВ Альдерн з розповсюдження державних лотерей.

Крім того, характер роботи розповсюджувачів передбачає обов`язкову присутність фізичної особи на пункті розповсюдження державних лотерей, який визначено позивачем, що притаманно трудовим відносинам.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст. 29 КЗпП, до початку роботи власник зобов`язаний визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.

В даному випадку регламентовано процес праці та фізичну особу зобов`язано дотримуватися внутрішніх документів ТОВ Альдерн , який згідно з ч.1 ст.21 КЗпП є угодою між працівником і власником підприємства або уповноваженим ним особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

Має місце обов`язок позивача забезпечувати фізичну особу матеріально-технічною базою. При цьому, фізична особа несе повну матеріальну відповідальність за передані їй об`єкти у вигляді відшкодування заподіяних збитків у повному об`ємі. Така позиція характерна для укладання трудових відносин та міститься в п. 6 частини першої статті 134 КЗпП, відповідно до якої на працівника покладено повну матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов`язків.

Частиною 3 ст.24 КЗпП України визначено, що працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

У Порядку повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 р. № 413, зазначено, що відповідно до частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України Кабінет Міністрів України постановляє: установити, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях; якщо трудові договори укладено не більше ніж із п' ятьма особами.

У листі Мінпраці від 26.12.2003 року №06/1-4/200 Щодо застосування трудових договорів та договорів підряду" зазначено, що відповідно до статті 21 КЗпП України (322-08), трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Цивільне-правовий договір - це угода між громадянином і організацією (підприємством тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Серед ознак, за допомогою яких відрізняються один вид договору від іншого, можна виділити такі.

За договором підряду, укладеним між власником і громадянином, останній зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядчик, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

За трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо. За підрядним договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких провадиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами. Водночас відповідно до п. "а" ч. З ст. 56 Закону України "Про пенсійне забезпечення" ( 1788-12 ) робота за угодами цивільно-правового характеру за умови сплати страхових внесків зараховується до стажу роботи, що дає право на трудову пенсію.

Отже, позивачем фактично було допущено 136 фізичних осіб до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, чим порушено вимоги ч.1 ст.21, ч. ч. І,3 ст. 24 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування 136 найманих працівників.

Відповідно до п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 17.07.2012 №509 (далі за текстом - Порядок № 509), штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі, в тому числі, акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Відповідно до п. 3 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

Відповідно до п. 4 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Відповідно до п. 6 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

09 квітня 2019 року на адресу позивача було направлено Рішення №ДН 1597/1510/НП/АВ/ТД.

Розгляд справи про накладення штрафу №ДН1597/1510/НП/АВ/ТД відбувся 18 квітня 2019 року.

Відповідно до абз.2,4 п.8 Порядку №509, за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта про інспекційне відвідування, складає постанову про накладення штрафу. Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу, в тому числі, в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення

18 квітня 2019 року відповідачем винесено оскаржувану постанову, згідно якої на позивача накладено штраф у розмірі 17 025 840,00 грн.

Вказана постанова була направлена на адресу позивача 19 квітня 2019 року.

Розмір штрафу за даною постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 18 квітня 2019 року №ДН1597/1510/НП/АВ/ТД-ФС/347 визначено наступним чином:

30 * 4173,00 грн. * 136 = 17 025 840,00 грн., де:

- 30 - коефіцієнт (тридцятикратний розмір);

- 4173,00 грн. - мінімальна заробітна плата з 1 січня 2019 року (у місячному розмірі) відповідно до Закону України Про Державний бюджет України на 2019 рік від 23.11.2018 №2629-VІІІ;

- 136 - кількість осіб, відносно яких встановлено порушення законодавства про працю (136 осіб).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивачем дійсно було допущено 136 працівників без укладення трудового договору, хоча з характеру роботи працівників вбачаються всі ознаки, що притаманні саме трудовим договорам.

У зв`язку з цим суд приходить до висновку про правомірність оскаржуваної постанови та відсутність законних підстав для задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст. ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 25 листопада 2019 року.

Суддя (підпис) Рішення не набрало законної сили 25 листопада 2019 року. Суддя Згідно з оригіналом. Суддя В.М. Олійник В.М. Олійник В.М. Олійник