Вирок від 05.12.2019 по справі 643/5765/18

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 643/5765/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11кп/818/514/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 185КК України

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

представника ОСОБА_11 - адвоката - ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_13 , представника потерпілого ОСОБА_11 та його представника - адвоката ОСОБА_12 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,громадянинаУкраїни, зсередньою освітою, неодруженого,раніше несудимого,який працює, зареєстрований тафактично мешкаєза адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ч.1 п.п.1,2 ст. 76КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,громадянинаУкраїни, зсередньою освітою,неодруженого,раніше несудимого,який офіційно непрацевлаштований,зареєстрований тафактично мешкаєза адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ч.1 п.п.1,2 ст. 76КК України, покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що 13.01.2018 приблизно о 05.40 годин, ОСОБА_8 разом із знайомим ОСОБА_9 , прибули на автомобілі «ЗАЗ Сенс» д.н.з, НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , за адресою м. Харків, вул. Іскринська, 37-А, де розташоване підприємство ТОВ «СТЕЛ», в якому вони обидва офіційно були працевлаштовані на той час, ОСОБА_8 , слюсарем, який не є матеріально відповідальною особою, ОСОБА_14 , контролером, який не є матеріально відповідальною особою, діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, вступили у злочинну змову та розподілили злочинні ролі. Після цього, діючи згідно визначених ролей, ввели в оману непроінформованого про їх злочинний намір, співробітника охорони ОСОБА_15 , якого заздалегідь попередили про те, що на його робочій зміні вивозитимуть з території підприємства металобрухт, який залишився після виготовлення металевої продукції. ОСОБА_15 , не підозрюючи про спільний злочинний умисел ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , надав їм ключі від цеху та впустив до початку робочого дня на територію підприємства на автомобілі «ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_9 , без внесення відомостей до журналу обліку відвідувачів підприємства.

У подальшому ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 за допомогою ключа, який їм надав співробітник охорони ОСОБА_15 , проникли до приміщення майстерні, розташованої на території підприємства, та усвідомлюючи, що в майстерні нікого немає, їхніх протиправних дій ніхто не бачить, стали виносити продукцію підприємства, що зберігалась у майстерні, та складати її в автомобіль ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , тобто діючи в групі, таємно викрали з кладової вказаної майстерні наступну продукцію, ТВ-тюнера, а саме: «Satcom 4010 HD Light» супутниковий тюнер- 80 штук, вартість якого за одиницю становить 420,00 гривень, загальною вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018, становить 33600, 00 грн.; «Satcom 4050 HD Light» супутниковий тюнер- 30 штук, вартість якого, за одиницю становить 467,00 грн, загальною вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018, становить 14010,00 грн.; «Satcom 4160 HD Plus» супутниковий тюнер-30 штук, вартість якого за одиницю становить 445,00 грн, загальною вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018, становить 13350,00 грн.; «SatcomT-405T2»ефірний цифровийприймач-100штук,вартість якогоза одиницюстановить 350,грн, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 35000,00 грн., після чого з місцяскоєння злочинузникли,розпорядившись викрадениммайном завласним розсудом,чим спричинилиматеріальну шкодупотерпілому на загальну суму 95960 грн.

Крім того, 02.02.2018 приблизно о 05.40 години, ОСОБА_8 разом із знайомим ОСОБА_9 прибули на автомобілі «ЗАЗ Сенс» д.н.з, НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , за адресою м. Харків, вул. Іскринська, 37-А, де розташоване підприємство ТОВ «СТЕЛ», в якому вони обидва офіційно працевлаштовані, діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, вступили у злочинну змову та розподілили злочинні ролі. Після цього, діючи згідно визначених ролей, ввели в оману непроінформованого про їх злочинний намір, співробітника охорони ОСОБА_15 , якого заздалегідь попередили про те, що на його робочій зміні вивозитимуть з території підприємства металобрухт, який залишився після виготовлення металевої продукції. ОСОБА_15 , не підозрюючи про спільний злочинний умисел ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , надав їм ключі від цеху та впустив до початку робочого дня на територію підприємства на автомобілі «ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_9 , без внесення відомостей до журналу обліку відвідувачів підприємства.

У подальшому ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 за допомогою ключа, який їм надав співробітник охорони ОСОБА_15 , проникли до приміщення майстерні, розташованої на території підприємства, та усвідомлюючи, що в майстерні нікого немає, їхніх протиправних дій ніхто не бачить, стали виносити продукцію підприємства, що зберігалась у майстерні, та складати її в автомобіль ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , тобто діючи в групі, таємно викрали з кладової вказаної майстерні наступну продукцію, ТВ-тюнера, а саме: Satcom T-405 T2, ефірний цифровий приймач- 100 штук вартість якого за одну одиницю складає 350, 00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 становить 35000 грн.; Satcom T-430 T2, ефірний цифровий приймач- 100 штук, вартість якого за одиницю складає 390,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 складає 39000 грн.; Satcom T-530 T2, ефірний цифровий приймач-200 штук, вартість якого за одиницю складає 440,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 склала 88000 грн, після чого з місцяскоєння злочинузникли,розпорядившись викрадениммайном завласним розсудом,чим спричинилиматеріальну шкодупотерпілому на загальну суму 162000 грн.

Більш того, 10.02.2018 приблизно о 05.40 години, ОСОБА_8 разом із знайомим ОСОБА_9 прибули на автомобілі «ЗАЗ Сенс» д.н.з, НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , за адресою м. Харків, вул. Іскринська, 37-А, де розташоване підприємство ТОВ «СТЕЛ», в якому вони обидва офіційно працевлаштовані, діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, вступили у злочинну змову та розподілили злочинні ролі. Після цього, діючи згідно визначених ролей, ввели в оману непроінформованого про їх злочинний намір, співробітника охорони ОСОБА_15 , якого заздалегідь попередили про те, що на його робочій зміні вивозитимуть з території підприємства металобрухт, який залишився після виготовлення металевої продукції. ОСОБА_15 , не підозрюючи про спільний злочинний умисел ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , надав їм ключі від цеху та впустив до початку робочого дня на територію підприємства на автомобілі «ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_9 , без внесення відомостей до журналу обліку відвідувачів підприємства.

У подальшому ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 за допомогою ключа, який їм надав співробітник охорони ОСОБА_15 , проникли до приміщення майстерні, розташованої на території підприємства, та усвідомлюючи, що в майстерні нікого немає, їхніх протиправних дій ніхто не бачить, стали виносити продукцію підприємства, що зберігалась у майстерні, та складати її в автомобіль ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , тобто діючи в групі, таємно викрали з кладової вказаної майстерні наступну продукцію, ТВ-тюнера, а саме: Satcom 4010 HD Light, супутниковий тюнер-40 штук, вартість за одиницю склала 420,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчоїекспертизи №179від 09.03.2018становить 16800,00грн.; Satcom 4050 HD Light, супутниковий тюнер-30 штук, вартість якого за одиницю склала 467, 00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 становить 14010, 00 грн.; Satcom T-430 T2, ефірний цифровий приймач-100 штук, вартість якого за одиницю склала 440,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчоїекспертизи №179від 09.03.2018становить 88000,00грн, після чого з місцяскоєння злочинузникли,розпорядившись викрадениммайном завласним розсудом,чим спричинилиматеріальну шкодупотерпілому на загальну суму 118810,00 грн.

Крім того, 18.02.2018 приблизно о 05.40 години, ОСОБА_8 разом із знайомим ОСОБА_9 прибули на автомобілі «ЗАЗ Сенс» д.н.з, НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , за адресою м. Харків, вул. Іскринська, 37-А, де розташоване підприємство ТОВ «СТЕЛ», в якому вони обидва офіційно працевлаштовані, діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, вступили у злочинну змову та розподілили злочинні ролі. Після цього, діючи згідно визначених ролей, ввели в оману непроінформованого про їх злочинний намір, співробітника охорони ОСОБА_15 , якого заздалегідь попередили про те, що на його робочій зміні вивозитимуть з території підприємства металобрухт, який залишився після виготовлення металевої продукції. ОСОБА_15 , не підозрюючи про спільний злочинний умисел ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , надав їм ключі від цеху та впустив до початку робочого дня на територію підприємства на автомобілі «ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_9 , без внесення відомостей до журналу обліку відвідувачів підприємства.

У подальшому ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 за допомогою ключа, який їм надав співробітник охорони ОСОБА_15 , проникли до приміщення майстерні, розташованої на території підприємства, та усвідомлюючи, що в майстерні нікого немає, їхніх протиправних дій ніхто не бачить, стали виносити продукцію підприємства, що зберігалась у майстерні, та складати її в автомобіль ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , тобто діючи в групі, таємно викрали з кладової вказаної майстерні наступну продукцію, ТВ-тюнера, а саме: Satcom 4050 HD Light, супутниковий тюнер-20 штук, вартість якого за одиницю товару склала 467,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 становить 9340,00 грн.; Satcom 4160 HD Plus, супутниковий тюнер-30 штук, вартість якого за одиницю склала 459,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчоїекспертизи №179від 09.03.2018становить 13770,00грн.; Satcom T-405 T2, ефірний цифровий приймач-100 штук, вартість якого за одиницю склала 350,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчоїекспертизи №179від 09.03.2018становить 35000,00грн.; Satcom T-530 T2, ефірний цифровий приймач-200 штук, вартість якого за одиницю склала 390,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 становить 88000,00 грн, після чого з місцяскоєння злочинузникли,розпорядившись викрадениммайном завласним розсудом,чим спричинилиматеріальну шкодупотерпілому на загальну суму 146110,00 грн.

Крім того, 22.02.2018 приблизно о 05.40 години, ОСОБА_8 разом із знайомим ОСОБА_9 прибули на автомобілі «ЗАЗ Сенс» д.н.з, НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , за адресою м. Харків, вул. Іскринська, 37-А, де розташоване підприємство ТОВ «СТЕЛ», в якому вони обидва офіційно працевлаштовані, діючи за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, вступили у злочинну змову та розподілили злочинні ролі. Після цього, діючи згідно визначених ролей, ввели в оману непроінформованого про їх злочинний намір, співробітника охорони ОСОБА_15 , якого заздалегідь попередили про те, що на його робочій зміні вивозитимуть з території підприємства металобрухт, який залишився після виготовлення металевої продукції. ОСОБА_15 , не підозрюючи про спільний злочинний умисел ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , надав їм ключі від цеху та впустив до початку робочого дня на територію підприємства на автомобілі «ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_9 , без внесення відомостей до журналу обліку відвідувачів підприємства.

У подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за допомогою ключа, який їм надав співробітник охорони ОСОБА_15 , проникли до приміщення майстерні, розташованої на території підприємства, та усвідомлюючи, що в майстерні нікого немає, їхніх протиправних дій ніхто не бачить, стали виносити продукцію підприємства, що зберігалась у майстерні, та складати її в автомобіль ЗАЗ СЕНС», д.з, НОМЕР_1 , тобто діючи в групі, таємно викрали з кладової вказаної майстерні наступну продукцію, ТВ-тюнера, а саме: Satcom 4050 HD Light, супутниковий тюнер- 10 штук, вартість якого за одиницю становить 467,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 становить 4670,00 грн.; Satcom T-405 T2, ефірний цифровий приймач-40 штук, вартість якого за одиницю становить 350,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 становить 14000,00 грн.; Satcom T-430 T2, ефірний цифровий приймач-240 штук, вартість якого за одиницю становить 390,00 грн, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №179 від 09.03.2018 становить 93600,00 грн, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 112270,00 грн..

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_13 та представник ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 подали на нього апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_13 просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинувачених, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити: ОСОБА_8 покарання за ч.3ст.185КК Україниу виді5 роківпозбавлення волі; ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, застосувати до ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію у виді конфіскації автомобіля «ЗАЗ Сенс», д.н.з. НОМЕР_1 , у власність держави.

В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор посилається на те, що судом не достатньо враховано тяжкість та фактичні обставини вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_9 , який ніде не працює і вчинений злочин проти власності фактично є способом його існування, а також обвинуваченими завдано значну матеріальну шкоду ТОВ «СТЕЛ», яку вони не відшкодували в повному обсязі.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку безпідставно не застосовані норми ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин, відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, за допомогою заздалегідь підшуканих засобів та знарядь, а саме використовуючи автомобіль «ЗАЗ Сенс», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_9 .

Представник потерпілого ОСОБА_11 та йогопредставник - адвокат ОСОБА_12 просить скасувати вирок Московського районногосуду м.Харкова від23жовтня 2018 року, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі кожному.

В обґрунтування своєї вимоги апелянти зазначають, що при звільненні обвинувачених від відбування покарання з випробуванням суд не повною мірою враховано, що протягом значного часу завдану матеріальну шкоду обвинувачені не відшкодували, що свідчить про їх небажання ставати на шлях виправлення. Крім того, судом не достатньо враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, фактичні обставини його вчинення, дані про особу обвинувачених, що потягло за собою м`якість призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_13 та просив її задовольнити; доводи представника потерпілого- адвоката ОСОБА_12 ,який підтримавсвою апеляційнускаргу; пояснення обвинувачених та захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_11 та його представника - адвоката ОСОБА_12 підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинувачених та їх винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст.404КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданих апеляційних скарг, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку,не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; обставини , що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття і добровільне часткове відшкодування завданої шкоди; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Крім того, вирішуючи питання про призначення покарання районний суд врахував особи обвинувачених, які раніше не судимі, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, мають місце реєстрації та місця постійного мешкання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував дані про особу обвинуваченого, та правильно встановив та врахував обставини, що пом`якшують покарання.При цьому належить врахувати, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції.

З урахуванням наведеного, суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, щодо призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання увиді позбавленняволі.

Разом зтим,колегія суддівпогоджується запеляційними доводамипрокурора,представника потерпілогоОСОБА_11 та йогопредставника - адвоката ОСОБА_12 щодо помилковості та необґрунтованості рішення суду першої інстанції про необхідність звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням,оскільки обвинуваченівчинили 5епізодів крадіжкина протязінетривалого проміжкучасу з 13.01.2018року по22.02.2018року,завдавши потерпіломуматеріальну шкодуна загальнусуму 635150грн.,яку начас апеляційногоперегляду оскаржуваногосудового рішеннявідшкодували лишечастково урозмірі 75000грн., вчинений злочин за ч.3 ст.185 КК України, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів також приймає до уваги те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 міцних соціальнихзв`язків немають, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких позитивних даних про осіб обвинувачених. Цих відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Крім того, виходячи з вимог матеріального та процесуального закону в абз.2 п.9 Постанови ПленумуВерховного СудуУкраїни №7від 24.10.2003р.«Про практикупризначення судамикримінального покарання» звертається увага суддів на те, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, на думку колегія суддів, наведені в оскаржуваному судовому рішенні мотиви, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробування, не є достатніми та переконливими для застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 положень ст.75 КК України.

Таким чином, виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги фактичні обставини вчинення злочину, а саме тяжкість вчиненого злочину, відсутність будь-яких позитивних характеристик, дані про осіб обвинувачених, кількість вчинених епізодів крадіжок за попередньою змовою групою осіб, загальну суму завданої матеріальної шкоди (635150 грн.), яка лише частково відшкодована на час апеляційного розгляду (75000 грн.), колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Що стосується щирого каяття ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і сприяння розкриттю злочину, то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не є достатньою підставою для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

Тому, колегія суддів вважає неправильним звільнення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

За такихобставин,доводи апеляційнихскарг прокурора,представника потерпілогоОСОБА_11 та його представника - адвоката ОСОБА_12 щодо безпідставного звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст.75КК України є обґрунтованими.

Поряд зцим,колегія суддіввважає,що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 остаточного покараннязач.3ст.185КК Україниу видіпозбавлення воліна строк4роки відповідаєступеню тяжкостізлочину таособам обвинувачених,у зв`язкуз чимапеляційна скаргапредставника потерпілогоОСОБА_11 та його представника - адвоката ОСОБА_12 задовольняється в повному обсязі, а апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню.

На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинувачених та попередженню вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необхідності застосування до ОСОБА_9 спеціальної конфіскації у виді конфіскації автомобіля «ЗАЗ Сенс», д.н.з. НОМЕР_1 , у власність держави, в порядку ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, з наступних підстав.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно матеріалів цього кримінального провадження, транспортний засіб «ЗАЗ Сенс», д.н.з. НОМЕР_1 , в ході проведення досудового розслідування та судового розгляду не визнавався речовим доказом у справі.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 пояснив під час апеляційного розгляду про те, що вищезазначений автомобіль «ЗАЗ Сенс», д.н.з. НОМЕР_1 , він продав ще в ході досудового розслідування та грошові кошти, які отримані від продажу транспортного засобу, пішли в рахунок відшкодування потерпілому завданої матеріальної шкоди.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_11 та його представника - адвоката ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 року в частині призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Московського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2018 рокустосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -