Рішення

від 17.12.2019 по справі 640/19248/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

17 грудня 2019 року № 640/19248/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Патратій О.В., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ ОФ КУКІНГ"

до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві

про визнання протиправним та скасування рішень від 03.10.2019р. № 56, № 93

ВСТАНОВИВ :

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "АРТ ОФ КУКІНГ" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві (далі - відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати Рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів від 03.10.2019р. №56 та № 93.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 09.10.2019р. відкрито спрощене позовне провадженні без повідомлення (виклику) учасників справи.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення відповідачем вимог чинного законодавства України при прийнятті оскаржуваних рішень. Так, позивач зазначив, що обидва рішення гуртуються на висновку від 30.09.2019р. № 013627 д.к./19 та невиконання попередніх вимог. Проте позивачем 28.08.2019 року було надано відповідачеві лист про виконання, усунення та порядок усунень порушень, що були виявлені раніше, виконання припису Відповідача, а також додатки на підтвердження вчинених дій.

Відповідач подав до суду письмові заперечення на адміністративний позов, в яких вказав про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, зазначивши, що позивач під час інспектування не вимагав здійснення відбору додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань). Рішення про відбір зразків продукції від 25.09.2019 року № 3352 431 та Акт відбору зразків від 25.09.2019 року № 3352-431 підписано уповноваженою особою суб`єкта господарювання - інженером з якості Беседою О.С. без клопотань та заяв. Заява від позивача про проведення арбітражного лабораторного дослідження не надходила. А отже, позивач втратив своє законне право на проведення арбітражного лабораторного дослідження, а тому висновки основного лабораторного дослідження є остаточними.

Дослідивши обставини справи та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

27.11.2018р. Держпродспоживслужбою наказом № 965 затверджено Щорічний план державного контролю Держпродспоживслужби у сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, ветеринарної медицини на 2019 рік . У Щорічному плані державного контролю на 2019 рік за номером 22388 зазначено суб`єкт господарювання, який підлягає плановій перевірці - Товариство з обмеженою відповідальністю APT ОФ КУКІНГ , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Сирецька, 28/2 (код ЄДРПОУ: 39692325), ступінь ризику - середній.

09 вересня 2019 року Головним управлінням було створено Наказ № 4170 про проведення планового заходу (інспектування) ТОВ APT ОФ КУКІНГ , за адресою: м. Київ, вул. Сирецька, 28/2 у термін з 05.09.2019р. по 25.09.2019р. на підставі Щорічного плану державного контролю Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, ветеринарної медицини).

02.09.2019р. було видано направлення №3352, на копії якого міститься відмітка про отримання ОСОБА_1 - 23.09.2019р. та підпис.

За результатами проведення планового заходу державного контролю був складений Акт №4170-2 від 25.09.2019р., в якому було зафіксовано порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 16, ч. 1, ч. 2 ст. 37, п. 1 ч. 1 ст. 41, п. 2 ч. 1 ст. 41, п. З ч. 1 ст. 49, п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 42, п. 4, ч. 1 ст. 42, п. 1, 2 ч. 1 ст. 45 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів . Копію даного Акту отримала уповноважена особа оператора ринку - інженер з якості ОСОБА_1 25.09.2019р., про що свідчить відповідний підпис.

25 вересня 2019 року під час проведення планового заходу, було винесено Рішення про відбір зразків продукції № 3352-431, для визначення якісних показників та відповідності вимогам нормативних документів продукції, що реалізується (зберігається) ТОВ APT ОФ КУКІНГ , що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Сирецька, 28/2. З порядком відбору зразків та Рішенням про відбір зразків продукції від 25.09.2019 року № 3352-431, була ознайомлена ОСОБА_1, про що свідчить відповідний підпис.

На підставі відбору зразків продукції було складено Акти відбору зразків продукції від 25.09.2019 року № 3352-431, який також підписано ОСОБА_1

За результатами дослідження відібраних зразків продукції Випробувальний центр державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно- санітарної експертизи надав Експертний висновок від 30.09.2019р. №013627 д.к./19, в якому зазначено, що у зразках:

- 013627д.к./1/19-Бідо-бургер ТМ Meal Time - виявлено невідповідність за мікробіологічними показниками: (БГКП (коліформи) в 1.0 г) не відповідає Постанові №139 від 07.11.2001 Про затвердження Державних санітарних правил і норм Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування ;

- 03627д.к./2/19-Сендвіч з беконом та ошийком - виявлено невідповідність за мікробіологічними показниками: (КМАФАнМ, КУО в 1.0г; БГКП (коліформи) в 1.0г) не відповідає Постанові №139 від 07.11.2001 Про затвердження Державних санітарних правил і норм Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування ;

- 013627д.к./3/19-Сендвіч з беконом та соусом - виявлено невідповідність за мікробіологічними показниками: (КМАФАнМ, КУО в 1.0г; БГКП (коліформи) в 0.1г) не відповідає Постанові № 139 від 07.11.2001 Про затвердження Державних санітарних правил і норм Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування ;

- 013627д.к./1/19 Бідо-бургерм - ТМ Meal Time -за мікробіологічними показниками: (КМАФАнМ, КУО в 1.0г; Патогенні мікроорганізми в т.ч. сальмонели в 25 г; Staph. Aureus в 1.0 г) відповідає Постанові №139 від 07.11.2001 Про затвердження Державних санітарних правил і норм Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування ;

- 013627.K./2/19 Сендвіч з беконом та ошийком - за мікробіологічними показниками: (Патогнні мікроорганізми, в т.ч сальмонели в 25 г; Staph. Aureus в 1.0 г) відповідає Постанові №139 від 07.11.2001 Про затвердження Державних санітарних правил і норм Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування ;

- 013627л.к./3/19 - Сендвіч з беконом та соусом - за мікробіологічними показниками: (Патогенні мікроорганізми, в т.ч сальмонели в 25 г; Staph. Aureus в 1.0 г) відповідає Постанові №139 від 07.11.2001 Про затвердження Державних санітарних правил і норм Мікробіологічні нормативи та методи контролю продукції громадського харчування .

02.10.2019р. відповідачем винесено припис № 935 про усунення порушень вимог законодавства, який також отримано ОСОБА_1

03.10.2019р. відповідачем прийнято Рішення про знищення, відкликання та/або вилучення з обігу харчових продуктів №56, яким було встановлено: при лабораторному випробуванні зразків харчових продуктів, відібраних 25.09.2019 року на потужності ТОВ APT ОФ КУКІНГ за адресою: 045073 м. Київ, вул. Сирецька, 28/2 виявлено порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 20, п. З ч. 1 ст. 49 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів, що створюють загрозу життю та/або здоров`ю людини.

Також 03.10.2019р. відповідачем прийнято Рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обіг харчових продуктів №93, яким позивача було зобов`язано: 1) тимчасово припинити діяльність з виробництва та обігу харчових на потужності ТОВ APT ОФ КУКІНГ за адресою: 04073, м. Київ, вул. Сирецька, 28/2 в термін 10 робочих днів з дня вручення даного рішення, для усунення загрози для життя та/або здоров`я людей; 2) провести коригувальні дії.

Вказані рішення № 56 та № 93 були отримані позивачем, що підтверджується підписом ОСОБА_1 , якою також зроблено відмітку з рішенням не згодна буду оскаржувати .

Не погоджуючись з такими діями відповідача позивач і звернувся з даним позовом.

Визначаючись щодо змісту порушень, встановлених в ході перевірки, суд виходить з наступного.

Частина 2 статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 №877-V (далі - Закон №877-V).

Відповідно до ст. 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Частиною 6 статті 2 Закону№877-V передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин , виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

При цьому, відповідно до абзаців 2 та 3 частини 1 статті 1 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Під заходами державного нагляду (контролю) розуміються планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Згідно з частиною 1 статті 4 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Законом, що визначає правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України є Закон України Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 18 травня 2017 року №2042-VIII (далі - Закон №2042-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 3 Закону №2042-VIII, дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, пов`язані із здійсненням державного контролю за діяльністю операторів ринку, які здійснюють виробництво та/або обіг харчових продуктів, інших об`єктів санітарних заходів та/або кормів, у тому числі ввезення (пересилання) на митну територію України харчових продуктів та/або кормів, з метою перевірки цієї діяльності на відповідність законодавству про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин. Дія цього Закону поширюється також на суспільні відносини, пов`язані із здійсненням державного контролю побічних продуктів тваринного походження, що ввозяться (пересилаються) на митну територію України, з метою їх перевірки на відповідність законодавству про побічні продукти тваринного походження.

Частинами 1 та 4 статті 19 Закону №2042-VIII передбачено, що заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.

Згідно з ст. 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом. У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи. Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання .

Відповідно до ч.1 ст. 14 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

Аналізуючи наведені вище приписи суд приходить до висновку, що відповідач у даному випадку при відібранні зразків продукції зобов`язаний був здійснити такий відбір у двох екземплярах, один з яких (контрольний) повинен був залишитися у позивача.

У відзиві на позовну заяву відповідач посилається на ч.6 ст. 21 Закону № 2042-VIII та на відсутність вимоги позивача на відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків.

Відповідно до ч.6 ст. 21 Закону № 2042-VIII відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється компетентним органом до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) . На вимогу та за рахунок оператора ринку здійснюється відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань).

Отже, приписи ч.6 ст. 21 Закону № 2042-VIII також передбачають відбір двох зразків, один з яких залишається у оператора ринку. Друге речення ч.6 ст. 21 Закону № 2042-VIII передбачає відібрання вже додаткових зразків на вимогу та за рахунок оператора, та жодним чином не звільняє посадову особу органу державного нагляду від обов`язку відібрання двох зразків, один з яких залишити у оператора ринку.

Таким чином, відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.

Водночас, судом встановлено, що Акт відбору зразків продукції від 25.09.2019 року № 3352-431 не містить посилання на відбір другого зразку для оператора ринку на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Однак, на думку суду, таке недодержання посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві приписів ч.6 ст. 21 Закону № 2042-VIII та ст. 13 Закону № 877-V не повинно позбавляти права оператора ринку, у даному випадку позивача, права на можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Судом встановлено, що ТОВ "АРТ ОФ КУКІНГ" скористалось наданими йому правами та звернулось до Голосіївського міжрайонного відділу лабораторних досліджень ДУ Київський міський лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Відповідно до наявних в матеріалах справи Протоколів випробувань № 3207, № 3208 та № 3209 від 02.10.2019р., продукція із тієї ж партії, що перевірялася відповідачем відповідає вимогам законодавства та не містить жодних порушень.

При цьому, суд зазначає, що статтею 18 Закону №877-V визначено, що у разі незгоди з результатами експертизи (випробування) суб`єкт господарювання має право оскаржити їх у суді.

Суб`єкт господарювання за своєю ініціативою може провести експертизу (випробування) зразка, що залишився в нього, в уповноваженій та/або акредитованій організації.

Таким чином, проведеною позивачем експертизою не було підтверджено порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 20, п. З ч. 1 ст. 49 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Стосовно посилання відповідачем в рішенні від 03.10.2019р. № 93 на не усунення виявлених попередньо невідповідностей, то в матеріалах справи наявний лист ТОВ "АРТ ОФ КУКІНГ" від 27.08.2019р. № 544, який було отримано відповідачем 27.08.2019р., що підтверджується штемпелем вхідної кореспонденції, відповідно до якого ТОВ "АРТ ОФ КУКІНГ" повідомляло, що на виконання припису № 288 складеного за результатами планового інспектування від 11.03.2019р. № 771-2 позивачем були виконані необхідні дії, та зазначено перелік яких саме. Крім того, в даному листі позивач повідомляв відповідача, що у зв`язку з запланованою реконструкцією виробничих приміщень, яка була перенесена через незалежні компанії обставини, позивач просив надати додатковий термін для виправлення невідповідносте, виявлених в ході планової перевірки та перенести контроль виконання припису на 27.12.2019р. Також до вказаного листа додано додатки-фото.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не було враховано всіх вказаних вище обставин під час прийняття оскаржуваних рішень від 03.10.2019р. №56 та № 93 про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів.

Відтак, не можна вважати, що винесені відповідачем за результатами планового заходу позивача оскаржувані рішення прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У даному випадку згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, суб`єктом владних повноважень порушено принцип юридичної визначеності (legal certainty), який є невід`ємним елементом принципу правової держави та верховенства права.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office, принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ( "Лелас проти Хорватії", заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер`їлдіз проти Туреччини", пункт 128, та "Беєлер проти Італії", пункт 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків ("Лелас проти Хорватії", пункт 74).

Аналогічну правову позицію щодо застосування норм права висловив Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 11.09.2018 у справі № №826/9374/16 (провадження №К/9901/43988/18).

Дані висновки ЄСПЛ також підтверджують висновки суду про відсутність правових підстав для легітимації незаконних дій суб`єкта владних повноважень, тим більше у разі їх подальшої реалізації у будь-який спосіб, що може мати істотні для господарюючого суб`єкта наслідки.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати Рішення про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів від 03.10.2019р. №56 та від 03.10.2019р. № 93 Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АРТ ОФ КУКІНГ" (04073, м. Київ, вул. Сирецька, 28/2; код ЄДРПОУ 39692325) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві (03151, м. Київ, вул. Волинська 12, код ЄДРПОУ 40414833) судові витрати за сплату судового збору в загальному розмірі 3 842,00 (три тисячі вісімсот сорок дві) гривень 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.В. Патратій