Рішення

від 16.12.2019 по справі 904/5029/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2019м. ДніпроСправа № 904/5029/18

За позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта", м. Дніпро

про стягнення штрафних санкцій у розмірі 54 481 522,84грн.

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ

про стягнення забезпечення виконання договору поставки у розмірі 11189 048,12грн.

Суддя Євстигнеєва Н.М.

Секретар судового засідання (помічник судді) Коваленко О.В.

Представники:

Від позивача: Пегза К.К., довіреність №3053 від 16 серпня 2019 року, адвокат, діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №1999 від 18 січня 2018 року

Від відповідача: не з`явився

С У Т Ь С П О Р У:

У листопаді 2018 року Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва", назву якого змінено на Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта" штрафних санкцій за договором поставки № ЦЗВ-14-04317-01 від 20.10.2017, в тому числі 24 615 145,86 грн. штрафу та 29 866 376,98 грн. пені.

В обґрунтування заявлених вимог Позивач посилався на порушення Відповідачем умов договору в частині здійснення поставки обумовленого сторонами товару (дизельного палива), замовленого Позивачем згідно рознарядки № ЦЗВ-20/4768 від 07.11.2017, що є підставою для нарахування санкцій, передбачених п. 9.4. Договору.

30.11.2018 до суду надійшла зустрічна позовна заява ТОВ "Елемент Нафта" із вимогою про зобов`язання АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" повернути договірне забезпечення за договором поставки № ЦЗВ-14-04317-01 від 20.10.2017.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта" для спільного розгляду з первісним позовом.

В обґрунтування зустрічного позову ТОВ "Елемент Нафта» зазначав, що з метою виконання умов договору поставки, 17.10.2017 між сторонами був укладений договір № ЦЗВ-14-03917-22 про надання завдатку, як забезпечення виконання договору поставки (далі Договір завдатку). За умовами зазначеного договору ТОВ "Елемент Нафта" перерахувало на рахунок Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" грошову суму у розмірі 11 180 048,12 грн., яка має статус завдатку.

У зв`язку з повним виконанням зобов`язань за договором поставки № ЦЗВ-14-04317-01 від 20.10.2017 та закінчення строку його дії, враховуючи положення п. 3 Договору про надання завдатку №ЦЗВ-14-03917-22 від 17.10.2017, ТОВ "Елемент Нафта" звернулося до Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" з вимогою про повернення суми забезпечення. Вимога залишена останнім без задоволення, у зв`язку із чим, ТОВ "Елемент Нафта" звернулося з даним зустрічним позовом до суду.

Крім того, вимоги за зустрічним позовом мотивовано тим, що в зв`язку з настанням обставин, передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» , ТОВ "Елемент Нафта" неодноразово зверталося до Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" із пропозицією про внесення змін до Договору поставки в частині збільшення ціни за одиницю товару, яка залишена без відповіді.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09 січня 2019 року (Суддя Ліпинський О.В.) в задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" відмовлено в повному обсязі; зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта" задоволено; стягнуто з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта" 11 180 048,12 грн. суму договірного забезпечення, 165 938,73 грн. витрат зі сплати судового збору за пред`явлення зустрічного позову.

12 лютого 2019 року на виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2019 видано наказ №904/5029/18.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 15 квітня 2019 року рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2019 у справі 904/5029/18 залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08 серпня 2019 року постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.04.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2019 у справі 904/5029/18 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Скасовуючи постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.04.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2019 у справі 904/5029/18 Верховний Суд зазначив, що:

- порядок надання замовником рознарядки на поставку товару, передбачений пунктом 3.2 договору поставки, та 5-денний строк виконання постачальником зобов`язання з поставки товару, чітко визначений пунктом 3.4 цього договору, не є тотожними поняттями, що не враховано судами попередніх інстанцій, тому передчасним є їх висновок про відсутність підстав для нарахування замовником штрафу за прострочення виконання ТОВ "Елемент Нафта" зобов`язання з поставки товару;

- за змістом пункту 3.4 договору №ЦЗВ-14-04317-01 строк відвантаження (поставки) товару настає не пізніше 5 (п`яти) календарних днів з дня фактичного надання постачальнику оригіналу рознарядки за місцезнаходженням вказаним у договорі поставки, тобто, настання цього строку жодним чином не залежить від направлення замовником сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.09.2018 у справі № 910/22712/17;

- зазначаючи про відсутність доказів отримання постачальником рознарядки, суди не спростували факт належного виконання АТ "Укрзалізниця" свого зобов`язання - відправлення рознарядки № ЦЗВ-20/4768 за місцезнаходженням постачальника, вказаним у договорі поставки. Тому дійшли помилкового висновку про відсутність прояву розумної обачності з боку позивача і необхідність здійснення ним повторного направлення рознарядки у зв`язку зі зміною місцезнаходження відповідача;

- суди неправильно оцінили дії ТОВ "Елемент нафта" у розрізі дотримання ним принципів розумності і добросовісності здійснення господарської діяльності (стаття 3 ЦК України).

Згідно протоколу автоматичного розподілу справ між суддями від 10 вересня 2019 року справу № 904/5029/18 передано на розгляд судді Євстигнеєвої Н.М.

Ухвалою суду від 16.09.2019 справу 904/5029/18 прийнято до свого провадження, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15 жовтня 2019 року.

Підготовче засідання відкладалось з 15.10.2019 на 07.11.2019.

Ухвалою суду від 16.10.2019 задоволено заяву Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про вжиття заходів щодо забезпечення позову; накладено арешт в межах суми 54 481 522 (п`ятдесят чотири мільйони чотириста вісімдесят одна тисяча п`ятсот двадцять дві) грн. 84 коп. на грошові кошти, що знаходяться на рахунках, які належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта", в тому числі на рахунку № НОМЕР_1 в АБ "Південний", МФО 328209.

Ухвалою суду від 07.11.2019 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 16 грудня 2019 року, відкладено підготовче засідання на 03 грудня 2019 року.

Ухвалою господарського суду від 03.12.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 16.12.2019.

У судове засідання 16.12.2019, яке проводилось судом у режимі відеоконференції, відповідач не з`явився, про дату, час, місце розгляду справи повідомлений належним чином (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (ухвали суду) №4930010715123 міститься в матеріалах справи).

За змістом частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

За таких обставин, а також беручи до уваги, що відповідно до статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доказування і подання доказів покладено на сторони, суд розглядає справу за наявними у справі матеріалами та за відсутності представника відповідача.

У судовому засіданні 16.12.2019 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, господарський суд, -

В С Т А Н О В И В:

За первісним позовом.

20.10.2017 між Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", назву якого в подальшому змінено на Філію "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта" (далі Постачальник) був укладений договір поставки № ЦЗВ-14-04317-01, за умовами якого (п. 1.1) Постачальник зобов`язався поставити, а Замовник прийняти та оплатити нафту і дистиляти (дизельне паливо), назване в подальшому "Товар", найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід`ємною частиною договору.

Згідно п. 2.1 договору №ЦЗВ-14-04317-01 ціна на товар, який продається за цим договором, встановлюється в національній валюті України - гривні, на умовах FCA (Франко-перевізник) станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються у рознарядках замовника (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" ред. 2010), і включає: вартість Товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ, і вказуються в специфікаціях до даного договору.

Постачальник здійснює поставку товару залізничним транспортом загального користування на умовах FСА (Франко-перевізник) станція відправлення в межах України (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" ред. 2010), пункт призначення за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках замовника (п.3.1 Договору).

Відповідно до п.3.2 Договору постачальник здійснює поставку товару партіями протягом терміну дії договору, тільки при наявності рознарядки замовника, яка є підтвердженням готовності замовника до прийому товару. Рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення поштою цінного листа з описом вкладення та направленням сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail). Після отримання рознарядки по електронній пошті (Е-mail) постачальник повинен протягом доби направити замовнику лист на електронну пошту (Е-mail) замовника, що підтверджує отримання рознарядки, та повідомлення про готовність виконання рознарядки у зазначені терміни.

Замовник протягом 1 (одного) робочого дня із моменту надання постачальнику рознарядки забезпечує оформлення наказів або телеграфних розпоряджень ПАТ "Укрзалізниця" на станцію відправлення, відповідно до умов поставки і вказаних у рознарядці замовника реквізитів вантажоодержувачів (п.3.3 Договору).

Згідно п.3.4 Договору постачальник здійснює відвантаження товару протягом 5 (п`яти) календарних днів з дня надання рознарядки.

Відповідно до п.3.6 Договору поставка товару підтверджується актом прийому-передачі. Акт прийому-передачі складається на підставі накладної (залізничної) та підписується, за умови надання постачальником передбачених цим пунктом документів.

За змістом пункту 3.7. договору датою поставки товару вважається дата відправлення цього товару, що підтверджується штампом станції відправлення в межах України на накладній (залізничній), на адресу вантажоодержувача - кінцевого одержувача, які вказуються в рознарядці Замовника.

Кількість товару, який планується до поставки за цим договором, вказується в специфікаціях до цього договору. Кількість партії товару, який підлягає поставці, вказується в рознарядці замовника (п.п.4.1., 4.2 Договору).

У випадку відвантаження постачальником товару без рознарядки замовника, постачальник несе всі витрати та відповідальність за всі можливі збитки, які виникли в зв`язку з цією обставиною (п.9.3 Договору).

За порушення термінів постачання постачальник оплачує замовнику штраф у розмірі 15% від вартості непоставленого в строк товару, а за прострочення понад 15 днів додатково стягується пеня у розмірі 0,1% від суми непоставленого в строк товару за кожний день прострочення (п.9.4 Договору).

Термін дії даного договору встановлюється з моменту його підписання сторонами до 31.12.2017. Проте в частині оплати - до повного виконання сторонами зобов`язань та в разі наявності потреби замовника, що підтверджено відповідним повідомленням та рознарядкою, направленими на адресу постачальника, - до повного виконання (п.12.2 Договору).

Згідно пункту 2.3 Договору та Специфікації №1 до Договору сторони погодили, що планують поставити товар на суму 186 334 135, 35грн., крім того ПДВ 20% - 37 266 827, 07грн., на загальну суму 223 600 962,42 грн. на умовах поставки FCA (Франко-перевізник)), термін поставки (протягом 5 (п`яти) календарних днів з дня надання рознарядки) та умови оплати (а.с.19-20, т.1).

На виконання умов Договору Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" направлено на адресу ТОВ "Елемент нафта" рознарядку від 07.11.2017 №ЦЗВ-20/4768 на відвантаження дизельного палива в обсязі 6 859,00 грн. за ціною 19 833, 33 грн./тн. (без ПДВ) на загальну суму 164 100 972, 42 грн. (а.с.22, т.1)

Як зазначає позивач, кінцевий термін для здійснення поставки товару за зазначеною рознарядкою, з урахуванням приписів п.3.4. договору, закінчився 12.11.2017.

У зв`язку з прострочкою виконання зобов`язання щодо поставки товару позивачем нараховано до сплати пеню за період з 27.11.2017 по 27.05.2018 у розмірі 29 866 376, 98 грн. та штраф у розмірі 15% у розмірі 24 615 145, 86 грн.

В добровільному порядку зазначені суми штрафу та пені відповідачем не сплачені.

Предметом розгляду за первісним позовом у даній справі є вимога про стягнення з відповідача штрафу та пені у розмірах, передбачених договором поставки № ЦЗВ-14-04317-01 від 20.10.2017 на підставі статті 230 Господарського кодексу України за порушення термінів поставки товару.

Предметом доказування у даній справі за первісним позовом є обставини: укладання договору поставки, умови й терміни поставки товару, направлення постачальнику замовником рознарядки №ЦЗВ-20/4768 від 07.11.2017 за місцезнаходженням постачальника, вказаним у договорі, яка є підтвердженням готовності замовника до прийому товару, дата її отримання постачальником, строки поставки товару, наявність підстав для застосування відповідальності за порушення зобов`язань з поставки товару.

Відповідно до вимог частин 1 і 7 ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається крім випадків, передбачених законом.

В силу вимог ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів, зокрема, шляхом присудження до виконання обов`язку в натурі та застосування штрафних санкцій.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов"язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов"язаних з особистими, сімейними, домашніми або іншим подібним використанням, а покупець зобов"язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ст. 662 ЦК України).

За рознарядкою Замовника № ЦЗВ-20/4509 від 24.10.2017 постачальник здійснив поставку дизельного пального на загальну суму 58565221,36 грн., що підтверджується актами прийому-передачі № 3077 від 27.10.2017, № 3078 від 28.10.2017, № 3079 від 29.10.2017.

Між тим, ТОВ "Елемент Нафта" заперечує проти тверджень позивача щодо наявності в нього обов`язку з поставки обумовленого договором товару за рознарядкою №ЦЗВ-20/4768 від 07.11.2017, з огляду на те, що вказана рознарядка, всупереч приписам пункту 3.2. договору, не направлена замовником на його адресу.

З матеріалів справи убачається, що рознарядка №ЦЗВ-20/4768 була направлена ТОВ "Елемент Нафта" 07.11.2017 за адресою: 01010, м. Київ, Хрестовий провулок, 2, офіс 404 (номер відправлення 0304903178336), тобто, за адресою місцезнаходження Постачальника, яка визначена в п. 13 Договору поставки №ЦЗВ-14-04317-01 від 20.10.2017 (а.с. 23, 24).

Згідно даних офіційного сайту Відстеження поштових відправлень "Укрпошта", поштове відправлення 0304903178336 вручено 06.12.2017 (а.с. 144).

Водночас, 07.11.2017 ТОВ "Елемент Нафта" змінило адресу свого місцезнаходження на: 01010, м. Київ, Хрестовий провулок, 2, офіс 401, про що внесено відповідний запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

08.11.2017, на виконання умов п. 12.8. Договору № ЦЗВ-14-04317-01 Постачальник письмово повідомив Замовника про зміну юридичної адреси (а.с. 112), а вже 09.11.2017, сторони підписали додаткову угоду № 1 до Договору поставки, якою змінили місцезнаходження Постачальника (а.с. 111).

За таких обставин, позивач виконав належним чином умови договору поставки в частині відправлення рознарядки № ЦЗВ-20/4768 за місцезнаходженням, вказаним у договорі поставки - за адресою: 01010, м. Київ, Хрестовий провулок, 2, офіс 404.

Верховний Суд, направляючи справу №904/5029/18 на новий розгляд, в постанові від 08.08.2019 вказав на необхідність застосувати доктрину "якості закону", яка зводиться до необхідності держави забезпечити передбачуваність наслідків дії/бездіяльності суб`єктів у певній царині (п.34 рішення ЄСПЛ у справі "Реквіньї проти Угорщини" від 20.05.1999). У даному випадку це означає, що, змінюючи своє місцезнаходження ТОВ "Елемент Нафта" міг і повинен був усвідомлювати необхідність вчасного повідомлення про це своїх контрагентів, а ризики неотримання поштової кореспонденції нести самостійно не перекладаючи на контрагентів додаткових зобов`язань не передбачених договором, зокрема щодо повторного направлення рознарядок.

Така ж правова позиція щодо прояву стороною правовідносин розумної обачності та об`єктивної можливості через призму ознайомлення з чинним законодавством у відповідній галузі перевірити законність вчинення тих чи інших дій при здійсненні своїх прав викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.05.2018 у справі № 372/2180/15-ц.

Таким чином, надані у справу докази свідчать про те, що позивачем належним чином виконані зобов`язання з направлення на адресу відповідача рознарядки №ЦЗВ-20/4768 від 07.11.2017. Наведене не спростовано відповідачем.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 663 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Згідно положень статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Порушенням зобов`язання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобов`язання. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 610, ч.1 ст. 612 ЦК України).

Відповідно до частини 3 статті 213 Цивільного кодексу України при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з`ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін.

Так, за змістом пункту 3.4 Договору строк відвантаження (поставки) товару настає не пізніше 5 (п`яти) календарних днів з дня фактичного надання постачальнику оригіналу рознарядки, тобто настання цього строку не залежить від направлення замовником сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail).

Строк виконання (поставки товару) рознарядки закінчився 11.12.2017.

В зазначений строк відповідач своїх зобов`язань не виконав, тож факт прострочення поставки визначеного Договором товару має місце, при цьому, прострочення поставки товару починається з наступного дня після закінчення передбаченого пунктом 3.2 Договору 5-денного терміну з дня фактичного отримання відповідачем оригіналу рознарядки поштою 06.12.2017, а саме з 12.12.2017.

За викладених обставин, порядок надання замовником рознарядки на поставку товару, передбачений пунктом 3.2 Договору та 5-денний строк виконання постачальником зобов`язання з поставки товару, чітко визначений пунктом 3.4 Договору, не є тотожними поняттями.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою (штрафом, пенею).

Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ст. 230 Господарcького кодексу України).

Перевіривши здійснений позивачем розрахунок пені, суд, з огляду на вищенаведені обставини, дійшов висновку щодо часткового задоволення позовних вимог в частині стягнення пені за період з 12.12.2017 по 27.05.2018 на суму 24 174 545,99 грн. (167 днів прострочки), в той час як в решті нарахувань пені відмовляється судом за безпідставністю (позивачем невірно визначено період прострочки виконання зобов`язання).

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 24 615 145, 86 грн., суд визнає їх обґрунтованими, а отже такими, що підлягають задоволенню повному обсязі.

Таким чином, з відповідача, ТОВ "Елемент нафта", на користь АТ "Укрзалізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" підлягає стягненню 48 789 691,85грн. (24 174 545,99 грн. + 24 615 145, 86грн.). В решті заявлених вимог слід відмовити.

У відповідності до ч.1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Згідно з ч.8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або мала сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюються судом на підставі поданих сторонами доказів.

09.01.2019 позивач подав заяву, якою просив стягнути з відповідача витрати, пов`язані з розглядом справи у розмірі 2956,67грн. В підтвердження заявленої суми позивач надав копії наступних документів: посвідчення про відрядження від 12.12.2018, від 26.12.2018, квитки Київ-Дніпро Головний від 14.12.2018, від 12.12.2018, від 26.12.2018, 30.12.2018, накази філії "ЦЗВ" від 01.07.2016 №100,, від 02.11.2017 №666, від 01.12.2017 №151 (а.с.221-235, т.1).

З урахуванням розміру задоволених судом вимог, стягненню з відповідача на користь позивача підлягають витрати, пов`язані з розглядом справи (витрати на відрядження, добові та проживання) у розмірі 2647,78грн.

Розподіл судового збору здійснюється судом відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, за змістом якої у разі часткового задоволення позову судовий збір покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Пунктом 4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21 лютого 2013 року №7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" передбачено, що у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Оскільки з апеляційною та касаційною скаргою звертався позивач, та відповідно сплачував судовий збір за їх розгляд, а при новому розгляді справи, судом прийнято рішення про часткове задоволення позову, то з відповідача окрім судового збору підлягають стягненню на користь позивача витрати, пов`язані з оплатою судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг.

Звертаючись з позовом до господарського суду позивачем сплачено судовий збір: у розмірі 616700,00грн. згідно платіжного доручення №1314176 від 30.10.2018 (а.с.10, т.1), у розмірі 960,5грн. за розгляд заяви про вжиття заходів до забезпечення позову згідно платіжного доручення №370 від 30.09.2019 (а.с.22, т.3). Також позивачем понесені витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги у розмірі 1176601,10грн. згідно платіжного доручення №1258 від 18.02.2019 (а.с.11, т.2) та за розгляд касаційної скарги у розмірі 1 568 801,44грн. згідно платіжного доручення № 2250 від 18.04.201 (а.с.71, т.2).

За таких обставин, з урахуванням положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених вимог: судовий збір покладається на відповідача у розмірі 553232,19грн. (за розгляд позовної заяви у розмірі 552271,69грн. та 960,50грн. - судовий збір за розгляд заяви про вжиття заходів до забезпечення позову); витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги у розмірі 1053678,42грн., судовий збір за розгляд касаційної скарги у розмірі 1 404 904,54грн.

За зустрічним позовом.

20.10.2017 між Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", назву якого в подальшому змінено на Акціонерне товариства "Українська залізниця" (далі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Елемент Нафта" (далі Постачальник) був укладений договір поставки № ЦЗВ-14-04317-01, за умовами якого (п. 1.1) Постачальник зобов`язався поставити, а Замовник зобов`язався прийняти та оплатити нафту і дистиляти (дизельне паливо), назване в подальшому "Товар", найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід`ємною частиною договору.

17.10.2017 між ТОВ "Елемент Нафта" (Учасник) та Філією "ЦЗВ "ПАТ "Укрзалізниця" (Замовник) був укладений договір № ЦЗВ-14-03917-22 про надання завдатку, як забезпечення виконання договору поставки (далі Договір завдатку).

Згідно п. 1. вказаного Договору, сторони дійшли згоди в тому, що згідно з умовами цього Договору Учасник зобов`язується не пізніше дати укладення Договору поставки сплатити Замовнику грошову суму у розмірі 11180048,12 грн. без ПДВ, яка має статус завдатку.

На виконання умов Договору завдатку, ТОВ "Елемент Нафта" перерахувало на рахунок Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" оплату забезпечення виконання по договору поставки в розмірі 11180 048,12 грн., що підтверджується платіжним дорученням №57 від 19.10.2017 (а.с.94, т.1).

Умовами п. 3 Договору завдатку сторони погодили, що завдаток повертається Учаснику протягом 5 (п`яти) банківських днів із дня настання підстав для повернення завдатку у разі наявності письмової вимоги Учасника та при наявності однієї з умов, у тому числі, виконання договору поставки в частині виконання наданих рознарядок по закінчення терміну дії Договору.

Пунктом 8.2 договору поставки сторони передбачили, що забезпечення діє до повного виконання Договору в частині поставок товару на умовах, викладених в цьому Договорі. Замовник повертає Постачальнику забезпечення виконання Договору на його письмову вимогу протягом п`яти банківських днів після підтвердження повного виконання Постачальником своїх зобов`язань в частині поставки Товару відповідно до умов Договору.

Специфікацією №1 до Договору постачальником та замовником погоджено поставку дизельного палива у кількості 9 395,000т за ціною 19 833,33 грн./т на загальну суму 186 334 135, 35 грн.

Відповідно до п.3.2 Договору постачальник здійснює поставку товару партіями протягом терміну дії договору, тільки при наявності рознарядки замовника, яка є підтвердженням готовності замовника до прийому товару. Рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення поштою цінного листа з описом вкладення та направленням сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail). Після отримання рознарядки по електронній пошті (Е-mail) постачальник повинен протягом доби направити замовнику лист на електронну пошту (Е-mail) замовника, що підтверджує отримання рознарядки, та повідомлення про готовність виконання рознарядки у зазначені терміни.

Замовник протягом 1 (одного) робочого дня із моменту надання постачальнику рознарядки забезпечує оформлення наказів або телеграфних розпоряджень ПАТ "Укрзалізниця" на станцію відправлення, відповідно до умов поставки і вказаних у рознарядці замовника реквізитів вантажоодержувачів (п.3.3 Договору).

Згідно п.3.4 Договору постачальник здійснює відвантаження товару протягом 5 (п`яти) календарних днів з дня надання рознарядки.

Як встановлено судом під час розгляду первісного позову, на виконання умов Договору поставки ЦЗВ-14-04317-01, за рознарядкою Замовника № ЦЗВ-20/4509 від 24.10.2017, Постачальник здійснив поставку дизельного пального на загальну суму 58565221,36 грн., що підтверджується актами прийому-передачі № 3077 від 27.10.2017, № 3078 від 28.10.2017, № 3079 від 29.10.2017.

На підставі пункту 3.2 Договору поставки, позивач за первісним позовом надіслав засобами поштового зв`язку цінним листом з описом вкладення рознарядку №ЦЗВ-20/4768 від 07.11.2017 на поставку обумовленого договором товару протягом 5 банківських днів за відповідними вантажними реквізитами, яка не була виконана відповідачем. Зазначена вище рознарядка була направлена ТОВ «Елемент Нафта» 07.11.2017 та вручена 06.12.2017.

Згідно частини 1, 2 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Відповідно до пункту 8.2 Договору поставки забезпечення діє до повного виконання договору в частині поставок товару на умовах, викладених в цьому договорі. Замовник повертає постачальнику забезпечення виконання Договору на його письмову вимогу протягом 5 банківських днів після підтвердження повного виконання постачальником своїх зобов`язань в частині поставки товару відповідно до умов договору.

Таким чином, повернення суми забезпечення виконання Договору залежить від повного виконання постачальником своїх зобов`язань за Договором, проте з матеріалів справи вбачається лише часткове виконання зобов`язань щодо поставки товару за Договором, в той час як твердження Товариства з обмеженою відповідальністю Елемент нафта щодо правомірного зупинення виконання свого обов`язку щодо поставки решти товару за Договором на підставі ч.3 ст. 528 ЦК України з посиланням на відсутність з боку замовника погодження змін до Договору згідно п.2.5 Договору, відхиляються судом.

Так, приписами п.п.2.4, 2.5 Договору сторони погодили, що ціна товару, обсяги закупівлі, зазначені в специфікаціях, та сума Договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписання Додаткової угоди у випадках, передбачених ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". В разі настання обставин, передбачених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині зміни ціни, будь-яка із сторін має право ініціювати укладання відповідної додаткової угоди, що підтверджується ціновою довідкою ДП "Держзовнішінформ".

Умови Договору можуть змінюватись у випадках, визначених ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 12.10 Договору).

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Між тим, за умовами ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Зміст господарського договору згідно ч.ч. 1-3 ст. 180 ГК становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч.1 ст. 188 ГК України).

Відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

З матеріалів справи вбачається, що листами за вих. № 523 від 23.10.2017, вих. №б/н від 01.11.2017, вих.№611/1 від 21.11.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта" неодноразово зверталось до замовника з пропозицією щодо необхідності зміни передбаченої Договором ціни за одиницю товару в частині збільшення та погодження проекту додаткової угоди до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару, у зв`язку з тим, що з моменту становлення ціни товару на електронному аукціоні вартість нафтопродуктів на вітчизняному ринку суттєво зросла згідно інформації ДП "Держзовнішінформ", у зв`язку з чим настали обставини, передбачені п. 2.4, 2.5 Договору та ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для укладення додаткової угоди до Договору.

Проте, замовником не надано відповіді на вищевказані пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Елемент Нафта щодо зміни ціни товару, натомість в порядку п. 3.2 Договору на адресу постачальника надійшла рознарядка 07.11.2017 №ЦЗВ-20/4768 на поставку обумовленого Договором товару.

Положеннями ст.188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом пункту 2 частини 4 статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни на одиницю товару не більш ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна ціни не призведе до збільшення визначеної у договорі суми.

Положеннями ст. 652 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1)в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2)зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3)виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4)із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Існування одночасно умов, які відповідно до ч. 2 ст. 652 є необхідними для встановлення ускладнень у виконанні, достатніх для розірвання або зміни договору вимагає з`ясування змісту кожної окремо взятої умови.

Таким чином, закон пов`язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України (аналогічні висновки викладено в постанові Верховного Суду України від 27.02.2012 у справі № 3-9гс12).

За змістом п.п. 2.4, 2.5 Договору сторони фактично встановили підстави та порядок внесення змін до Договору, проте суд не погоджується з твердженнями позивача за зустрічним позовом щодо обов`язку замовника стосовно підписання додаткової угоди, за умови настання обставин, передбачених п. 2.4, 2.5. Договору.

Так, діючим законодавством не передбачено зобов`язання сторони беззаперечно погоджуватись з пропозицією іншої сторони на внесення змін до договору, а надано лише можливість змінити ціни після підписання договору й тільки за умови документального підтвердження настання передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" обставин. Разом з тим, не визначено права сторін змінювати предмет Договору в частині кількості нафти та дистилятів (товару), який підлягав поставці за Договором тощо.

З огляду на те, що діючим законодавством не передбачено зобов`язань для сторони погоджуватись з пропозицією іншої сторони на внесення змін до Договору, рознарядка 07.11.2017 №ЦЗВ-20/4768 на поставку обумовленого Договором товару підлягає виконанню на умовах та за цінами, погодженими Договором, а тому суд вважає відсутніми правові підстави для зупинення постачальником виконання свого зобов`язання щодо поставки товару на підставі ч.3 ст.538 ЦК України, та, відповідно, підстави вважати виконаними зобов`язання в частині поставки товару за Договором, також відсутні.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.1 ст.74 ГПК України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 ГПК України).

Згідно ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За викладених обставин, позивачем за зустрічним позовом не доведено наявності підстав для повернення забезпечення Договору у розмірі 11 180 048,12 грн., у зв`язку з чим господарський суд дійшов висновку щодо відмови в їх задоволенні.

З урахуванням положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за зустрічним позовом покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта".

Керуючись ст.ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Первісний позов Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта" про стягнення штрафних санкцій у розмірі 54 481 522,84грн. задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта" (01010, м. Київ, Печерський район, провулок Хрестовий, будинок 2, офіс 401, ідентифікаційний код 39564815) на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд.5, ідентифікаційний код 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, пр.Повітрофлотський, 11/15; код ЄДРПОУ ВП 40081347) 24 174 545 (двадцять чотири мільйони сто сімдесят чотири тисячі п`ятсот сорок п`ять) грн. 99коп. - пені, 24 615 145 (двадцять чотири мільйони шістсот п`ятнадцять тисяч сто сорок п`ять) грн. 86 коп. - штрафу, витрати по сплаті судового збору у розмірі 553 232 (п`ятсот п`ятдесят три тисячі двісті тридцять дві)грн.19коп., витрати на проїзд, проживання, добові у розмірі 2 647 (дві тисячі шістсот сорок сім) грн. 78коп., витрати, пов`язані з розглядом апеляційної скарги у розмірі 1 053 678 (один мільйон п`ятдесят три тисячі шістсот сімдесят вісім)грн.42коп., витрати, пов`язані з розглядом касаційної скарги у розмірі 1 404 904 (один мільйон чотириста чотири тисячі дев`ятсот чотири) грн. 54коп., про що видати наказ.

В решті позовних вимог відмовити.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент Нафта" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення забезпечення виконання договору поставки у розмірі 11 189 048,12грн.- відмовити.

Судові витрати за зустрічним позовом покладаються на ТОВ Елемент Нафта".

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Центрального апеляційного господарського суду безпосередньо або через Господарський суд Дніпропетровської області. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 20.12.2019

Суддя Н.М.Євстигнеєва