Рішення

від 17.12.2019 по справі 915/549/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

======================================================================

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року Справа № 915/549/19

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області,

головуючий суддя Давченко Т.М.

за участі секретаря Говоріної А.Е.

та представника відповідача - Войтенкової І.О., дов. від 04.04.2019 № 13;

від позивача та третьої особи представники не з?явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 915/549/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс",

вул. Спаська, 26/1, м. Миколаїв, 54030;

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

вул. Адміральська, 27/1, м. Миколаїв, 54001;

третя особа, яка не заявляє самостійних позовних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне виробничо-налагоджувальне підприємство "Нікоінтерм",

вул. Потьомкінська, 129-а, кв.1, м. Миколаїв, 54003;

про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14 рішення адміністративної колегії відповідача від 28.12.2018 № 30-ріш

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Термосистемс" звернулося до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) з позовом, з урахуванням уточнення від 09.04.2019, в якому просить про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 28.12.2018 № 30-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2-26.206/12-2018 в наступних частинах:

" 1. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Технічне переоснащення котельні Володимирівської загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІ ст. Казанківського району Миколаївської області, вул.50 років Жовтня №1 (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв?язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-06-07-002425-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень…

4. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського району м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002131-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)...

5. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень…

7. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського та Корабельного районів м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002204-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

8. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень…

10. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Реконструкція котельні та теплових мереж з провадженням енергозберігаючих технологій Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв?язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003024-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

11. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень…

13. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Будівництво топкової з впровадженням енергозберігаючих технологій Новопетрівської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Снігурівського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв?язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003018-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)

14. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень…".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірне рішення є безпідставним та необґрунтованим та не містить належних доказів недопущення, усунення або обмеження внаслідок дій (бездіяльності) з боку позивача конкуренції при здійсненні конкурсного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, або узгодження дій позивача з поведінкою інших учасників торгів, а тому підлягає визнанню недійсним та скасуванню в порядку ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За такими вимогами ухвалою від 15.04.2019 відкрито провадження в даній справі; цією ж ухвалою залучено до участі у справі приватне виробничо-налагоджувальне підприємство (ВНВП) "Нікоінтерм" третьою особою, яка не заявляє самостійних позовних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

ВНВП "Нікоінтерм" у поясненнях від 26.04.2019 просило задовольнити позовну заяву з викладених у ній підстав.

У відзиві від 06.05.2019 на позов, з урахуванням додаткових пояснень та заперечень на документи по суті спору, подані позивачем та третьою особою, Відділення позовні вимоги не визнало повністю, вважаючи спірне рішення обґрунтованим, законним та таким, що скасуванню не підлягає.

Від позивача та третьої особи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, представники у засідання не з`явилися.

Вислухавши представника відповідача, яка вважала позов не підлягаючим задоволенню з підстав, викладених у відзиві, з урахуванням додаткових пояснень та заперечень, дослідивши матеріали справи, суд приходить до таких висновків.

Спірним рішенням адміністративної колегії Відділення від 28.12.2018 № 30-ріш у справі №2-26.206/12-2018 (надалі - рішення АМК) дії ТОВ "Термосистемс" та ПВНП "Нікоінтерм" визнано антиконкурентними узгодженим діями, що стосуються спотворення результатів торгів, проведених різними замовниками протягом 2017 року на території Миколаївської області, що є порушеннями пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та вирішено:

" 1. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Технічне переоснащення котельні Володимирівської загальноосвітньої школи-інтернату І-ІІ ст. Казанківського району Миколаївської області, вул.50 років Жовтня №1 (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв?язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-06-07-002425-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень.

3. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

4. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського району м.Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002131-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

5. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень.

6. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

7. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Капітальний ремонт окремих вузлів обладнання індивідуальних лічильників газу для населення (побутових споживачів) в житлових будинках Інгульського та Корабельного районів м. Миколаєва (ДК 021:2015:45330000-9 - Водопровідні та санітарно-технічні роботи)", проведений Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-10-04-002204-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

8. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень.

9. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68 000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

10. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Реконструкція котельні та теплових мереж з провадженням енергозберігаючих технологій Лисогірської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Первомайського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв?язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003024-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

11. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень.

12. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

13. Визнати, що дії ТОВ "Термосистемс" (ідентифікаційний код юридичної особи 40903794, адреса: 54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, буд.26/1) та ПВНП "Нікоінтерм" (код ЄДРПОУ - 32508277, адреса: 54003, м.Миколаїв, вул.Потьомкінська, буд.129-А, кв.1), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Будівництво топкової з впровадженням енергозберігаючих технологій Новопетрівської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату Снігурівського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв?язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)", проведений КП "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції" Миколаївської обласної ради, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-11-10-003018-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

14. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Термосистемс" штраф у розмірі 35600,00 (тридцять п?ять тисяч шістсот) гривень.

15. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПВНП "Нікоінтерм" штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч) гривень."

Рішення мотивоване, зокрема, такими обставинами:

1) пов`язаністю відповідачів;

2) спільним використанням відповідачами телефонних номерів;

3) синхронністю дій учасників у часі та використання ними однієї ІР-адреси;

4) наявністю господарських відносин між Відповідачами та надання ПВНП "Нікоінтерм" фінансової підтримки ТОВ "Термосистемс";

5) закономірністю результатів проведення процедур закупівель, в яких Відповідачі приймали участь разом та характером дій ТОВ "Термосистемс" під час участі у них.

Предметом позову у даній справі є визнання недійсними зазначених вище пунктів спірного рішення з підстав неповного з?ясування обставин, які мають значення для справи, порушення та неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Антимонопольний комітет України (надалі ? АМКУ), є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Для реалізації завдань, покладених на Комітет в АРК, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМКУ, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції (ст.ст 1, 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Основні завдання, компетенція, повноваження та організаційні засади діяльності територіального відділення АМКУ визначені в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №291/5482 (зі змінами) (далі ? Положення).

Згідно п. 1 Положення, територіальне відділення АМКУ є органом у системі органів АМКУ, утвореним для реалізації завдань, покладених на АМКУ Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства про захист економічне конкуренції.

Пунктом 11 Положення визначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється адміністративними колегіями територіального відділення АМКУ відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції та Регламенту про адміністративні колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України. Забезпечення розгляду заяв і справ адміністративною колегією територіального відділення здійснюється головою територіального відділення Комітету відповідно до його повноважень.

Відповідно до ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення АМКУ має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

Таким чином, розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та кваліфікація дій (бездіяльності) як порушення саме цього законодавства, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України та органів, що входять в його систему.

Відповідно до статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції органи й посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб?єктів господарювання, а також політичних партій та інших об?єднань громадян чи їх органів.

Отже, Відділення, як державний орган, що входить в систему органів АМКУ, здійснює свою діяльність та реалізує владні повноваження виключно в рамках та відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно - правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" є фундаментальним нормативно-правовим актом законодавства про захист економічної конкуренції, в якому наведені базові правові визначення основних термінів, на яких будується конкурентне законодавство.

Статтею 2 цього Закону визначено сферу його застосування: цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно - господарського управління та контролю із суб?єктами господарювання; суб?єктів господарювання з іншими суб?єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв?язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Відповідно до ст. 4 названого Закону, державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму, здійснення заходів, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється, в тому числі, органами місцевого самоврядування, які зобов?язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб?єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Аналіз положень розділу VIII Закону України "Про захист економічної конкуренції" дає можливість зробити висновок про те, що суб?єктами правопорушень законодавства про захист економічної конкуренції (у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - відповідач), передбачених цим Законом, можуть бути лише: суб?єкти господарювання (юридичні та фізичні особи), органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю.

Спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства, є Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169 та зареєстровані у Міністерстві юстиції України 22.07.1998 за № 471/2911 (далі ? Правила).

Пунктом 29 Правил унормовано, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стаття 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" регламентує яке рішення може бути прийнято органом Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, відповідно до частини першої указаної статті Закону, за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов?язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб?єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб?єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом?якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб?єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; закриття провадження у справі.

Як визначено в пункті 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов?язань, передбачених ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з?ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Частиною другою зазначеної норми встановлено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

За змістом ст.ст. 35, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об?єктивність).

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб?єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов?язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб?єктів господарювання;

- спростовує наявність об?єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов?язані з наведеним обставини з?ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб?єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб?єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, механізм та порядок проведення розслідування у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, джерела, спосіб отримання та збирання доказів у ній, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України та органів, що входять в його систему, що унеможливлює втручання суб?єктів господарювання, органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно - господарського управління та контролю, у діяльність органів Комітету та намагання диктувати свої умови розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вільне тлумачення норм конкуренційного законодавства, є по суті неправомірним втручанням в діяльність органів Антимонопольного комітету України.

Нормативно - правові акти законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі яких здійснюється розслідування у справі, не містять імперативних норм щодо обов?язку органу АМКУ залучати до участі у справі третіх осіб. Наведені дії є правом, а не обов?язком органу АМКУ.

Твердження позивача стосовно того, що Відділенням під час розгляду справи не встановлено наявність прямого зв?язку між ТОВ "Термосистемс" та ПВНП "Нікоінтерм" і можливості впливу третьої особи на господарську діяльність ТОВ "Термосистемс", зокрема щодо господарських правовідносин, що виникали у зв?язку із участю вказаних юридичних осіб у торгах, указаних у спірному рішення (далі ? торги 1-5) суд вважає такими, що не доведені належними доказами та не спростовують висновків відділення, викладених у спірному рішенні.

Так, зокрема, Відділенням з?ясовано, що за адресою місцезнаходження ТОВ "Термосистемс" (м. Миколаїв, вул. Спаська, буд. 26/1) також знаходиться ТОВ "Солар-Сервіс", а за адресою місцезнаходження ПВНП "Нікоінтерм" (м. Миколаїв, вул. Потьомкінська, буд. 129, корпус А, кв.1) також знаходиться ТОВ "Укртеплобудінвест".

Засновник (учасник), підписант і керівник позивача (ТОВ "Термосистемс") ОСОБА_3 та засновник і керівник третьої особи (ПВНП "Нікоінтерм") ОСОБА_1, протягом 2017 року (рік проведення всіх досліджуваних в даній справі процедур закупівель) були засновниками (учасниками) з рівними частками у статутному капіталі іншого суб?єкта господарювання - ТОВ "Солар Сервіс", в якому ОСОБА_1 також є керівником.

Один із засновників ТОВ "Термосистемс" - ОСОБА_2 , виступала контактною особою ТОВ "Солар Сервіс" - юрисконсультом, про що свідчить надана цим товариством в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2017-07-17-000950-b (не входить до складу процедур закупівель, досліджуваних у справі), сканована копія довідки "загальні відомості про учасника".

Під час здійснення дослідження щодо власників банківських рахунків, з яких позивач та третя особа здійснювали оплату участі у досліджуваних процедурах закупівель, було встановлено, що обидва ці суб?єкти господарювання протягом 2017 року були клієнтами АТ КБ "Приватбанк".

Відділенням на адресу АТ Комерційний Банк "Приватбанк" було направлено вимогу про надання інформації від 09.11.2018 №64-02/2-292/80-1144, якою запитувались відомості, зокрема, щодо банківських операцій, які позивач, третя особа та ТОВ "Солар-Сервіс" здійснювали на користь один одного в період часу з 01.01.2016 року - по листопад 2018 року.

Відповідно до інформації, що міститься у листі АТ КБ "Приватбанк" від 26.11.2018 №Е.ЗО.0.0.0/4-682161, в період з 22.06.2017р. по 27.06.2017р., ТОВ "Солар-Сервіс" надало ТОВ "Термосистемс" зворотну фінансову допомогу на загальну суму 98000 гривень, згідно з договором №21/06 від 21.06.2017р.

Протягом різних періодів часу 2016 року, обидва засновники (учасники) ТОВ "Термосистемс" ( ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ) та їх батько ( ОСОБА_4 ) перебували у трудових відносинах з ТОВ "Нікоінтерм".

Засновники і безпосередні керівники позивача ( ОСОБА_1 ) та третьої особи ( ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ), та фізичні особи, пов?язані з ними в розумінні положень статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ( ОСОБА_4 - батько обох засновників третьої особи), фактично спільно провадять господарську діяльність також в іншому суб?єкті господарювання - ТОВ "Укртеплобудінвест".

Засновниками (учасниками) ТОВ "Укртеплобудінвест" є:

- єдиний засновник (учасник), керівник та підписант ПВНП "Нікоінтерм" - ОСОБА_1 ;

- батько обох засновників (учасників) ТОВ "Термосистемс" - ОСОБА_4 ;

- ТОВ "Компанія з управління активами "Універ Менеджмент", інтереси якої під час проведення Загальних Зборів Учасників ТОВ "Укртеплобудінвест" за довіреністю представляє ОСОБА_3 (один із засновників (учасників) ТОВ "Термосистемс").

Отже, фізичні особи, які є засновниками (учасниками), безпосередніми керівниками позивача та третьої особи, та фізичні особи, пов?язані з ними в розумінні положень статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", фактично спільно провадять господарську діяльність в іншому суб?єкті господарювання - ТОВ "Укртеплобудінвест".

За інформацією ГУ ПФУ в Миколаївській області, що мститься в листі від 14.09.2018 №7288/05.01, ТОВ "Укртеплобудінвест" (одним із засновників якого є ОСОБА_1 - засновник третьої особи) здійснювало відрахування на загальнообов??язкове державне пенсійне страхування, зокрема, на наступних працівників:

- ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) протягом періоду часу з січня 2016 року по липень 2018 року;

- ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_2 ) протягом періоду часу з січня 2016 року по січень 2017 року;

- ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) протягом періоду часу з січня 2016 року по січень 2017 року.

ПВНП "Нікоінтерм" (єдиним засновником якого є ОСОБА_1 ) здійснювало відрахування на загальнообов?язкове державне пенсійне страхування, зокрема, на наступних працівників:

- ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) протягом періоду часу з січня 2016 року по липень 2018 року;

- ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_2 ) за січень 2016 року;

- ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) протягом періоду часу з січня 2016 року по липень 2016 року;

- ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_4 ) протягом періоду часу з травня 2016 року по грудень 2016 року.

Позивачем зазначені вище обставини, встановлені у справі №2-26.206/12-2018, не спростовані, а тому твердження позивача в цій частині суд вважає необґрунтованими та недоведеними.

Твердження позивача щодо необґрунтованості висновків відділення щодо спільного використання телефонних номерів суд вважає такими, що не доведені належними доказами та не спростовують висновків відділення, викладених у спірному рішенні.

Відділенням в ході розгляду справи №2-26.206/12-2018 встановлено, що в господарській діяльності ТОВ "Термосистемс" використовує телефонний номер + 38 093 033 13 30.

На фірмовому бланку ПВНП "Нікоінтерм" зазначені наступні телефонні номери в якості контактних: НОМЕР_8 та НОМЕР_10.

За результатами моніторингу системи електронних закупівель "РгоZогто", Відділенням було виявлено, що всі вказані телефонні номери використовуються також ТОВ "Укртеплобудінвест" та ТОВ "Солар Сервіс" під час здійснення господарської діяльності.

Так, зокрема, за результатами моніторингу даних, що містяться в системі електронних торгів "РгоZогго", було встановлено, що:

- під час участі у процедурі публічної закупівлі за ідентифікатором UА-2018-01-29-000060-а (вказана процедура закупівлі не входить до складу досліджуваних у даній справі), ТОВ "Укртеплобудінвест" в складі власної тендерної пропозиції надало скановану копію довідки "відомості про учасника" (копія додається), згідно зі змістом якої, вказане товариство використовує телефонні номери НОМЕР_9 (телефон, номер ТОВ "Термосистемс") та НОМЕР_8 (телефон, номер ПВНП "Нікоінтерм"). Крім того, зазначена довідка оформлена на фірмовому бланку ТОВ "Укртеплобудінвест", у верхній частині якого також зазначені реквізити товариства, та, зокрема, телефонний номер НОМЕР_10 (телефон, номер ПВНП "Нікоінтерм");

- в складі тендерної пропозиції до процедури закупівлі за ідентифікатором UА-2017-07-17-000950-b (вказана процедура закупівлі не входить до складу досліджуваних у даній справі), ТОВ "Солар Сервіс" надало скановану копію довідки "загальні відомості про учасника", відповідно до змісту якої, телефонним номером вказаного товариства є НОМЕР_8 (телефон, номер ПВНП "Нікоінтерм"), контактною особою є юрисконсульт товариства - ОСОБА_2 (одна із засновниць ТОВ "Термосистемс" (телефонний номер НОМЕР_11 - ТОВ "Термосистемс").

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "Укртелеком" у відповідь на вимоги відділення про надання інформації від 28.09.2018 №64-02/2-292/80-923 та від 16.10.2018 №64-02/2-292/80-1021:

- протягом періодів часу з 23.05.2017 по 17.07.2017 та з 19.09.2017 по 14.12.2017 телефонні номери НОМЕР_10 та НОМЕР_8 належали ОСОБА_1 (єдиний засновник ПВНП "Нікоінтерм"):

- адреса, за якою встановлені (закріплені) обидва телефонні номери ? АДРЕСА_1 (місцезнаходження ПВНП "Нікоінтерм").

Зазначене свідчить про те, що позивач, третя особа та пов?язані з ними, в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб?єкти господарювання (ТОВ "Солар Сервіс", ТОВ "Укртеплобудінвест"), спільно використовують вказані вище телефонні номери під час здійснення господарської діяльності.

Наведені обставини свідчать про можливість встановлювати зв?язок один з одним та доступу до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах. Зазначені обставини створюють певні умови та підґрунтя для узгодженої поведінки позивача та третьої особи та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі у торгах.

Щодо тверджень позивача про упереджене трактування відділенням того, що позивач та третя особа, здійснювали участь у електронних торгах з одного й того ж авторизованого електронного майданчика "SmartTender.biz", оскільки кожен з учасників торгів самостійно обирає для себе відповідний майданчик, який його найбільше влаштовує, ці майданчики можуть співпадати у будь-кого з учасників, що взагалі не підтверджує узгодженості їх дій.

З?ясовані в ході розгляду справи фактичні обставини та матеріали справи №2-26.206/12-2018 свідчать про наступне.

За результатами моніторингу системи електронних торгів "РгоZогго", Відділенням встановлено, що позивач та третя особа майже до всіх досліджуваних процедур закупівель розміщували тендерні пропозиції в одні й ті самі дні послідовно один за одним.

У зв?язку з цим, Відділенням на адресу ДП "Прозорро", було надіслано вимогу про надання інформації від 22.06.2018 №2-292/80-576, якою було запитано інформацію про авторизовані електронні майданчики, з яких учасники здійснювали дії, пов?язані з участю у процедурах закупівель.

Листом від 06.07.2018 №206/1880/03 ДП "Прозорро" повідомило про те, що усі дії, пов?язані з участю у досліджуваних процедурах закупівель обидва учасники здійснювали з авторизованого електронного майданчика "SmartTender.biz", оператором вказаного майданчика є ТОВ НВП "Інформаційні технології".

Вимогою про надання інформації від 19.07.2018№2-292/80-678 Відділенням було запитано інформацію у ТОВ НВП "Інформаційні технології", зокрема, про ІР-адреси, з яких учасники подавали свої тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель.

Листом від 02.08.2018 №394 ТОВ НВП "Інформаційні технології" повідомило, що учасники здійснювали дії, пов?язані з розміщенням власних тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель з одних і тих самих ІР-адрес НОМЕР_7 та НОМЕР_6.

В ході моніторингу мережі Інтернет Відділенням встановлено, що ІР-адреси НОМЕР_7 та НОМЕР_6 належать до одного з блоків ІР-адрес провайдера "Дикий Сад".

Листом від 24.10.2018 №241018/09 ПП "Дикий Сад", на виконання вимоги територіального відділення від 16.10.2018 №64-02/2-292/80-1013, повідомило, що:

- ІР-адреса НОМЕР_7 станом на 19:26 год. 23.06.2017 та 11:43 год. 26.06.2017, - ІР-адреса НОМЕР_6 протягом усієї доби 26.10.2017 та 28.11.2017 належала абоненту з логіном "ІНФОРМАЦІЯ_1", який зареєстрований на ім?я - ОСОБА_1, адреса реєстрації - АДРЕСА_1 .

Одночасно, ПП "Дикий Сад" надало до Відділення інформацію щодо дат та часу початку інтернет-сесій (з?єднань) та їх тривалості, під час яких з зазначених ІР-адрес учасниками здійснювались дії, пов?язані з розміщенням тендерних пропозицій через електронний авторизований майданчик "SmartTender.biz", а саме: -23.06.2017 13:20 год.- 26.06.2017 09:11год.; -26.06.2017 09:11 год.-27.06.2017 15:33год.; -26.10.2017 06:43 год. -30.10.2017 11:52 год.; -27.11.2017 10:51 год.-07.12.2017 09:57 год. Усі вище визначені з?єднання з мережею відбувалися з одного обладнання з МАС-адресою 00:19:Е0:РР:А7:Е5.

Узагальнивши надану провайдером телекомунікацій інформацію, Відділення у спірному рішенні відобразило, що під час участі в досліджуваних процедурах закупівель, тендерні пропозиції позивача та третьої особи розміщувались з однієї ІР-адреси та з використання одного обладнання (пристрою).

Позивачем подано суду висновок експерта від 15.08.2019 № 52, з експертизи, призначеної Господарським судом Миколаївської області при вирішенні справи № 915/484/19, у якій розглядався спір за позовом ПВНП "Нікоінтерм" до Відділення про визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2018 № 30-ріш у справі №2-26.206/12-2018 (яке є предметом розгляду і в даній справі) в частинах п.п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15.

Згідно указаного висновку судового експерта від 15.08.2019 №52:

1. У налаштуваннях Wi-Fi роутера фірми-виробника "TP-LINK", моделі "TL-WR542G", S" 07808504569" інформації, щодо збережених паролів для підключення до мережі інтернет у період з 23.06.2017 по 28.11.201/ не виявлено.

2. У налаштуваннях Wi-Fi роутера фірми-виробника "TP-LINK", моделі "TL-WR542G", S" 07808504569", інформації стосовно зовнішніх ІР-адрес які використовувалися у проміжках часу: " 1) 23.06.2017 13:20 год 26.06.2017 09:11 год, 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год, 3) 26.10.2017 06:43 год - 30.10.2017 11:52 год, 4) 27.11.2017 10:51 год - 07.12.2017 09:57 год" не виявлено.

3. У налаштуваннях Wi-Fi роутера фірми-виробника "TP-LINK", моделі "TL-WR542G", S" 07808504569", інформації стосовно IP-адрес які використовувалися у локальній мережі за певні проміжки часу: " 1) 23.06.2017 13:20 год - 26.06.2017 09:11 год, 2) 26.06.2017 09:11 год - 27.06.2017 15:33 год, 3) 26.10.2017 06:43 год-30.10.2017 11:52 гад, 4)27.11.2017 10:51 год-07.12.2017 09:57 год" не виявлено.

На думку позивача, такі висновки експерта свідчать про невідповідність висновків Відділення, викладених у спірному рішенні, дійсним обставинам справи.

Так, позивач посилається, зокрема, на те , що зазначена в спірному рішенні МАС-адреса є адресою Wi-Fi-роутера, а не окремого пристрою -персонального комп?ютера (ноутбука); позивач не виключає можливості того, що це інтернет-з?єднання могло належати третій особі, так як діапазон подачі сигналу указаного пристрою, за загальним правилом, може коливатися від 50 до 100 метрів; ТОВ "Термосистемс" орендувало у ОСОБА_5 приміщення по АДРЕСА_2 та користувалося підключенням до Інтернету під назвою "Quest", що не виключає можливості користування ТОВ "Термосистемс" підключенням до інтернет-мережі від користувача послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Суд сприймає такі твердження критично, оскільки вважати такий збіг випадковим з огляду на решту обставин, врахованих відповідачем при розгляді справи, на думку суду, є необґрунтованим.

Отже, навіть ураховуючи підтвердження висновком експерта обставини відсутності паролю на зазначеному вище обладнанні, суд не вважає дії територіального відділення неповними, а висновки спірного рішення в цій частині необґрунтованими.

Щодо доводів позивача стосовно висновку відділення про надання ТОВ "Солар-Сервіс" та ПВНП "Нікоінтерм" зворотної фінансової допомоги ТОВ "Термосистемс" суд приходить до такого.

Позивач підтверджує, що між ПВНП "Нікоінтерм" та ТОВ "Термосистемс" існували господарські відносини, однак вони жодним чином не стосувались об?єктів за торгами 1-5, не були систематичними та не можуть розцінюватись як намір сторін спотворити результати публічних торгів, оскільки ці зобов?язання виникали в процесі звичайної господарської діяльності підприємств, що взагалі не може свідчити про будь-яку залежність ТОВ "Термосистемс" від ПВНП "Нікоінтерм".

Доводи позивача спростовуються встановленими та доведеними Відділенням у справі обставинами, що підтверджено матеріалами справи.

Господарський договір - це зафіксовані в спеціальному правовому документі на підставі угоди зобов?язання учасників господарських відносин (сторін), спрямовані на обслуговування (забезпечення) їх господарської діяльності (господарських потреб), що грунтуються на оптимальному врахуванні інтересів сторін. Укладення будь-якого договору відбувається завдяки досягненню згоди між сторонами договору, тобто узгодження дій.

При здійсненні аналізу господарських відносин, існуючих між учасниками одного тендеру, органом АМКУ оцінюється характер таких відносин, їх тривалість, мета та причина укладання господарського договору, його предмет і зміст.

Відділенням було встановлено, що позивач та третя особа мають розрахункові рахунки, відкриті в АТ КБ "Приватбанк".

Відділенням на адресу АТ Комерційний Банк "Приватбанк" було направлено вимогу про надання інформації від 03.10.2018 №64-02/2-292/80-938, якою запитувались відомості, зокрема, щодо банківських операцій, які позивач та третя особа здійснювали на користь один одного в період часу з 01.01.2016 - по жовтень 2018 року.

Листом від 12.10.2018 №Е.30.0.0.0/4-658271 АТ КБ "Приватбанк" надало до Відділення інформацію, яка свідчить про те, що:

- 26.10.2017 ПВНП "Нікоінтерм" надало ТОВ "Термосистемс" зворотну фінансову допомогу у розмірі 3600 грн., згідно з договором №26/10-17 від 26.10.2017;

- 27.12.2017 та 12.04.2018 ТОВ "Термосистемс" сплатило ПВНП "Нікоінтерм" грошові кошти на загальну суму 89330,00 грн за призначенням платежу "сплата за послуги, згідно з договором №31/05 від 31.05.2017.

ПВНП "Нікоінтерм" на виконання вимоги про надання інформації від 24.10.2018 №64-02/2-292/80-1056 якою, зокрема, були запитані копії вказаних вище договорів, листом від 01.11.2018 №1115, надало до Відділення:

- копію договору від 31.05.2017 №31/05 (копія додається), згідно з яким, Виконавець (ПВНП "Нікоінтерм") зобов?язується за завданням Замовника (ТОВ "Термосистемс"), виконати та здати йому в установлений строк закінчені роботи, а саме: внутрішнє газопостачання багатоповерхову будинку - монтажні роботи з прокладки трубопроводів та монтаж лічильників по вул. Озерна, 47-а в м. Миколаєві, а Замовник зобов?язується надати Виконавцю будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від Виконавця закінчені роботи й оплатити їх на умовах даного Договору;

- копію договору позики від 26.10.2017 №26/10, згідно з яким позикодавець (ПВНП "Нікоінтерм") зобов?язується передати у власність позичальника (ТОВ "Термосистемс") грошові кошти в якості поворотної фінансової допомоги, а позичальник зобов?язується повернути позикодавцеві суму позики, визначену даним Договором в готівковій або безготівковій формі, в тому числі шляхом перерахування на картковий рахунок. Проценти за користування грошовими коштами не нараховуються.

Отже, викладені обставини свідчать про те, що на момент участі у досліджуваних процедурах закупівель (2017 рік): позивач та третя особа перебували у господарських відносинах один з одним; ПВНП "Нікоінтерм" надавав безпроцентну поворотну фінансову допомогу ТОВ "Термосистемс".

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов?язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються ст.ст. 1046-1053 ЦК України.

Договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи. Фінансова допомога на поворотній основі може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Вищезазначене свідчить про фінансову підтримку ПВНП "Нікоінтерм" та ТОВ "Термосистемс" один одного в господарській діяльності, довірчі відносини між ними та впевненість щодо повернення коштів.

Пунктом 8.4. Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.11.2011 №15 роз?яснено, що наявність у суб?єктів господарювання статусу учасників господарських зобов?язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб?єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб?єктом господарювання своїх зобов?язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог вказаного Закону.

Таким чином, доводи позивача в цій частині суд вважає недоведеними та такими, що не спростовують висновків відділення у спірному рішенні.

Позивач стверджує, що спірне рішення не містить жодних доказів недопущення, усунення, обмеження конкуренції, внаслідок дій (бездіяльності) суб?єкта господарювання на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб?єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обов?язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

Дії позивача разом з року кваліфіковані адміністративною колегією Відділення у справі №2-26.206/12-2018 як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Аргументи позивача мають значення при доведенні іншого виду порушення - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об?єктивних причин для вчинення таких дій.

Частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб?єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об?єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб?єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за п.4 ч. 2 ст. 6 Закону доведенню підлягають обставини: узгоджені дії (поведінка) суб?єктів господарювання; вказані узгоджені дії (поведінка) стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті спірного рішення Відділенням доводились не схожі дії суб?єктів господарювання на ринку, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

В такому випадку сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів (правову позицію викладено у постановах Верховного Суду України, зокрема, від 13.02.2018 по справі №914/456/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 07.08.2018 у справі №924/978/17, від 11.09.2018 у справі №916/505/17, від 20.11.2018 у справі №918/196/18, від 20.11.2018 у справі №910/22523/17; від 18.12.2018 у справі №922/5617/15; від 19.02.2019 по справі №916/499/18; від 19.03.2019 по справі № 916/1581/17).

Згідно з частиною четвертою статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Твердження позивача щодо порушення відповідачем процедури, встановленої Законом України "Про захист економічної конкуренції" суд вважає такими, що суперечать нормам чинного законодавства та не доводять наявності підстав для визнання недійсним та скасування Рішення.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №2-26.206/12-2018 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні Відділення, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв?язку з чим всебічно, повно і об?єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

За таких обставин, у задоволені позову ТОВ "Термосистемс" належить відмовити повністю.

Вирішуючи питання про судові витрати у справі, суд виходить з того, що, згідно зі ст. 129 ГПК України, у разі відмови у позові, судовий збір підлягає покладенню на позивача.

У судовому засіданні 17.12.2019, згідно з ч. 1 ст. 240 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236-238 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Термосистемс" відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржено до Південно-Західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Миколаївської області протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено та підписано 20.12.2019.

Суддя Т.М. Давченко