Постанова

від 11.12.2019 по справі 316/1445/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 11.12.2019 Справа № 316/1445/18

Запорізький Апеляційний суд

ЄУН 316/1445/18Головуючий у 1-й інстанції Бульба О.М.. Пр. № 22-ц/807/2473/19Суддя-доповідач Гончар М.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді (судді-доповідача) Гончар М.С.

суддів Подліянової Г.С., Кухаря С.В.

за участі секретаря Путій Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 на рішення Енергодарського міського суду Запорізької області від 07 травня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , до Державного закладу Спеціалізована медико-санітарна частина №1 Міністерства охорони здоров`я України (надалі - ДЗ СМСЧ № 1 МОЗ України), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: в.о. начальника Державного закладу Спеціалізована медико-санітарна частина №1 Міністерства охорони здоров`я України ОСОБА_3 про скасування наказу про переведення

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2018 року ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , звернувся до суду із вищезазначеним позовом (а.с. 1-5), в якому просив скасувати наказ відповідача від 13 травня 2018 року № 405-к Про переведення на посаду ОСОБА_1 ; зобов`язати відповідача поновити позивачу попередні умови праці; стягнути з відповідача компенсацію моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн.

В обґрунтування свого позову позивач зазначав, що 21.11.2005 року на підставі наказу №570-к (розпорядження) був прийнятий на роботу до ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України в акушерське відділення на посаду лікаря-акушера-гінеколога. 31.05.2018 року на підставі виданого наказу ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України №405-к був тимчасово переведений на посаду лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих, з 01.06.2018 року на період досудового розслідування. В своїй позовній заяві позивач зазначає, що наказ про переведення суперечить вимогам КЗпП України та умовам трудового договору. Позивач вважав, що відповідачем були порушенні вимоги ст.ст.21, 31, 32, 33 КЗпП України, посадові інструкції, з якими позивач був ознайомлений не є тотожними з посадою, на яку його було переведено.

Позивачем зазначено, що при його переведені, зменшився розмір оплати праці, режим роботи та змінилися істотні умови праці, згідно яким відповідач повинен був попередити працівника не пізніше ніж за два місяці до такого переведення.

Ухвалою судді Енергодарського міського суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року (а.с. 27) провадження у цій справі відкрито.

Рішенням Енергодарського міського суду Запорізької області від 07 травня 2019 року (а.с. 117-118) у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у цій справі відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 у своїй апеляційні скарзі (а.с. 122-124) просив позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.

Указом Президента України Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах від 29.12.2017 року №452/2017 ліквідовано зокрема: Апеляційний суд Запорізької області та утворено Запорізький апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Запорізьку область з місцезнаходженням у місті Запоріжжі.

Указом Президента України № 297/2018 від 28.09.2018 Про переведення суддів судді Апеляційного суду Запорізької області переведені до Запорізького апеляційного суду, який почав роботу з 05 жовтня 2018 року.

В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Кочеткову І.В. та Маловічко С.В. (а.с. 127).

Ухвалою апеляційного суду (а.с. 134-135) апеляційне провадження у цій справі відкрито.

В автоматизованому порядку суддею Онищенком Е.А. (а.с. 137-138) у цій справі замінено суддю Кочеткову І.В. у зв`язку із тривалою відпусткою останньої.

В автоматизованому порядку суддею Кухарем С.В. (а.с. 139-140) у цій справі замінено суддю Онищенка Е.А.

Ухвалою апеляційного суду (а.с. 141) дану справу призначено до апеляційного розгляду з урахуванням відпустки судді - доповідача (а.с.156).

В автоматизованому порядку суддею Подліяновою Г.С. (а.с. 158-159 у цій справі замінено суддю Маловічко С.В. у зв`язку із тривалою хворобою останньої.

В силу вимог ст. 36 ч. 4 ЦПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення … судді в інших справах…не може бути підставою для відводу.

Відводів суддям апеляційного суду та самовідводів суддями апеляційного суду у цій справі не заявлено.

У судовому засіданні 11 вересня 2019 року (а.с. 175) розпочато розгляд цієї справи апеляційним судом по суті: заслухано доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника за відсутності належним чином повідомлених апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи відповідача та третьої особи, що не з`явились, оголошено перерву у розгляді цієї справи у зв`язку із витребуванням апеляційним судом ухвалою (а.с. 178-179) в порядку задоволення клопотання представника позивача:

- в Енергодарського ВП ГУ НП в Запорізькій області інформації про рух кримінального провадження: 12018080160000278 від 31.05.2018 року за ст. 140 ч. 2 КК України за заявою від в.о. начальника ДЗ СМСЧ № 1 м. Енергодар Кульпіної Л.А. про те, що через недбале виконання своїх обов`язків та порушення стандартів надання медичної допомоги лікарем СМСЧ № 1 м. Енергодар Фатєєвій Т.Є. (проводиться досудове розслідування, повідомлено про підозру, призначено експертизу тощо) для долучення до матеріалів цієї справи;

- у ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України довідки про середній заробіток ОСОБА_1 на теперішній час на посаді лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих та середній заробіток лікаря-акушера-гінеколога акушерського відділення на теперішній час із зазначенням складових (окладу, будь-яких надбавок, відсотків останніх тощо та правових підстав для нарахування останніх) для долучення до матеріалів цієї справи.

Стороною відповідача надано апеляційному суду вказані довідки (а.с. 187-189).

Крім того, відповідач ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України надав апеляційному суду відзив на вищезазначену апеляційну скаргу позивача у цій справі (а.с. 195-197).

Третя особа у цій справі своїм правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу позивача у цій справі станом на час її розгляду апеляційним судом не скористалась.

Однак, в силу вимог ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом.

У судовому засіданні 16 жовтня 2019 року продовжено розгляді цієї справи апеляційним судом по суті (а.с. 198-199) за відсутності належним чином повідомлених апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи відповідача та третьої особи, що не з`явились, досліджено надані відповідачем на виконання вищезазначеної ухвали апеляційного суду документи (а.с. 187-189), оголошено перерву у розгляді цієї справи у зв`язку із повторним витребуванням апеляційним судом ухвалою (а.с. 201-202) в Енергодарського ВП ГУ НП в Запорізькій області інформацію про рух кримінального провадження: 12018080160000278 від 31.05.2018 року за ст. 140 ч. 2 КК України за заявою від в.о. начальника ДЗ СМСЧ № 1 м. Енергодар Кульпіної Л.А. про те, що через недбале виконання своїх обов`язків та порушення стандартів надання медичної допомоги лікарем СМСЧ № 1 м. Енергодар Фатєєвій Т.Є. (проводиться досудове розслідування, повідомлено про підозру, призначено експертизу тощо) для долучення до матеріалів цієї справи.

При цьому, Запорізьким апеляційним судом також постановлено окрему ухвалу (а.с. 202), за змістом якої ухвалено довести викладені в ухвалі обставини до відома начальника Енергодарського ВП ГУ НП в Запорізькій області з метою встановлення останнім працівників установи, відповідальних за виконання, у тому числі своєчасне , вищезазначеної законної вимоги Запорізького апеляційного суду, причин невиконання останньої, в разі необхідності притягнення цих осіб та осіб, відповідальних за своєчасне направлення відповіді апеляційному суду , до відповідальності, а також для обговорення даних обставин на оперативній нараді з метою недопущення зазначених порушень відповідними працівниками установи у подальшому при розгляді інших цивільних справ.

Енергодарським ВП ГУ НП в Запорізькій області на виконання вищезазначеної повторної ухвали апеляційного суду у встановлений апеляційним судом строк надано інформацію (а.с. 223-224), за змістом якої: на даний час по вказаному кримінальному провадженню 12018080160000278 від 31.05.2018 року за ст. 140 ч. 2 КК України за заявою від в.о. начальника ДЗ СМСЧ № 1 м. Енергодар Кульпіної Л.А. остаточне рішення не прийнято , на даний час призначено додаткову комісійну судово-медичну експертизу, проведення якої триває.

У судове засідання 11 грудня 2019 року належним чином повідомлені апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи (а.с. 217-218) представник відповідача - ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України та третя особа , що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: в.о. начальника ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України Кульпіна Л.А. втретє не з`явились.

Третя особа про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістила, клопотань про відкладання розгляду цієї справи апеляційному суду не подавала.

Представник відповідача - юрисконсульт Момот О.І. подала апеляційному суду клопотання про відкладення розгляду цієї справи апеляційним судом (а.с. 225-234), в якому зазначала, що відповідач наполягає на особистій участі у судових засіданнях; відповідно до ст. 131-2 Конституції України виключно адвокат здійснює представництво іншої особи у суді; на сьогодні юридичний відділ апарату управління підприємства не має в штаті спеціалістів, які мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; у зв`язку з проведеним процесом реорганізації ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України шляхом приєднання до Комунального некомерційного підприємства Спеціалізована медико-санітарна частина Енергодарської міської ради Запорізької області на підставі рішення Енергодарської міської ради № 3 від 15.03.2019 року (копія додається, додаток № 2), та враховуючи, що кошторисом КНП СМСЧ на 2019 рік не передбачено витрати на правову допомогу, все вище викладене унеможливлює укладення відповідного договору на отримання адвокатських послуг, та як наслідок, не дає змогу підприємству реалізувати своє право на захист інтересів в суді.

Проте, встановлено, що дана справа відноситься до категорії малозначних справ (трудовий спір) , а тому у цій справі в якості представника може бути присутня будь-яка особа, не обов`язково адвокат.

Також, за змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

Окрім цього, в силу вимог ст. 371 ч. 1 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Встановлено, ухвала про відкриття апеляційного провадження у цій справі була постановлена ще12 травня 2019 року (а.с. 134).

Відповідач ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України знаходиться в стадії припинення з 19.03.2019 року (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (а.с. 235-241), але дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи, підстави для його внесення - відсутні, як й відсутні на теперішній час підстави для заміни апеляційним судом відповідача ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України у цій справі в порядку правонаступництва на Комунальне некомерційне підприємство Спеціалізована медико-санітарна частина) Енергодарської міської ради Запорізької області (ст. 55 ЦПК України).

Оскільки, в силу вимог ст. 80 ч. 1 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого до загального доступу (ст. 89 ч. 1 ЦК України).

За змістом ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (приєднання)… У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників (ч.1); юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

При вищевикладених обставинах, апеляційний суд визнав неповажними причини неявки у дане судове засідання представника відповідача - ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України та третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: в.о. начальника ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України Кульпіної Л.А. і на підставі ст. ст. 371 - 372 ЦПК України ухвалив у задоволенні клопотання представника відповідача про відкладення розгляду апеляційним судом цієї справи відмовити, розглядати дану справу у даному судовому засіданні за відсутністю останніх за присутністю позивача ОСОБА_1 та представника останнього - адвоката Камисова А.Я. (а.с. 160).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, додаткові пояснення позивача ОСОБА_1 та представника останнього - адвоката Камисова А.Я., перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши зміст відповіді Енергодарського ВП ГУ НП в Запорізькій області (а.с. 223-224) та матеріали цієї справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення і ухвалити …нове рішення.

В силу вимог ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення …та ухвалення нового рішення …є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно із ст. 258 ч. 1 п. 2, 3 ЦПК України судовими рішеннями є рішення , постанови.

За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.

Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи по ст. ст. 21, 31, ч.2 ст. 32, 139, 142, 147, 149 КЗпП України, України, ст. ст. 1, 12, 13, 76, 81, 233, 258, 259, 263, 264, 265, 354 ЦПК України та виходив із такого.

Судом було встановлено, що на підставі наказу (розпорядження) від 21.11.2005 р. №570-к позивач у справі ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до ДЗ Спеціалізована медико-санітарна частина №1 МОЗ України на посаду лікаря-акушера-гінеколога акушерського відділення (а.с.11).

31.05.2018 року на підставі виданого наказу ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України №405-к позивач по справі ОСОБА_1 був тимчасово переведений на посаду лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих , з 01.06.2018 р. на період досудового розслідування (а.с.20).

З даним наказом про переведення був ознайомлений 31.05.2018 р., про що свідчить підпис позивача в документі. З посадовою інструкцією лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих затвердженою закладом від 25.09.2012 р. за №379, позивач по справі був належним чином ознайомлений під підпис (а.с.21-24).

Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначеною цієї угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю і угодою сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника , за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Переведення на іншу роботу - це переміщення працівника, при якому змінюється робота, яку виконує працівник, його спеціалізація, кваліфікація, посада.

За правилами ч. 2 ст. 32 КЗпП України не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ, у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Переміщення є законним, якщо згідно із ст. ст. 21, 31, 32 КЗпП України, воно буде проводиться в межах трудового договору і не передбачає істотних його змін. Виходячи зі змісту цих норм, істотними умовами праці є система та розмір оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інші умови, які за певних обставин слід вважати істотними.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.

Суд першої інстанції вважав, що в даному випадку мало місце переміщення позивача на посаду лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих з однієї дільниці на іншу і права позивача при переміщені не порушені.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивача у справі ОСОБА_1 було переведено відповідно до вимог ч. 2 ст. 32 КЗпП України, а саме переміщено з посади лікаря-акушера-гінеколога акушерського відділення на посаду лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих, при цьому залишилися незмінними всі суттєві умови трудового договору (спеціальність, кваліфікація, найменування посади), та відбулась лише зміна робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи), а тому згоди працівника при такому переміщенні на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором - законодавством не встановлено і права позивача при такому переведені не порушені.

Окрім того, суд звертає увагу, що аналогічні висновки зроблені в постановах Верховного Суду України від 1 листопада 2017 року по справах № 6-1429цс17, №6-1471цс17, № 6-1568цс17, а також міститься в правовій позиції викладеній в постанові Верховного суду від 01 березня 2018 року по справі № 461/7315/15-к.

Позивачем та його представником не надано доказів та судом не встановлено факт, що переведення позивача по справі ОСОБА_1 , було проведено незаконно, протиправно. У зв`язку з цим, підстав для скасування наказу №405-к від 31.05.2018 року Про переведення на посаду ОСОБА_1 не вбачається.

При цьому, суд першої інстанції звернув увагу, що підставою такого переведення стало службове розслідування відносно позивача по справі, відповідно якого була проведена експертиза щодо якості надання медичної допомоги пацієнтці лікарем ОСОБА_1 , який займав посаду лікаря-акушера-гінеколога акушерського відділення та був переведений до іншого робочого місця на тих же умовах та в межах трудового договору (а.с. 40).

В матеріалах справи міститься витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.05.2018р. за номером кримінального провадження 12018080160000278, відносно поданої заяви від 30.05.2018 р. від в.о. начальника ДЗ СМСЧ №1 м. Енергодар Кльпіної Л.А. до Енергодарського ВП ГУ НП в Запорізькій обл., про недбале виконання службових обов`язків та порушення стандартів медичної допомоги лікарем СМСЧ №1 м. Енергодар, особі ОСОБА_4 , що спричинило гибель її новонародженої дитини (а.с.45).

Відповідно до ч.ч.1, 5, 6 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, з огляду на те, що цивільне судочинство не може ґрунтуватись на припущеннях, суд першої інстанції дійшов висновку, що при переведені позивача порушень КЗпП України умов трудового договору, які могли б стати підставою для скасування наказу ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України від 31.05.2018 року № 405-к, про переведення на посаду ОСОБА_1 , допущено не було.

В зв`язку з відмовою у задоволені вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, не підлягають задоволенню на користь позивача й похідні від неї вимоги стягнення моральної шкоди у розмірі 10000,00 грн.

Проте із такими висновками суду першої інстанції у цій справі погодитись не можна з таких підстав.

Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України - питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.

Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України у цій справі не відповідає.

У порушення вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України суд першої інстанції не сприяв повному та всебічному з`ясуванню обставин цієї справи.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначеною цієї угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю і угодою сторін.

В силу вимог ст. 31 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

Так, відповідач ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України не мав права на підставі свого наказу від 31.05.2018 року №405-к вимагати від ОСОБА_1 , як працівника, виконання роботи лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих , оскільки остання не була обумовлена трудовим договором.

Апеляційним судом встановлено, що обумовленою трудовим договором між ОСОБА_1 та ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України є робота лікаря-акушера-гінеколога саме акушерського відділення (наказ відповідача про прийом на роботу позивача, копія а.с.11).

Дійсно, ОСОБА_1 був ознайомлений із вищезазначеним наказом від 31.05.2018 року №405-к Про переведення на посаду ОСОБА_1 , але згоди на таке його переведення відповідачу не надавав, заперечував та був переведений відповідачем на посаду лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих без його згоди, що є порушенням вимог ст. 32 КЗпП України.

Оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника , за винятком випадків, передбачених у ст. 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

За змістом ст. 33 КЗпП України (тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором ):

Тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою.

Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою.

У випадках, зазначених у частині другій цієї статті, забороняється тимчасове переведення на іншу роботу вагітних жінок, жінок, які мають дитину з інвалідністю або дитину віком до шести років, а також осіб віком до вісімнадцяти років без їх згоди .

Проте, випадки, передбачені ст. 33 КЗпП України, у вищевказаних відносинах між сторонами у цій справі - ОСОБА_1 та ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України 31.05.2018 року при прийнятті наказу відповідачем №405-к Про переведення на посаду ОСОБА_1 були відсутні.

Недоречним у цій справі є посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду України у постанові від 1 листопада 2017 року у справах № 6-1429цс17, №6-1471цс17, № 6-1568цс17 та Верховного Суду у постанові від 01 березня 2018 року у справі № 461/7315/15-к.

Постанова Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 766/5295/16-ц (а.с. 26-39) стосується випадку виробничої необхідності.

Належних, допустимих доказів наявності виробничої необхідності у ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України саме переводити, (а не переміщати , як помилково вважав суд першої інстанції у цій справі) 31.05.2018 року лікаря-акушера-гінеколога ОСОБА_1 із акушерського відділення до жіночої консультації поліклініки для дорослих не було.

Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.

ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України перевів без згоди ОСОБА_1 31.05.2018 року наказом №405-к Про переведення на посаду ОСОБА_1 на період досудового розслідування у кримінальному провадженні 12018080160000278 (за заявою від 30.05.2018 р. від в.о. начальника ДЗ СМСЧ №1 м. Енергодар Кльпіної Л.А. до Енергодарського ВП ГУ НП в Запорізькій обл., про недбале виконання службових обов`язків та порушення стандартів медичної допомоги лікарем СМСЧ №1 м. Енергодар, особі ОСОБА_4 , що спричинило гибель її новонародженої дитини, а.с.45), про що прямо зазначено відповідачем в цьому наказі (а.с.20).

Проте, досудове розслідування у кримінальному провадженні може тривати роками.

Підтвердженням тому, є відповідь апеляційному суду Енергодарського ВП ГУ НП в Запорізькій області від 25.11.2019 року на виконання ухвали апеляційного суду (а.с. 223-224), за змістом якої: на даний час по вказаному кримінальному провадженню 12018080160000278 від 31.05.2018 року за ст. 140 ч. 2 КК України за заявою від в.о. начальника ДЗ СМСЧ № 1 м. Енергодар Кульпіної Л.А. остаточне рішення не прийнято , на даний призначено додаткову комісійну судово-медичну експертизу, проведення якої триває.

При цьому, ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України оскаржуємим наказом №405-к з 31.05.2018 року порушено права ОСОБА_1 , який без його згоди протягом тривалого часу (понад рік) вже виконує іншу роботу, не обумовлену трудовим договором , оскільки:

- різними за своїм змістом є посадові обов`язки лікаря-акушера-гінеколога акушерського відділення (а.с. 12-19) та лікаря-акушера-гінеколога жіночої консультації поліклініки для дорослих (а.с. 21-24),

- ОСОБА_1 позбавлений права, як лікар-акушер-гінеколог, у жіночій консультації поліклініки для дорослих (середній заробіток 8461,01 грн., довідка а.с. 48) мати середній заробіток 10246,57 грн.( а.с. 49, 189) з урахуванням доплат (надбавок), які він міг би отримувати, працюючи в акушерському відділенні (довідки а.с.188-189 докази в порядку ст. 81 ч.7 ЦПК України, які на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги у цій справі з метою повної та всебічної перевірки законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги позивача);

- при цьому, апеляційним судом встановлено, що відповідач у порушення вимог ст. 33 КЗпП України з дати прийняття наказу, що оскаржується, не доплачує ОСОБА_1 вказану різницю у середньому заробітку на виконання вимог ст. 33 ЦПК України.

Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що відповідач не позбавлений був права відсторонити ОСОБА_1 від роботи лікаря-акушера-гінеколога акушерського відділення в порядку ст. 46 КЗпП України, за змістом якої: відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: …в інших випадках, передбачених законодавством.

В разі встановлення апеляційним судом вищезазначених порушень вимог ст. 31, 32, 33 КЗпП України відповідачем при прийнятті вищезазначеного наказу № 405-к від 13.05.2018 року, останній підлягає скасуванню у цій справі за рішенням суду.

Безумовно, такими діями відповідача завдано моральну шкоду позивачеві, яка полягає у душевних стражданнях, які останній зазнав у зв`язку із цим незаконним переведенням.

Проте, з урахуванням вимог розумності та справедливості, апеляційний суд вважає, що доведеним і обґрунтованим у цій справі є розмір відшкодування моральної шкоди позивача з відповідача 2000,00 грн.

При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 та представника останнього - адвоката Камисова А.Я. лише частково ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, а рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам щодо його законності і обґрунтованості.

За таких обставин, апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 слід задовольнити частково; рішення Енергодарського міського суду Запорізької області від 07 травня 2019 року у цій справі слід скасувати; ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково; скасувати наказ ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України від 13 травня 2018 року № 405-к Про переведення на посаду ОСОБА_1 ; зобов`язати ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України поновити ОСОБА_1 попередні умови праці; стягнути з ДЗ СМСЧ №1 МОЗ України на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 2000,00 грн.; в іншій частині позовних вимог слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 12-13, 81-82, 89, 367-368, 371-372, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Енергодарського міського суду Запорізької області від 07 травня 2019 року у цій справі скасувати.

Ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати наказ Державного закладу Спеціалізована медико-санітарна частина №1 Міністерства охорони здоров`я України від 13 травня 2018 року № 405-к Про переведення на посаду ОСОБА_1 .

Зобов`язати Державний заклад Спеціалізована медико-санітарна частина №1 Міністерства охорони здоров`я України (ЄДРПОУ 34247637) поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) попередні умови праці.

Стягнути з Державного закладу Спеціалізована медико-санітарна частина №1 Міністерства охорони здоров`я України (ЄДРПОУ 34247637) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 2000,00 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.

Повний текст постанови апеляційним судом складений 23.12.2019 року.

Головуючий суддяСуддяСуддя Гончар М.С. Подліянова Г.С.Кухар С.В.