Ухвала

від 21.12.2019 по справі 641/10585/19

КОМІНТЕРНІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ХАРКОВА

Комінтернівський районнийсуд м.Харкова

Номер провадження № 1-кс/641/4716/2019 Справа № 641/10585/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2019 року м. Харків

Слідчий суддя Комінтернівського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду клопотання керівника органу досудового розслідування начальник відділення СВ Слобідського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області капітан поліції ОСОБА_3 , погодженого прокуроромХарківськоїмісцевої прокуратури№5 ОСОБА_4 про проведення обшуку за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220540002940від 21.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

До Комінтернівського районного суду м. Харкова надійшло клопотання керівника органу досудового розслідування начальник відділення СВ Слобідського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області капітан поліції ОСОБА_3 , погодженого прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_4 , в якому вона просить надати дозвіл на проведення обшуку прокурорам Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , керівнику органу досудового розслідування начальник відділення СВ Слобідського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області капітану поліції ОСОБА_3 , яка користується повноваженнями слідчого, а також слідчим СВ СлобідськогоВП ГУНП вХарківській області: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 за адресою: АДРЕСА_1 , де розташований заклад «НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ «СУПЕРЛОТО» з метою відшукування та вилучення гральних автоматів, електронних інформаційних систем або їх частин, в тому числі комп`ютерної техніки, ноутбуків, планшетів, жорстких дисків, флешкарт пам`яті та інших накопичувачів, відеореєстраторів, на яких може міститись інформація щодо здійснення діяльності, яка віднесена Закону України «Про заборону грального бізнесу в України» до заборонених, а також документації, яка підтверджує здійснення діяльності суб`єктами господарювання за вказаною адресою та оренди приміщення чорнових записів, рукописних текстів, що може містити вказані відомості у паперовому вигляді.

В обґрунтування свого клопотання слідчий зазначив, що до чергової частини Слобідського ВП ГУНП в Харківській області надійшов рапорт старшого ДОП СП ПП Слобідського ВП ГУНП в Харківській області про те, що 20.12.2019 року здійснювався вихід за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено гральний заклад «НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ «СУПЕРЛОТО». На момент виходу за вказаною адресою гральний заклад був зачинений.

21.12.2019 року вказаний факт було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220540002940 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Слідчий вказала, що Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 №1334-VI, в редакції від 11.08.2013 року (далі Закон), запроваджує обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.

Відповідно до ст.1 вказаного Закону, гральний бізнес це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Відповідно до ст.2 Закону, в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх, однак вказана заборона не поширюється на організацію та проведення лотерей, діяльність яких здійснюється на підставі Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України від 12.12.2012 №128/1037.

Згідно вказаних Ліцензійних умов, суб`єкти господарювання, які мають намір здійснювати господарську діяльність з випуску та проведення лотерей і звернулися у встановленому законодавством порядку до Міністерства фінансів України із заявою про видачу ліцензії на провадження зазначеного виду господарської діяльності, повинні відповідати вимогам пунктів 2.1, 3.1-3.4, 3.8, 4.2 цих Ліцензійних умов.

Також Ліцензійними умовами передбачено таких учасників відносин у вказаній господарській сфері, як розповсюджувачі - фізичні або юридичні особи, які на підставі укладеного з оператором (суб`єктом господарювання, який має відповідну ліцензію) договору здійснюють розповсюдження білетів лотереї та/або прийняття через електронну систему сплат участі у лотереї, що проводиться оператором, а також здійснюють виплату переможцям лотереї належних їм виграшів (призів).

До 20.12.2019 року в Україні, в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 №1334-VI, в редакції від 11.08.2013 та Ліцензійних умов, діяли заклади з організації та проведення азартних ігор, які під виглядом «розповсюджувачів» фактично здійснювали організацію і проведення азартних ігор.

Відповідно до Розпорядження Кабінету міністрів України від 20.12.2019 за №1325-р «Про протидію гральному бізнесу», наказ Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів від 12 грудня 2002 р. № 128/1037 в частині діяльності розповсюджувачів лотерей та визначення поняття «електронна система» скасовано, органам Національної поліції та Державній фіскальній службі доручено вжити заходи до припинення функціонування розповсюджувачів лотерей, діяльність яких не віднесена до організації та проведення лотерей, не заборонених Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

В інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна зазначені дані значної кількості власників об`єкта нерухомого майна, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

У зв`язку з викладеним, під час досудового слідства виникла необхідність у відшукуванніта вилученніречей тадокументів,які стосуютьсявказаного кримінальногоправопорушення тапричетних донього осіб,за адресою: АДРЕСА_1 .

В судовому засіданні слідчий СВ Слобідського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_29 клопотання підтримала в повному обсязі, просила його задовольнити.

Слідчий суддя, вислухавши думку слідчого та дослідивши надані докази, вважає клопотання таким, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чи іншого володіння особи. Згідно із цією нормою не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Порядок проведення слідчих (розшукових) дій, в тому числі, обшуку врегульовано нормами КПК України.

Згідно з пунктом 18 частини першої статті З КПК України слідчий суддя зобов`язаний у порядку, передбаченому цим Кодексом, забезпечувати здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься недоторканість житла чи іншого володіння особи.

Статтею 13 КПК України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у Рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. Суд зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням статті 6 Конвенції.

Статтею 234 КПК України передбачено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення.

Згідно ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4) підстави для обшуку;

5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

7) індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Відповідно до ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1) було вчинено кримінальне правопорушення;

2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;

3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;

4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Клопотання слідчого, яке надійшло до суду, не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення має бути законним, обгрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КГІК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із наведеного можна дійти висновку, що ухвала слідчого судді має містити посилання на конкретні матеріали кримінального провадження, дослідження яких дало слідчому судді підстави для надання дозволу на обшук.

Як вбачається зі змісту клопотання, слідчий посилається на те, що заклад «НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ «СУПЕРЛОТО» знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, 177 А, та на підтвердження вказаного надає інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.

Однак, відповідно до наданої до матеріалів клопотання Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 194272359 від 21.12.2019 року інформація стосовно об`єкта нерухомого майна за адресою: м.Харків,проспект Гагаріна,177А відсутня.Також згідно Інформації Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку вбачається, що земельна ділянка з кадастровим номером 6310136900:05:015:0043 розташована за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, 177, та будь-якої інформації про місцезнаходження закладу «НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ«СУПЕРЛОТО» заадресою:м.Харків,проспект Гагаріна,177А, неміститься,у зв`язкуз чимслідчий суддяпозбавлений можливостівстановити місцезнаходженнявищевказаного закладу. Також слідчим не надано до суду інформації стосовно власника закладу «НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ«СУПЕРЛОТО»,що розташованийза адресою:м.Харків,проспект Гагаріна,177А.

Таким чином, клопотання подане слідчим в порушення п.п.5-6 ч. 3 ст. 234 КПК України, оскільки не містить дані про житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку, не зазначено особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

Крім того в порушення вимог п.4 ч.4 ст. 234 КПК України слідчим не доведено що відшукуванні речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи, оскільки таке житло чи інше володіння особи в клопотанні не вказане.

Слід зазначити, що у суду відсутній обов`язок та самостійно суд позбавлений можливості визначати житло чи інше володіння або їх частини в яких необхідно провести обшук.

Відповідно до п. 4 ч.4 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи

Окрім того, вищевказане клопотання керівника органудосудового розслідування начальниквідділення СВСлобідського відділуполіції Головногоуправління Національноїполіції вХарківській областікапітан поліції ОСОБА_3 про проведення обшуку підписано нею, однак підпис керівника органудосудового розслідування не скріплений відповідною печаткою Слобідського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

В судовому засіданні слідчим суддею також досліджувався рапорт старшого ДОП СП ПП Слобідського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_33 , який знаходиться в матеріалах клопотання, від 20.12.2019 р. згідно якого на момент перевірки приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , даний заклад був зачинений.

Відповідно до клопотання слідчий просить надати дозвіл на проведення обшуку приміщення, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, але розташування але слідчим не надано доказів, що станом на 20.12.2019 року в зазначеному приміщенні проводиться діяльність з незаконного грального бізнесу під виглядом державної лотереї, таким чином слідчим під час розгляду клопотання не надано належних доказів викладений в клопотанні обставин.

З урахуванням наведених норм, та приймаючи до уваги вищевикладене, слідчий суддя дійшов висновку, що задоволення клопотання буде становити порушення статті 8 Європейської конвенції з прав людини, оскільки слідчим не доведена необхідність проведення обшуку відповідно до вимог діючого Законодавства України, та крім того слідчим у клопотанні та у судовому засіданні не доведено наявності достатніх підставі вважати, що було вчинене кримінальне правопорушення та відшукуванні речі, документи знаходяться у зазначеному приміщенні.

Керуючись ст. ст. 234,235, 372 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :

В задоволенні клопотання керівника органу досудового розслідування начальник відділення СВ Слобідського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області капітан поліції ОСОБА_3 , погодженого прокуроромХарківськоїмісцевої прокуратури№5 ОСОБА_4 про проведення обшуку за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220540002940від 21.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя- ОСОБА_1