Постанова

від 23.12.2019 по справі 904/8794/17

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2019 року м.Дніпро Справа № 904/8794/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач),

суддів Коваль Л.А., Чередка А.Є.,

секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2019 (головуючий суддя Петренко Н.Е. (доповідач), судді Манько Г.В., Ярошенко В.І., повне рішення складено 29.08.2019) у справі № 904/8794/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо , м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю Капітель-Дніпро , м. Дніпро

про стягнення 1050000,00 грн, -

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Капітель-Дніпро 1050000,00 грн за придбану фарбу Defender M Solvent AK-121 неналежної якості.

Позов мотивований поставкою відповідачем лакофарбового матеріалу неналежної якості, внаслідок чого позивач просить господарський суд стягнути вартість отриманого ним товару неналежної якості.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2019 у справі № 904/8794/17 у задоволенні позову відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Капітель-Дніпро 34000,00 грн судових витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано недоведеністю використання позивачем у роботі саме тієї фарби, яку йому поставив відповідач, неналежна якість якої стала предметом спору, а також відсутністю можливості встановити ідентичність наданого для проведення судової експертизи лакофарбового матеріалу, поставленій відповідачем продукції.

2. Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче об`єднання ВТП Трансекспо звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2019 у справі № 904/8794/17 та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована неповним дослідженням місцевим господарським судом наданих позивачем доказів на підтвердження використання у роботі з вогнезахисту поставленої відповідачем фарби, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, що є підставою для його скасування з ухваленням нового, про задоволення позову.

Скаржник зазначає, що місцевим господарським судом не враховано наступні докази, надані на підтвердження обставин використання при виконанні вогнезахисних робіт поставленої відповідачем фарби:

- нотаріально посвідчена заява свідка ОСОБА_1 від 21.01.2019, де він підтверджує використання у роботах з вогнезахисту металоконструкцій поставленої відповідачем фарби Defender M Solvent AK-121 партій № 9929, № 9968, № 9969, № 9973, № 9974, № 9976 і наданні залишку фарби з цих партій на проведення досліджень в лабораторіях та в якості речових доказів до Господарського суду Дніпропетровської області;

- нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_2 від 26.03.2019, який підтверджує використання поставленої відповідачем фарби на об`єкті проведення вогнезахисних робіт;

- акти виконання робіт із закриття прихованих недоліків від 07.03.2017, 17.03.2017, 03.04.2017, якими зафіксовано використання при виконанні вогнезахисних робіт поставленої відповідачем лакофарбової продукції;

- виконавчу схему на вогнезахист м/к покриття згідно актів на закриття прихованих робіт від 07.03.2017, 17.03.2017, 03.04.2017, на якій зображено місце нанесення поставленої відповідачем вогнезахисної суміші;

- акти відбору зразків вогнезахисного матеріалу № 1, № 2, № 3, та № 4 від 26.04.2017, які підтверджують відбір з металевих конструкцій 8-ми зразків нанесеного вогнезахисного покриття, а також п`яти зразків фарби з відер кожної партії раніше поставленого відповідачем лакофарбового матеріалу;

- схему відбору зразків вогнезахисного покриття Defender M Solvent AK-121 на об`єкті виконання робіт із вогнезахисту, на якій зазначені місця відбору восьми зразків вогнезахисного покриття Defender M Solvent AK-121, для їх подальшого направлення на дослідження;

- відповідь замовника об`єкта будівництва від 28.03.2019, відповідно до якої підтверджується використання при виконанні вогнезахисних робіт фарби Defender M Solvent AK-121 і заміну, після встановлення її недоліків, на інший вогнезахисний матеріал;

- технологічну карту на виконання робіт з перефарбування металевих конструкцій, яка підтверджує перефарбування металевих конструкцій, на які було нанесено поставлений відповідачем неякісний вогнезахисний матеріал;

- проект виробництва вогнезахисних робіт по забезпеченню межі вогнестійкості металевого каркасу згідно креслень КМ1, КМ2, КМ3 від лютого 2017 року, яким фарбу Defender M Solvent AK-121 визначено як матеріал, яким мають бути виконані роботи з вогнезахисту;

- книги 1, 2, 3, 4, Проект виробництва вогнезахисних робіт по забезпеченню межі вогнестійкості металевого каркасу згідно креслень КМ1, КМ2, КМ3 від серпня 2017 , який розроблено для виконання комплексу робіт з перефарбування металевих конструкцій, на які нанесено поставлений відповідачем лакофарбовий матеріал неналежної якості;

- акт приймання виконаних робіт з вогнезахисного обробляння від 03.11.2017, яким підтверджується перефарбування металевих конструкцій після нанесення неякісного лакофарбового матеріалу поставленого відповідачем і прийняття робіт з вогнезахисту;

- договір підряду № КІDEAL-65/3-16 від 19.12.2016, укладений Товариством з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо з Товариством з обмеженою відповідальністю Ріал Істейт Ф.К.А.У на виконання робіт з вогнезахисту.

- речові докази, а саме - шість відер фарби Defender M Solvent AK-121 кожної партії отриманого товару;

Скаржник вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку щодо порушення позивачем пункту 16 Інструкції П-7, оскільки даний пункт не передбачає обов`язкової присутності при складанні акту огляду прихованих недоліків постачальника неякісного товару. Крім того, в матеріалах справи наявні докази запрошення відповідача для участі у складанні акту виявлення прихованих недоліків товару.

На думку скаржника, Інструкція П-7 не містить положень щодо необхідності обов`язкового повідомлення продавця продукції про здійснення відбору зразків даної продукції при виявленні прихованих недоліків, тому покупець у даному випадку взагалі не зобов`язаний викликати постачальника для відбору зразків фарби з їх подальшим направленням на експертне дослідження. Оскільки між сторонами не укладався договір, положення якого б передбачали процедуру надсилання постачальнику зразків відібраного лакофарбового матеріалу, а Інструкція П-7 на покупця такого обов`язку не покладає, то й надсилати постачальнику зразки матеріалу і викликати його для їх відібрання покупець не зобов`язаний.

Скаржник наголошує, що висновком Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 2010/21725-21729 від 25.09.2018 підтверджується поставка відповідачем фарби Defender M Solvent AK-121 у кількості 9500 кг неналежної якості. Водночас місцевий господарський суд, відхиляючи висновки судового експерта, не врахував вищенаведені докази по справі, зокрема, нотаріально посвідчену заяву свідка ОСОБА_1 , який підтвердив надання на експертне дослідження зразків саме тієї фарби, яку позивач отримав від відповідача.

Скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, оскільки не допитано у судовому засіданні судового експерта Нардід Л.В. і свідка Бренделя О.А.

Враховуючи вищенаведене, скаржник вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку, що на об`єкті Будівництво першої черги торговельно-розважального комплексу з паркінгом за адресою 4-й А мікрорайон Позняки, у Дарницькому районі м. Києва не використовувалась фарба Defender M Solvent AK-121, поставлена відповідачем, і що зразки саме цієї фарби відібрані з металоконструкцій після проведення робіт з вогнезахисту, для їх направлення на експертне дослідження.

3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю Капітель-Дніпро заперечує проти її доводів, просить залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

На думку відповідача, надані на підтвердження доводів позовної заяви докази не відповідають встановленим критеріям належності, допустимості, достатності і не доводять обставин, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог.

Відповідач вважає, що матеріали справи не підтверджують використання у роботі з вогнезахисту поставленої ним фарби Defender M Solvent AK-121 і що на експертне дослідження направлено зразки саме цієї фарби. Оскільки в матеріалах справи відсутні докази переміщення фарби Defender M Solvent AK-121 зі складу позивача на об`єкт будівництва, відповідач припускає використання при проведенні робіт з вогнезахисту іншої речовини, ніж та, що була предметом поставки.

Відповідач звертає увагу, що під час приймання фарби вогнезахисної для металоконструкцій Defender M Solvent AK-121 сторони зобов`язані крім положень Інструкції П-7 також керуватися вимогами Регламенту робіт з вогнезахисту на фарбу вогнезахисну для металоконструкцій, а також ТУ 2310-006-17356267-13 Составы лакокрасочные огнезащитные. Технические условия . Водночас пункт ТУ 2310-006-17356267-13 визначає, що правила приймання продукції мають відповідати вимогам та нормам даних технічних умов та ГОСТ 9980.1-86, відповідно до якого для перевірки якості продукції від лакофарбового матеріалу, здійснюється випадкова вибірка. При цьому позивач під час приймання товару, не здійснював його перевірку за якістю.

На думку відповідача, вищенаведене свідчить про те, що виявлені позивачем недоліки не є прихованими, оскільки вони могли бути виявлені у разі дотримання встановленого порядку приймання за якістю лакофарбової продукції, а прийняття товару без зауважень щодо його якості підтверджує факт поставки відповідачем продукції належної якості.

Оскільки позивачем не було вчинено належного приймання продукції за якістю, то надані ним документи на підтвердження поставки фарби неналежної якості, складені із порушенням вимог Інструкції П-7, а на теперішній час відсутня можливість довести відповідність якості поставленої фарби вимогам до такого виду продукції.

Відповідач зазначає, що акт про виявлення прихованих недоліків від 14.04.2017 складений зацікавленими особами відносно позивача, а член комісії від галузевого інспекційного органу є керівником юридичної особи, засновником якої є представник позивача у даній справі.

Недотримання позивачем процедури відбору зразків для проведення їх дослідження, є наслідком визнання таких доказів неналежними і отриманими сумнівним шляхом. Крім того, ДСТУ ISO 15528:2015 Фарби, лаки та сировина для фарб і лаків. Відбирання проб не передбачено відбирання зразків (проб) вже використаного (нанесеного) лакофарбового матеріалу, оскільки неможливо відслідкувати порядок здійснення робіт по нанесенню відповідного лакофарбового матеріалу та дотримання обов`язкових вимог, встановлених стандартами, технічними умовами або регламентами, підприємствами, що виконують такі роботи.

Відповідач погоджується з висновком місцевого господарського суду, що неможливо встановити, який саме матеріал надано на дослідження експерту, тому до її висновків слід ставитись критично.

4. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.09.2019 колегією суддів у складі головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач), суддів Верхогляд Т.А., Чередка А.Є. відкрито провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2019 у справі № 904/8794/17.

На підставі розпорядження керівника апарату суду № 2071/19 від 11.11.2019, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено колегію суддів для розгляду справи № 904/8794/17 у складі головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач), суддів Коваль Л.А., Чередка А.Є.

Від представника Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо 20.12.2019 на електронний сайт апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З огляду на обмеження строків розгляду скарги, надання сторонами пояснень по суті спору і відсутність Єдиного електронного цифрового підпису, апеляційний господарський суд вважає за необхідне відмовити у його задоволенні.

У судовому засіданні 23.12.2019 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

5. Встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю Капітель-Дніпро надало Товариству з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо рахунок № 4-114 від 26.01.2017 на оплату 75 кг фарби вогнезахисної для металоконструкцій Defender M Solvent AK-121 у сумі 7875,00 грн з ПДВ (т. 1, а.с. 12).

Товариство з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо здійснило оплату товару у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням № 2557 від 26.01.2017 на суму 7875,00 грн (т. 1, а.с. 13).

Товариство з обмеженою відповідальністю Капітель-Дніпро поставило Товариству з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо товар в обумовленій кількості, що підтверджується видатковою накладною № 12 від 26.01.2017 на суму 7875,00 грн (т. 1, а.с. 14).

Позивачем надано для дослідження зразок лакофарбового матеріалу у білому жерстяному відрі з типографською етикеткою Defender M Solvent АК-121 номер партії 9929, дата виробництва 19.01.2017 маса 25,0 кг методом ІЧ- спектроскопії на предмет відповідності наданого зразка вогнезахисним матеріалам інтумесцентного типу.

За результатами ІЧ-спектроскопічного аналізу зразків листом від 27.02.2017 за вих. № 26-10/34 на № 32-2/02 від 10.02.2017 Інститут фізико-органічної хімії і вуглекхімії ім. Л.М. Литвиненка позивача повідомлено, що наданий лакофарбовий матеріал з етикеткою Defender M Solvent АК-121, за хімічним складом ідентичний до типових інтумесцентних вогнезахисних засобів, що спучуються. В склад входять сполуки, що присутні у вогнезахисних матеріалах, які спучуються: меламін, пентаеритрит, поліфосфат амонію. Зразок лакофарбового матеріалу, що досліджувався відноситься до типових інтумесцентних (що спучуються) вогнезахисних засобів до яких належить вогнезахисна речовина, що спучується Defender M Solvent АК-121 (т. 1, а.с. 21-23).

Товариство з обмеженою відповідальністю Капітель-Дніпро виставило Товариству з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо рахунок № 4-124 від 03.02.2017 на оплату фарби вогнезахисної для металоконструкцій Defender M Solvent АК-121 у кількості 10000 кг на суму 1050000,00 грн (т. 1, а.с. 15).

Товариство з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо здійснило оплату товару у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням № 2602 від 06.02.2017 на суму 1050000,00 грн (т. 1, а.с. 16).

Товариство з обмеженою відповідальністю Капітель-Дніпро поставило Товариству з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо товар в обумовленій кількості, що підтверджується видатковою накладною № 21 від 03.02.2017 на суму 52500,00 грн і товаро-транспортною накладною № Р21 від 03.02.2017, видатковою накладною № 31 від 21.02.2017 на суму 997500,00 грн, товарно-транспортною накладною № Р31 від 21.02.2017 (т. 1, а.с. 17-20).

Разом з фарбою передано сертифікат відповідності серії ВГ № 650417 зареєстрований в Реєстрі Системи за № UA1.166.0041333-16; термін дії з 20.12.2016 до 15.09.2018. Продукція - вогнезахисна речовина (фарба, що спучується для сталевих конструкцій) АК-121 Defender M Solvent (межа вогнестійкості захищених металевих конструкцій від R 30 до R 90, в залежності від діапазону коефіцієнтів перерізу сталевої конструкції до діапазону товщин покриву в додатках 1-4). Відповідає вимогам ДБН В.1.1.7-2002 Захист від пожежі. Пожежна безпека об`єктів будівництва пунктів 2.10, 2.17. ДСТУ Б.В.1.1-17:2007 (ENV 13381-4:2002, NEQ) Захист від пожежі. Вогнезахисні покриття для будівельних несучих сталевих конструкцій. Метод визначення вогнезахисної здатності . Клас вогнестійкості від R 30 до R 90 для будівельних несучих сталевих конструкцій (з три- та чотирибічним захистом), з покривом з вогнезахисної речовини (фарби) АК-121 Defender M Solvent середньою товщиною сухого шару та для проектних температур будівельної несучої сталевої конструкції від 350 0С до 750 0С (згідно з таблицями додатків 1-4). Витрата продукції при нанесенні (без урахування технологічних витрат) не менше ніж 1,89 кг/м 2 на 1 мм товщини покриву в сухому стані. Ґрунтувальне покриття ГФ-021 ГОСТ 25129-82 Ґрунтовка ГФ-021. Технічне обладнання середньою товщиною сухого шару 0,065 мм; виробник продукції ООО Евростиль (Росія); сертифікат видано ТОВ Капітель-Дніпро ; додаткова інформація добровільна сертифікація. Продукція, що виробляється серійно з 20.12.2016 до 15.09.2018. Здійснюється технічний нагляд за виробництвом та стабільністю показників сертифікованої продукції 1 (один) раз на рік протягом терміну дії сертифіката у відповідності з ДСТУ 2296-93 (т. 1, а.с. 63).

Крім того, передано додатки до вказаного сертифіката відповідності, паспорт партії № 9959 ТУ 2310-006-05054874-16 Огнезащитная краска Defender M Solvent АК-121, паспорт партії № 9968 ТУ 2310-006-05054874-16 Огнезащитная краска Defender M Solvent АК-121, паспорт партії № 9969 ТУ 2310-006-05054874-16 Огнезащитная краска Defender M Solvent АК-121, паспорт партії № 9973 ТУ 2310-006-05054874-16 Огнезащитная краска Defender M Solvent АК-121 , паспорт партії № 9974 ТУ 2310-006-05054874-16 Огнезащитная краска Defender M Solvent АК-121, паспорт партії № 9976 ТУ 2310-006-05054874-16 Огнезащитная краска Defender M Solvent АК-121. Регламент робіт по вогнезахисту за реєстраційним номером № 159/1/34775930/2017 від 24.01.2017, введений в дію 28.02.2017 та дійсний до 15.09.2018 і погоджений Державною службою України з надзвичайних ситуацій від 28.02.2017 за № 26-3059/261 (т. 1, а.с. 64-121).

Керівником напрямку вогнезахисту будівельних конструкцій товариства позивача Бренделем О.А. 13.04.2017 складено доповідну записку з вогнезахисту металевих конструкцій на об`єкті Ашан адресовану директору Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо з інформацією про виявлення відсутності так званого ефекту спучення , внаслідок дії температури на вогнезахисну фарбу (т. 1, а.с. 24).

Позивач стверджує, що 13.04.2017 на електронну адресу відповідача направлено лист і запропоновано 14.04.2017 о 15:00 забезпечити участь представника останнього на об`єкті Ашан на якому здійснювалися роботи з нанесення фарби, з метою складання акту про виявлення прихованих недоліків товару за адресою: місто Київ, вулиця Здолбунівська, 4-й А мікрорайон Позняки, в Дарницькому районі міста Києва (т. 1, а.с. 28).

Комісією у складі представників замовника, позивача та інспекційного органу 14.04.2017 складено акт про виявлення прихованих недоліків товару (т. 1, а.с. 29-30).

Висновки комісії: внаслідок проведення експрес перевірки, комісія дійшла висновку, що виявлені недоліки підтверджені, відсутнє спучування при дії температури, помітне легке горіння фарби. Таким чином фарба не є вогнезахисною.

Акт про виявлення прихованих недоліків товару від 14.04.2017 складений комісією за участю представника замовника ОСОБА_3 Олексійовича, представника Товариства з обмеженою відповідальністю Ріал Істейт Ф.К.А.У ; представника покупця та виконавця робіт ОСОБА_4 Віктора ОСОБА_5 , заступника директора Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо ; представника покупця та виконавця робіт ОСОБА_1 , керівника напрямку вогнезахисту будівельних конструкцій Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо ; представника інспекційного органу ОСОБА_6 , керівника Товариства з обмеженою відповідальністю Центр пожежно-технічного аудиту .

Позивач стверджує, що 24.04.2017 на електронну адресу відповідача направлено лист, в якому відповідачу запропоновано 26.04.2017 о 13:00 забезпечити явку представника останнього на об`єкт Ашан на якому і здійснювалися роботи з нанесення фарби за спірною поставкою з метою відбору зразків з пофарбованих поверхонь ферм, прогонів та інше, а також для відбору зразків із відер кожної партії для наступного їх направлення в Інститут на аналіз (т. 1, а.с. 31).

Матеріали справи містять акт № 1 від 26.04.2017 відбору зразків вогнезахисного матеріалу, акт № 2 від 26.04.2017 відбору зразків вогнезахисного матеріалу, акт № 3 від 26.04.2017 відбору зразків вогнезахисного матеріалу, акт № 4 від 26.04.2017 відбору зразків вогнезахисного матеріалу (т. 1, а.с. 32-35).

Ухвалою від 15.01.2018 Господарський суд Дніпропетровської області призначив у справі № 904/8794/17 судову експертизу, за результатами проведення якої складено висновок з дослідження лакофарбових матеріалів та покрить № 2010/21725-21729 від 25.09.2018.

У висновку вказаної експертизи зазначено наступне.

У складі речовини, що міститься у відрі з зазначенням на великій етикетці - Огнезащитная вспучивающаяся краска для металлоконструкций DEFENDER M (solvent) , на малій етикетці DEFENDER M solvent АК-121, № партії 9929, дата виробництва 19.01.2017 , входять сполуки характерні для вогнезахисних матеріалів, що спучуються, а саме: меламін, пентаеритрит та поліфосфат амонію.

У складі речовин, що містяться у відрах з зазначенням на великій етикетці - Огнезащитная вспучивающаяся краска для металлоконструкций DEFENDER M (solvent) , на малій етикетці DEFENDER M solvent АК-121 Э № партії 9968, дата виробництва 13.02.2017 , з зазначенням на великій етикетці - Огнезащитная вспучивающаяся краска для металлоконструкций DEFENDER M (solvent) , на малій етикетці DEFENDER M solvent АК-121 Э, № партії 9969, дата виробництва 13.02.2017 , із зазначенням на великій етикетці - Огнезащитная вспучивающаяся краска для металлоконструкций DEFENDER M (solvent) , на малій етикетці DEFENDER M solvent АК-121 Э, № партії 9973, дата виробництва 14.02.2017 із зазначенням на великій етикетці - Огнезащитная вспучивающаяся краска для металлоконструкций DEFENDER M (solvent) , на малій етикетці DEFENDER M solvent АК-121 Э, № партії 9974, дата виробництва 14.02.2017 , з зазначенням на великій етикетці - Огнезащитная вспучивающаяся краска для металлоконструкции DEFENDER M (solvent) , на малій етикетці DEFENDER M solvent АК-121 Э, № партії 9976, дата виробництва 15.02.2017 , відсутні xiмiчні сполуки, що присутні у вогнезахисних фарбах, що спучуються, а саме: меламін, пентаеритрит та поліфосфат амонію .

Крім того, складено висновок судової трасологічної експертизи та судової технічної експертизи документів № 2011/3688 від 28.09.2018 по справі № 904/8794/17.

У висновках вказаної експертизи зазначено наступне.

Надані на дослідження металеві відра з кришками, в яких поставлялася речовина з зазначенням на великій етикетці - Огнезащитная вспучивающаяся краска для металлоконструкций DEFENDER M (solvent) , на малій етикетці DEFENDER M solvent AK-121 Э, № партії 9968, дата виробництва 13.02.2017 - вх. № 904/8794/17/Р/65713/17 від 04.12.2017; № партії 9969, дата виробництва 13.02.2017 - вх. № 904/8794/17/Р/65710/17 від 04.12.2017; № партії 9973, дата виробництва 14.02.2017 - вх. № 904/8794/17/Р/65714/17 від 04.12.2017; № партії 9974, дата виробництва 14.02.2017 - вх. № 904/8794/17/Р/65719/17 від 04.12.2017; № партії 9976, дата виробництва 15.02.2017 - вх. № 904/8794/17/Р/65721/17 від 04.12.2017 та металеве відро з кришкою, в якому поставлялася речовина з зазначенням на великій етикетці - Огнезащитная вспучивающаяся краска для металлоконструкций DEFENDER M (solvent) , на малій етикетці DEFENDER M solvent AK-121, № партії 9929, дата виробництва 19.01.2017 - вх. № 904/8794/17/Р/657МП7 від 04.12.2017 однакові за загальними ознаками: конструктивним та розмірним характеристикам.

6. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з частиною другою статті 205 Цивільного кодексу України правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Відповідно до статті 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв`язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Частиною першою статті 639 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Згідно із частиною першою статті 181 Господарського кодексу України допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Відповідно до наявних в матеріалах справи платіжних доручень і видаткових накладних, позивач перерахував на рахунок відповідача 1050000,00 грн за 10000 кг лакофарбового матеріалу, а відповідач поставив фарбу вогнезахисну для металоконструкцій Defender M Solvent AK-121 на вказану суму.

Таким чином, апеляційний господарський суд доходить висновку про укладення сторонами у спрощений спосіб договору поставки, що підтверджується здійсненням ними фактичних дій, спрямованих на його виконання.

Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) в зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частини 1, 2 статті 712 Цивільного кодексу України).

Згідно із положеннями статей 673-674 Цивільного кодексу України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами.

До спірних правовідносин підлягає застосуванню Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, яка затверджена постановою Державного арбітражу Союзу РСР від 25.04.1966 № П-7 (далі - Інструкція П-7).

Відповідно до пункту 1 Інструкції П-7 дана інструкція застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю і комплектністю, а також тари під продукцією або товарами.

У договорах поставки можуть бути передбачені особливості приймання відповідних видів продукції і товарів.

Відповідно до пункту 14 Інструкції П-7, приймання продукції по якості і комплектності проводиться у точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також по товаросупровідним документам, які підтверджують якість і комплектність продукції, що поставляється.

Правила приймання лакофарбових матеріалів встановлені ГОСТ 9980.1-86, введеним в дію постановою Держаного комітету СРСР по стандартам від 20.07.1986 № 1618.

Апеляційний господарський суд відхиляє посилання позивача на відсутність у нього нормативного, чи будь якого іншого документу, на підставі якого він зобов`язаний перевіряти якість фарби під час її отримання, оскільки ГОСТ 9980.186 знаходиться у вільному доступі, а відповідно до пункту 14 Інструкції П-7, відсутність супровідних документів чи деяких з них не призупиняє прийняття продукції. В цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції і в акті вказується, які документи відсутні. Однак, жодних актів щодо цього сторонами не складалось і докази зворотного в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, прийняття продукції по якості підлягало здійсненню з урахуванням технічних умов та державних стандартів, а не лише з урахуванням загальних положень Інструкції П-7.

Відповідно до пункту 1 ГОСТ 9980.1- 86, приймання лакофарбових матеріалів здійснюється партіями. При періодичному процесі виробництва за партію приймають кількість однорідного за якістю і кольором лакофарбового матеріалу, отриманого за один технологічних цикл, який супроводжується одним документом про якість.

Пунктом 3 ГОСТ 9980.1-86 встановлено, що для перевірки стану упаковки, правильності маркування, перевірки маси нетто, якості продукції від партії лакофарбового матеріалу відбирають випадкову виборку. Відбір проб здійснюється за ГОСТ 9980.2-86.

При отриманні незадовільних результатів випробувань матеріалів хоча б по одному з показників, проводять повторну перевірку цього показника на подвійній виборці чи подвійному об`ємі проби при транспортуванні в залізничних та автоцистернах (пункт 11 ГОСТ 9980.1-86).

Згідно із пунктом 6 Інструкції П-7, прийомка продукції по якості і комплектності проводиться на складі одержувача при іногородній поставці - не пізніше 20 днів після видачі продукції органом транспорту чи надходження її на склад отримувача при доставці продукції постачальником чи при вивозці продукції одержувачем. Перевірка якості і комплектності продукції, яка надійшла у тарі, проводиться при відкритті тари, але не пізніше вказаного строку, якщо інші строки не передбачені в договорі у зв`язку з особливостями продукції, що поставляється. У той же час, машини, обладнання, прилади, інша продукція, яка надійшла в тарі і яка має гарантійні строки служби чи зберігання, перевіряються по якості і комплектності при відкритті тари, але не пізніше встановлених гарантійних строків.

За пунктом 16 Інструкції П-7, при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, тари або упаковки умовам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам) договору або даним, зазначеним у маркуванні і супровідних документах, які посвідчують якість продукції (пункт 14 цієї Інструкції), отримувач призупиняє подальше приймання продукції і складає акт, в якому зазначає кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів.

Отримувач також зобов`язаний викликати для участі в продовженні прийомки продукції і складанні двостороннього акту представника іногороднього виробника (відправника), якщо це передбачено в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах чи договорі.

У даному випадку, доказом щодо поставки неякісної або некомплектної продукції, відповідно до вимог Інструкції П-7, може бути лише акт про фактичну якість та комплектність отриманої продукції.

З вищенаведених положень законодавства випливає, що Товариство з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо впродовж двадцяти днів після одержання від Товариства з обмеженою відповідальністю Капітель-Дніпро чергової партії лакофарбової продукції, в тому числі, мало здійснити перевірку її якості шляхом здійснення вибірки відповідно до ГОСТ 9980.2-86. У разі виявлення невідповідності якості отриманої від відповідача лакофарбової продукції умовам стандартів для такого виду товару, позивач мав призупинити подальше його приймання і скласти акт про характер виявлених недоліків та кількість оглянутої продукції.

Спірну партію лакофарбового матеріалу загальною масою 10000 кг відповідач передав за дві поставки - 03.02.2017 і 21.02.2017, тому позивач повинен був здійснити її приймання за якістю до 24.02.2017 і 13.03.2017 відповідно, в той час як акт виявлення прихованих недоліків складено 14.04.2017, тобто з порушенням передбачених пунктом 6 інструкції П-7 строків приймання продукції за якістю та комплектністю, у зв`язку з чим такий акт не може бути належним доказом виявлених недоліків цієї фарби.

Приймання вважається своєчасно здійсненим, якщо перевірка якості і комплектності продукції закінчена у встановлені строки (пункт 10 Інструкції П-7).

Апеляційний господарський суд зазначає, що позивач не провів перевірку отриманої від відповідача лакофарбової продукції у відповідності із вимогами ГОСТ 9980.1-86 та Інструкції П-7, а тому не може йтися про наявність прихованих недоліків.

З огляду на недотримання позивачем порядку приймання лакофарбової продукції у межах двадцяти днів з моменту її отримання, апеляційний господарський суд також не вважає висновки судової експертизи належним доказом поставки відповідачем товару неналежної якості, оскільки неможливо ідентифікувати партії товару, отриманого у позивача.

Крім того, зазначені позивачем недоліки вогнезахисної лакофарбової продукції не є прихованими, оскільки вони могли бути виявлені при звичайній для такої продукції прийомці.

Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, які не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені тільки в процесі переробки, підготування до монтажу, в процесі монтажу, випробовування, використання і зберігання продукції (абзац 6 пункту 9 Інструкції П-7).

Як зазначено вище, порядок звичайної перевірки якості лакофарбової продукції передбачений ГОСТ 9980.1-86, який здійснюється шляхом відбору проб за ГОСТ 9980.2-86. Тобто додержання вимог наведених ГОСТ у передбачений пунктом 6 Інструкції П-7 строк приймання продукції за якістю і комплектністю, запобігає прийманню лакофарбового матеріалу неналежної якості, чого позивачем здійснено не було, тому його посилання на виявлення прихованих недоліків отриманої від відповідача фарби, апеляційний господарський суд відхиляє.

Також апеляційний господарський суд відхиляє висновок ІЧ-спектроскопічного аналізу зразків лакофарбового матеріалу від 31.07.2017, висновок спектроскопічного аналізу зразків вогнезахисного покриття від 02.08.2017 та висновок судової експертизи, через відсутність належних та допустимих доказів, того що на дослідження надавалася саме та фарба, яка поставлена відповідачем і вогнезахисне покриття металоконструкцій, зразки якого направлені на дослідження, виконане з цієї ж фарби. Крім того у висновку трасологічної експертизи зазначено, що неможливо встановити, чи відкривалися раніше та повторно закривалися надані на дослідження відра з фарбою, оскільки конструктивні та механічні властивості металу (жерсть), з яких виготовлені кришки цих відер, дозволяють відносно легко відігнути пелюстки та привести їх в початкове положення без застосування інструментів.

Крім того, акти № 1-4 від 26.04.2017 відбору зразків не відповідають вимогам пунктів 27-28 Інструкції П-7, оскільки не містять найменування виробника (відправника), від якого надійшла продукція. Не містять номер, дату рахунку-фактури та транспортної накладної, на підставі яких отримано продукцію, не містять і дату надходження її на склад отримувача. Не містять кількості місць та ваги продукції, кількості і номерів місць, з яких відбиралися зразки (проби) продукції. Не містять вказівок про те, що зразки (проби) відібрано у порядку, передбаченому стандартом, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами та договором, з посиланням на їх номер і дату. Інформація щодо порядку відібрання зразків вогнезахисного матеріалу відсутня. Не зазначено чиєю печаткою опломбовані відібрані зразки.

Таким чином, позивач всупереч вимогам статті 74 Господарського процесуального кодексу України не довів ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, тому місцевий господарський суд, не зважаючи на помилковий висновок віднесення зазначених позивачем недоліків лакофарбового матеріалу, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Апеляційний господарський суд відхиляє клопотання позивача про виклик у судове засідання для допиту свідка ОСОБА_1 , який має підтвердити невідповідність якості поставленої відповідачем фарбі, оскільки доказом поставки неякісної продукції відповідно до вимог Інструкції П-7, може бути лише акт про фактичну якість отриманої продукції.

Також апеляційний господарський суд не вважає необхідним проводити допит судового експерта Нардід Л.В. з питань складеного нею висновку, оскільки звіт судового експерта апеляційним господарським судом відхилений з вищенаведених підстав.

Клопотання позивача про огляд у судовому засіданні відер з поставленою відповідачем фарбою не підлягає задоволенню, тому що колегія суддів не є фахівцями у відповідній галузі знань, а лакофарбовий матеріал, що знаходиться у даних відрах, не можливо ідентифікувати з поставленою відповідачем фарбою.

При цьому суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

7. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВТП Трансекспо на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2019 у справі № 904/8794/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2019 у справі № 904/8794/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 28.12.2019

Головуючий суддя Ю.Б. Парусніков

Судді Л.А. Коваль

А.Є. Чередко