Ухвала

від 20.01.2020 по справі 208/959/18

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/163/20 Справа № 208/959/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42017041160000120 за апеляційноюскаргою прокурораДніпродзержинської місцевоїпрокуратури Дніпропетровськоїобласті,який приймавучасть урозгляді кримінальногопровадження судомпершої інстанції,на вирокЗаводського районногосуду м.Дніпродзержинська Дніпропетровськоїобласті від19серпня 2019року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційнійскарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною та призначити покарання: - за ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 3 роки; - за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 3 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 3 роки; судові витрати по кримінальному провадженню стягнути з обвинуваченої; цивільний позов потерпілого задовольнити в повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 94, 370 КПК України, фактично самоусунувся від всебічного та об`єктивного дослідження всіх покладених прокурором в обсяг обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України доказів, та не здійснив належної оцінки цих доказів у їх сукупності і їхнього значення для доведеності інкримінованого ОСОБА_8 вказаного кримінального правопорушення.

Вказує на те, що долучені до провадження докази судом покладено в основу вироку в частині визнання ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, з яким погодилась як ОСОБА_8 , так і її захисник.

Разом з тим, обвинувачення ОСОБА_8 у заволодінні нею бюджетними коштами на загальну суму 53 558,27 грн та спричинення тим самим матеріальної шкоди КЗ Академічний музично-драматичний театр ім. Л.Українки м. Кам`янського Кам`янської міської ради, суд повністю проігнорував, що встановлений і доведений у цій справі факт складання та внесення ОСОБА_8 , як службовою особою, до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей - є саме засобом (способом, умовами) вчинення іншого злочину, який за способом, місцем, часом та характером дій, метою та умислом утворював зі службовим підробленням не єдиний злочин, а сукупність злочинів. Так, саме по собі внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, зазначених у вироку, не спричиняє будь-якої шкоди.

Зазначає, що, виходячи із фактичних дій, ОСОБА_8 була обізнана про те, що фактично на об`єкті будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. М.Лисенко, 24, м. Кам`янське, не виконані будівельні роботи та відсутні матеріали необхідні для капітального ремонту покрівлі, як це було визначено договором № 5 від 15.06.2017 року, укладеним ТОВ Укральппром в особі ОСОБА_8 , як переможця тендера. Також, ремонтні роботи ТОВ Укральппромв повному обсязі завершені не були, що сприяло заволодінню ОСОБА_8 чужим майном на загальну суму 53 558,27 грн шляхом зловживання службовим становищем, а тому її дії необхідно кваліфікувати за сукупністю ч.1 ст.366 та ч.2 ст.191 КК України.

Посилається на те, що прокурором в якості доказу винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України покладено висновок судової будівельно-технічної експертизи № 805/10-17 від 27.12.2017 року, який судом було визнано недопустимим доказом з огляду на участь ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні в якості спеціаліста під час огляду місця події від 27.10.2017 року, однак це є помилковим розумінням змісту ст.86 КПК України та правового статусу спеціаліста і експерта, права та обов`язки яких, також як і підстави для заявлення цим особам відводу, чітко визначено у КПК України.

Вказує на те, що 27.10.2017 року слідчим було проведено огляд КЗ Академічний музично-драматичний театр ім. Л.Українки м. Кам`янського Кам`янської міської ради за участю, в тому числі, експерта ОСОБА_9 , що підтверджується самим протоколом огляду, показаннями експерта, добровільною заявою потерпілого, та не спростовується жодними показаннями та доказами.

Однак, у вироку суд першої інстанції невірно застосовує положення ч.2 ст.79 КПК України, оскільки експерт жодних перевірок, ревізій не проводив, ніяких актів не складав. За результатами його роботи було складено лише висновок судової будівельно-технічної експертизи № 805/10-17 від 27.12.2017 року, яким встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт ТОВ Укральппром з виконання капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. М.Лисенка, 24, м. Кам`янське (покрівля), не відповідають обсягам та вартості, визначеними актами приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2 по договору № 5 від 15.06.2017 року.

Судовий експерт ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні брав участь лише як експерт, а не як спеціаліст або ревізор.

Крім того, судом взагалі проігноровано показання самого експерта, які він надав в судовому засіданні, та якими підтвердив відсутність виконаних робіт та матеріалів.

Також, судом у вироку не зазначено конкретних підстав для залишення цивільного позову потерпілого без розгляду та в резолютивній його частині залишено поза увагою вказаний цивільний позов, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону.

Вироком Заводського районногосуду м.Дніпродзержинська Дніпропетровськоїобласті від19серпня 2019року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік; ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в її діяння є склад цього кримінального правопорушення; вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, відповідно до п. 1.4. Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Укральппром» (ЄДРПОУ 37425342), затвердженого 31.01.2011 року протоколом зборів учасників товариства № 01 та зареєстрованого державним реєстратором ОСОБА_10 , про що внесено запис до Державного реєстру за № 12231020000004519 від 01.02.2011 року, ОСОБА_8 є учасником ТОВ «Укральппром». Згідно з протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Укральппром» від 02.01.2016 року та наказу № 2 від 02.02.2016 року ОСОБА_8 призначено на посаду директора ТОВ «Укральппром».

Відповідно до п. 11.2 статуту ТОВ «Укральппром» директор у межах своєї компетенції:

а) представляє без довіреності Товариство у відносин зі всіма без виключення державними органами, підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності, з фізичними особами;

б) здійснює оперативне керівництво поточною діяльність Товариства в межах повноважень та прав, наданих йому статутом;

в) укладає та підписує від імені Товариства господарські та інші договори (угоди, контракти), виступає розпорядником його коштів та майна з урахуванням обмежень, встановлених п.10.5 статуту Товариства;

г) видає з урахуванням обмежень, встановлених статутом, довіреності на право вчинення дій від імені Товариства та представлення його інтересів;

д) організовує виконання рішень загальних зборів учасників;

е) приймає на роботу та звільняє працівників Товариства, застосовує щодо них заохочення та стягнення;

є) затверджує штатний розклад та посадові оклади працівників Товариства;

ж) приймає рішення про дату скликання та порядок денний загальних зборів учасників, організовує їх проведення.

Згідно з п.11.4 статуту ТОВ «Укральппром» директор несе відповідальність за організацію бухгалтерського обліку, звітності, своєчасність та повноту сплати податків та заробітної плати найманим працівникам, зберігання документів Товариства, печатки та штампів.

Таким чином, ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, була службовою особою, яка постійно займає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.

15.06.2017 року, перебуваючи у м. Кам`янському, між КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради, в особі головного інженера ОСОБА_11 та ТОВ «Укральппром», в особі директора ОСОБА_8 , укладено договір № 5 на виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)».

В липні 2017 року перебуваючи у м. Кам`янському, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Укральппром», тобто будучи службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, умисно, достовірно знаючи про те, що під час виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля) фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:

(п.3/3) Заміна кроквяних ніг із дощок (заміна кобилок), довжиною 56м;

(п.4/4) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 43-6,6 м, завширшки 75-150 мм, товщиною 44 мм і більш, ІІІ ґатунку, об`ємом 0,28м3;

(п.5/5) Розбирання лат (решетування) з дощок суцільних, площею 178 м2;

(п.6/6) Влаштування лат (решетування) суцільних з дощок, площею 178м2;

(п.7/7) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 4-6,5м завширшки 75-150 мм, товщиною 32,40 мм ІІІ ґатунку, об`ємом 5,34м3;

(п.8/8) Вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, об`ємом 5,34м3, склала та підписала офіційний документ - акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до якого внесла недостовірні відомості про те, що вказані роботи та матеріали ТОВ «Укральппром» виконані, в результаті чого вчинила службове підроблення.

Продовжуючи свої злочинні дії, в серпні 2017 року, перебуваючи у м. Кам`янське, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Укральппром», тобто будучи службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, умисно, достовірно знаючи про те, що під час виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля) фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:

(п.12/20) Навішування водостічних труб, колін відливів і лійок з готових елементів, довжиною 102м;

(п.13/21) Водостічні труби із оцинкованої сталі діаметром 150мм, довжиною 102 м;

(п.14/22) Воронки із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 6шт.;

(п.15/23) Відводи із оцинкованої сталі діаметром 150мм,в кількості 30 шт.;

(п.16/24) Муфта із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 24 шт.;

(п.17/25) Кріплення діаметром 150 мм, в кількості 36 шт., склала та підписала офіційний документ - акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до якого внесла недостовірні відомості про те, що вказані роботи та матеріали ТОВ «Укральппром» виконані, в результаті чого вчинила службове підроблення.

Судом встановлено, що підпис від імені ОСОБА_8 у графі: «Генпідрядник (підрядник)» акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року виконаний ОСОБА_8 та підпис від імені ОСОБА_8 у графі: «Генпідрядник (підрядник)» акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року виконаний ОСОБА_8 .

Також, органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в липні 2017 року, перебуваючи у м. Кам`янське, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Укральппром», тобто будучи службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, маючи умисел на заволодіння чужим майном в інтересах ТОВ «Укральппром», шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно знаючи про те, що під час виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля) фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:

(п.3/3) Заміна кроквяних ніг із дощок (заміна кобилок), довжиною 56м;

(п.4/4) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 43-6,6 м, завширшки 75-150 мм, товщиною 44 мм і більш, ІІІ ґатунку, об`ємом 0,28м3;

(п.5/5) Розбирання лат (решетування) з дощок суцільних, площею 178 м2;

(п.6/6) Влаштування лат (решетування) суцільних з дощок, площею 178м2;

(п.7/7) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 4-6,5м завширшки 75-150 мм, товщиною 32,40 мм ІІІ ґатунку, об`ємом 5,34м3;

(п.8/8) Вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, об`ємом 5,34м3, надала до КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради офіційний документ - акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року по договору №5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до якого внесла недостовірні відомості про те, що вказані роботи та матеріали ТОВ «Укральппром» виконані, з метою подальшого безпідставного отримання оплати за зазначені роботи та матеріали за рахунок бюджетних коштів.

На підставі акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року форми КБ-2В по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», платіжного доручення № 821 від 20.06.2017 року (попередня оплата) та платіжного доручення № 1057 від 28.08.2017 року управлінням Державної казначейської служби у м. Дніпродзержинську перераховано на поточний рахунок ТОВ «Укральппром» бюджетні кошти на загальну суму 289 000 грн у вигляді оплати виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)».

В серпні 2017 року, перебуваючи у м. Кам`янське, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Укральппром», тобто будучи службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, маючи умисел на заволодіння чужим майном в інтересах ТОВ «Укральппром», шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно знаючи про те, що під час виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля) фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:

(п.12/20) Навішування водостічних труб, колін відливів і лійок з готових елементів, довжиною 102м;

(п.13/21) Водостічні труби із оцинкованої сталі діаметром 150мм, довжиною 102 м;

(п.14/22) Воронки із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 6шт.;

(п.15/23) Відводи із оцинкованої сталі діаметром 150мм,в кількості 30 шт.;

(п.16/24) Муфта із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 24 шт.;

(п.17/25) Кріплення діаметром 150 мм, в кількості 36 шт., надала до КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради офіційний документ - акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до якого внесла недостовірні відомості про те, що вказані роботи та матеріали ТОВ «Укральппром» виконані, з метою подальшого безпідставного отримання оплати за зазначені роботи та матеріали за рахунок бюджетних коштів.

На підставі акту №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року форми КБ-2В по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)» та платіжного доручення № 1170 від 22.09.2017 року управлінням Державної казначейської служби у м. Дніпродзержинську перераховано на поточний рахунок ТОВ «Укральппром» бюджетні кошти на загальну суму 188 964 грн у вигляді оплати виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)».

Досудовим розслідуванням встановлено, що на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)» відповідно до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року та акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року фактично не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:

(п.3/3) Заміна кроквяних ніг із дощок (заміна кобилок), довжиною 56м;

(п.4/4) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 43-6,6 м, завширшки 75-150 мм, товщиною 44 мм і більш, ІІІ ґатунку, об`ємом 0,28м3;

(п.5/5) Розбирання лат (решетування) з дощок суцільних, площею 178 м2;

(п.6/6) Влаштування лат (решетування) суцільних з дощок, площею 178м2;

(п.7/7) Дошки обрізні із хвойних порід, довжиною 4-6,5м завширшки 75-150 мм, товщиною 32,40 мм ІІІ ґатунку, об`ємом 5,34м3;

(п.8/8) Вогнезахист дерев`яних конструкцій ферм, арок, балок, крокв, мауерлатів, об`ємом 5,34м3;

(п.12/20) Навішування водостічних труб, колін відливів і лійок з готових елементів, довжиною 102м;

(п.13/21) Водостічні труби із оцинкованої сталі діаметром 150мм, довжиною 102 м;

(п.14/22) Воронки із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 6шт.;

(п.15/23) Відводи із оцинкованої сталі діаметром 150мм,в кількості 30 шт.;

(п.16/24) Муфта із оцинкованої сталі діаметром 150мм, в кількості 24 шт.;

(п.17/25) Кріплення діаметром 150 мм, в кількості 36 шт.

Невідповідність між вартістю фактично виконаних робіт ТОВ «Укральппром» з виконання будівельних робіт з капітального ремонту будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)» і актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за липень та серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року складає 53 558, 27 грн.

Таким чином, протягом липня - вересня 2017 року перебуваючи у м. Кам`янське, директор ТОВ «Укральппром» ОСОБА_8 , умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, що виразилось у наданні до КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Камянської міської ради акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року та акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року по договору № 5 від 15.06.2017 року з виконання будівельних робіт «Капітальний ремонт будівлі Палацу культури ім. Горького по вул. Миколи Лисенко, 24 м. Кам`янське (покрівля)», до яких вона умисно внесла недостовірні відомості про виконані роботи та матеріали, які фактично ТОВ «Укральппром» не були виконані, а також безпідставному отриманні на підставі вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт оплати за рахунок бюджетних коштів вартості зазначених робіт та матеріалів, заволоділа бюджетними коштами на загальну суму 53 558, 27 грн, чим спричинила матеріальну шкоду КЗ «Академічний музично-драматичний театр ім. Лесі Українки м. Кам`янського» Кам`янської міської ради на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в її діянні є склад цього кримінального правопорушення.

Разом зцим,відповідно доп.1ч.3ст.374КПК України,у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі, оскільки судом першої інстанції не було надано належної оцінки певним доказам сторони обвинувачення, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції визнав недопустимим доказом, на підтвердження вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України, - висновок судової будівельно-технічної експертизи № 805/10-17 від 27.12.2017 року з тих підстав, що вказаний висновок був складений експертом ОСОБА_9 , який у цьому ж кримінальному провадженні брав участь в якості спеціаліста під час огляду місця події від 27.10.2017 року, що, відповідно до ч.2 ст.79 КПК України, виключає його участь у цьому кримінальному провадженні в якості експерта.

З таким висновком суду колегія суддів погодитися не може з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.69 КПК України, експерт маєправобути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предметів та об`єктів дослідження.

З протоколу огляду місця події від 27.10.2017 року за участю ОСОБА_9 (а.п. 13-33 т.1) вбачається, що проводився візуальний огляд фасаду КЗ Академічний музично-драматичний театр ім. Л.Українки м. Кам`янського та будівлі Палацу культури ім. Горького, а не перевірка Актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 та №3, на які посилається суд у вироку, а тому, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не обгрунтовано підстави визнання висновку судової будівельно-технічної експертизи № 805/10-17 від 27.12.2017 року, складеного експертом ОСОБА_9 , недопустимим доказом.

Також, колегія суддів зазначає, що в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Так, відповідно до вироку суду, висновок експерта № 28/1.1/44 від 26.01.2018 року (а.п. 84-92 т.3) був зазначений на підтвердження вини ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України та як такий, що наданий прокурором на підтвердження вини ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України, однак суд першої інстанції за ч.1 ст.366 КК України приймає вказаний доказ як належний, а за ч.2 ст.191 КК України - оцінки безпосередньо цьому доказу не надав, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 ст. 129 КПК України, передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п. 2 ч. 3 та абзацу 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що представником КЗ Академічний музично-драматичний театр ім. Л.Українки м. Кам`янського Кам`янської міської ради ОСОБА_11 подано цивільний позов, за яким він просив стягнути з цивільного відповідача майнову шкоду в розмірі 53 558,27 грн.

Суд першої інстанції, в мотивувальній частині вироку зазначив що вказаний цивільний позов підлягає залишенню без розгляду для надання можливості цивільному позивачу реалізувати право звернутись до суду з позовом окремо в порядку іншого виду судочинства, однак в резолютивній частині вироку, своє рішення щодо розгляду цивільного позову представника КЗ Академічний музично-драматичний театр ім. Л.Українки м. Кам`янського Кам`янської міської ради ОСОБА_11 , в порушення вимог абзацу 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, не зазначив.

Разом з цим, Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ухвалою від 28.08.2019 року було виправлено описку в резолютивній частині вироку від 19.08.2019 року та зазначено, що заявлений представником юридичної особи КЗ Академічний музично-драматичний театр ім. Л.Українки м. Кам`янського Кам`янської міської ради ОСОБА_11 цивільний позов у кримінальному провадженні на суму 53 558,27 грн як майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, залишити без розгляду.

Однак, згідно із ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за ініціативою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Враховуючи вищезазначене, виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судових рішень.

Відповідно до ухвали, суд, виправляючи описку у вироку, зазначив про залишення без розгляду заявленого у кримінальному провадженні цивільного позову, допустивши порушення вимог ст. ст. 374, 379 КПК України, оскільки зазначені відомості є такими, що змінюють суть резолютивної частини вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Апеляційний судпозбавлений можливостіпостановити кінцеверішення,оскільки клопотань проповторне дослідженняобставин тадоказів прокурорне заявляв,а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З оглядуна викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинськоїмісцевої прокуратуриДніпропетровської області,який приймавучасть урозгляді кримінальногопровадження судомпершої інстанції,на вирокЗаводського районногосуду м.Дніпродзержинська Дніпропетровськоїобласті від19серпня 2019року задовольнити частково.

Вирок Заводського районногосуду м.Дніпродзержинська Дніпропетровськоїобласті від19серпня 2019року щодо ОСОБА_8 -скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4