Ухвала

від 22.01.2020 по справі 910/227/19

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Справа № 910/227/19

Провадження № 11-сс/991/37/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2020 року м. Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 грудня 2019 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

у кримінальному провадженні № 52018000000000215 від 14 березня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного рішення слідчого судді та встановленні обставини судом першої інстанції.

Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування, а Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою Генеральної прокуратури України процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52018000000000215 від 14 березня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в період часу з 11 лютого 2015 року по 19 лютого 2016 року ОСОБА_5 та ОСОБА_8 вчинено розтрату грошових коштів Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», код ЄДРПОУ 14309787, при укладенні та виконанні договору № 52/13 від 11 лютого 2015 року та додаткових угод до нього № 1 від 16 лютого 2015 року, № 2 від 27 лютого 2015 року, № 3 від 16 березня 2015 року, № 4 від 14 травня 2015 року на закупівлю мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової) між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «Торговий дім «Еко-Сервіс», код ЄДРПОУ 35935908, на суму 25 447 120,09 грн.

10 вересня 2019 року детективом ОСОБА_9 за погодженням з прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_10 складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину.

Враховуючи неможливість вручення зазначеного повідомлення про підозру у день його складення внаслідок невстановлення місцезнаходження ОСОБА_5 , вжито заходів для його вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду України від 19 вересня 2019 року надано дозвіл на затримання ОСОБА_5 з метою приводу до Вищого антикорупційного суду для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Постановою детектива від 11 листопада 2019 року підозрюваного ОСОБА_5 оголошено у міжнародний розшук, відповідні матеріали спрямовані і доставлені до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України для організації розшуку підозрюваного з використанням каналів та можливостей Інтерполу та відомості про це внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

28 листопада 2019 року у вказаному кримінальному провадженні детектив Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , за погодженням прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду із клопотанням про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 грудня 2019 року зазначене клопотання детектива задоволено. Обрано за відсутності підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_5 .

Задовольняючи клопотання слідчий суддя дійшов висновку, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Детективом вчинені усі необхідні дії, передбачені ч. 1 ст. 278, ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК України, із належного повідомлення ОСОБА_5 щодо висунутої стороною обвинувачення підозри про скоєння ним кримінального правопорушення. Також, окрім наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, детективом доведено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук у зв`язку з чим розглянув вказане клопотання за відсутності підозрюваного ОСОБА_5 .

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 грудня 2019 року захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду України від 24 грудня 2019 року та постановлення нової ухвали, якою у задоволенні клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_9 , погодженого прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП ГПУ ОСОБА_10 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, відносно підозрюваного ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні № 52018000000000215 від 14 березня 2018 року відмовити.

На обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою та такою, що прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, зазначені в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, зазначає, що слідчим суддею помилково зроблено висновок, що стороною обвинувачення було повідомлено ОСОБА_5 про підозру у вчиненні злочину. Це не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки офіційно повідомлення про підозру особисто ОСОБА_5 не вручено, отже, він не має статусу підозрюваного. При цьому наголосила, що ОСОБА_5 не від кого не переховувався, відвідував місце роботи, не ухилявся від допитів та отримання повідомлення про підозру, адже він про них не був обізнаний.

Також, на переконання захисника, слідчим суддя дійшов помилкового висновку стосовно того, що ОСОБА_5 оголошений в міжнародний розшук. Сам по собі факт винесення детективом, слідчим чи прокурором без звернення до НБЦ Інтерполу в Україні та оголошення підозрюваного в розшук каналами цієї організації жодним чином не може свідчити про перебування особи в міжнародному розшуку. А з наданих на обґрунтуванням клопотання детектива матеріалів вбачається, що орган досудового розслідування не звертався з відповідним клопотанням до НБЦ Інтерпол та планує звернутись лише за наявності ухвали про обрання відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу. Вважає, що ненадання стороною обвинувачення слідчому судді, який розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу за відсутності підозрюваного, документів про звернення до НЦБ Інтерполу в Україні та щодо оголошення особи в міжнародний розшук каналами цієї організації свідчить про не доведення детективом, слідчим, прокурором факту перебування особи в міжнародному розшуку.

Крім того, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, зазначила, що інститут заочного розгляду справи застосовується здебільшого лише щодо справ про злочини невеликої тяжкості (проступки), та розгляд клопотання за відсутності ОСОБА_5 в даному випадку не може бути здійснений.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, просила її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Підозрюваний ОСОБА_5 у судове засідання не прибув, будучи повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи, пояснення захисника підозрюваного, а також заперечення прокурора, дослідивши матеріали, які надійшли від слідчого судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.

Частиною 4 статті 176 КПК України передбачено, що під час досудового розслідування, запобіжні заходи застосовуються за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або за клопотанням прокурора.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином; вчиненню іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу, відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосовування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Аналіз вказаних норм закону, дає підстави вважати, що запобіжні заходи під час досудового розслідування застосовуються (обираються) слідчим суддею лише щодо особи, яка, відповідно до вимог КПК України має статус підозрюваного.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частиною 1 статті 276 КПК України передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частиною 1 статті 111 КПК України визначено, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Відповідно до ч. 3 ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

У главі 11, зокрема, в ч.ч. 1 та 2 ст. 135 КПК України визначено, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістку про виклик або ознайомлення з її змістом.

Також, Європейський суд з прав людини визначає «кримінальне обвинувачення» як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про те, що ця особа вчинила кримінальне діяння, при цьому, в деяких випадках це може робитися у формі інших заходів, здійснення яких несе в собі таке твердження і, по суті, так само впливає на становище підозрюваного (рішення у справі «Екле проти Німеччини» від 15 липня 1982 року, п. 73).

Враховуючи, що в даному кримінальному провадженні, органами досудового розслідування не було встановлено місцезнаходження ОСОБА_5 , тому слідчий суддя з огляду на вищевказані приписи дійшов обґрунтованого висновку, що вручення повідомлення про підозру мало бути проведено в порядку, що регулюється ч. 1 ст. 278, ч.ч. 1,2 ст. 135 КПК України.

Перевіряючи доводи клопотання органу досудового розслідування на предмет вручення повідомлення про підозру ОСОБА_5 , колегія суддів встановила, що воно останньому надіслано наступними способами:

1) 10 вересня 2019 року поштою на юридичну адресу місцезнаходження адміністрації можливого місця роботи ОСОБА_5 ТОВ «ЮНАЙТЕД ТАБАКО» (Дніпропетровська область, м. Жовті Води, вул. Гагаріна, буд. № 40, корп. № 35) (від цієї компанії згідно відомостей Державного реєстру фізичних осіб платників податків ОСОБА_5 протягом І-ІІ кварталу 2019 року отримував доходи);

2) 10 вересня 2019 року поштою на можливу адресу його проживання: АДРЕСА_2 (цю адресу ОСОБА_5 зазначив 24 березня 2017 року під час допиту його як свідка, а також у декларації про доходи за 2018 рік як зареєстроване місце його проживання);

3) 10 вересня 2019 року поштою на можливу адресу його проживання: АДРЕСА_1 (цю адресу зазначено як таку в особовій картці ОСОБА_5 у Єдиному державному демографічному реєстрі Державної міграційної служби України, а також зазначено ОСОБА_5 як таку 24 березня 2017 року під час допиту його в якості свідка);

4) 11 вересня 2019 року о 15 годині 26 хвилин, 15 годині 29 хвилин, 15 годині 32 хвилини телефоном дорослому члену сім`ї ОСОБА_5 його дружині ОСОБА_11 шляхом надіслання у месенджерах «Viber», «Telegram», «WhatsApp» за номером телефону НОМЕР_1 ;

5) 11 вересня 2019 року о 15 годині 52 хвилини телефоном шляхом надіслання у месенджері «Viber» на номер НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_5 ;

6) 11 вересня 2019 року поштою житлово-експлуатаційній організації за місцем можливого проживання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1 на адресу ОСББ «ЛОМОНОСОВА № 58»;

7) 24 вересня 2019 року поштою на юридичну адресу місцезнаходження адміністрації можливого місця роботи ОСОБА_5 ТОВ «ДЕМУРІНСЬКИЙ ГЗК» (Дніпропетровська область, Васильківський район, с. Новоандріївка, вул. Гагаріна, буд. № 2А, кімн. № 4) (від цієї компанії згідно відомостей Державного реєстру фізичних осіб платників податків ОСОБА_5 протягом ІІ кварталу 2019 року отримував доходи);

8) 24 вересня 2019 року поштою на можливу адресу проживання дорослих членів сім`ї ОСОБА_5 : АДРЕСА_3 (цю адресу зазначено як місце реєстрації у паспортних даних сестри ОСОБА_5 ОСОБА_12 );

9) 24 вересня 2019 року поштою на можливу адресу проживання дорослих членів сім`ї ОСОБА_5 : АДРЕСА_4 (згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна право власності на зазначену квартиру зареєстровано за сестрою ОСОБА_5 ОСОБА_12 );

10) 08 жовтня 2019 року поштою та електронною поштою житлово-експлуатаційній організації за місцем можливого проживання ОСОБА_5 по АДРЕСА_2 на адресу КП ВЖРЕО ( АДРЕСА_5 та ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Таким чином, повідомлення про підозру ОСОБА_5 було вручене в передбаченому КПК України порядку, а тому ОСОБА_5 набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні.

Отже, з матеріалів провадження вбачається, що слідчий суддя при розгляді клопотання в повній мірі дотримався вищевказаних приписів Закону та дослідивши додані до клопотання документи у сукупності з вищевикладеними обставинами дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_5 набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участі прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Частина 6 статті 193 КПК України надає право слідчому судді розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутністю підозрюваного, лише у разі, якщо прокурором, буде доведено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.

Чинний КПК України не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особа перебуває у розшуку, однак регламентує, що про оголошення розшуку (державного, міждержавного, міжнародного) органом досудового розслідування має бути винесена відповідна постанова (ч. 2 ст. 281 КПК України), що в даному випадку і було здійснено детективом Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 шляхом винесення постанови від 11 листопада 2019 року про оголошення ОСОБА_5 у міжнародний розшук.

Фактично ж дата винесення органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, її скерування з відповідними матеріалами до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України і є початком перебування особи у міжнародному розшуку в розумінні вимог ст. 281 КПК України, та є доказами міжнародного розшуку в розумінні вимог ч. 6ст. 193 КПК України. При цьому, скерування даної постанови до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України є одним із можливих шляхів міжнародного розшуку, тобто є лише засобом фактичного виконання (реалізації) постанови слідчого (детектива) про оголошення особи у міжнародний розшук.

З огляду на наявні в матеріалах клопотання доказів, зокрема постанови детектива Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 про оголошення ОСОБА_5 у міжнародний розшук від 11 листопада 2019 року, колегія суддів приходить до висновку, що на момент винесення слідчим суддею оскаржуваної ухвали і на теперішній час ОСОБА_5 перебував і перебуває у міжнародному розшуку.

Визнавши наявність підстав вважати ОСОБА_5 оголошеним у міжнародний розшук, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про можливість обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 за його відсутності.

При цьому, колегія суддів вважає неспроможним посилання захисника в апеляційній скарзі стосовно неможливості застосування в даному випадку інституту заочного розгляду клопотання, оскільки не дивлячись на очевидну обов`язковість формулювань Європейської конвенції з прав людини та ст.14 (3) (d) Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, жодний міжнародний або регіональний договір про права людини прямо не забороняє проводити судові розгляди за відсутності підозрюваного, оскільки існує загальний консенсус на міжнародному рівні щодо того, що право підозрюваного бути присутнім на судовому розгляді не є абсолютним і може бути предметом певних обмежених винятків, наявність яких було встановлено слідчим суддею під час розгляду клопотання.

Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.

Рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, яке ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , з урахуванням усіх викладених в ній доводів, задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 309, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 грудня 2019 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 52018000000000215 від 14 березня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3