Ухвала

від 22.01.2020 по справі 336/376/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 22.01.2020 Справа № 336/376/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 336/376/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/807/373/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія: ч. 2 ст. 364 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ЗКАТП «Комунсантрансекологія» - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_6 , представника потерпілогоЗКАТП «Комунсантрансекологія»-адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2019 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повернутий прокурору, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42018081020000023 від 19 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повернутий прокурору.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувальний акт був складений без дотримання вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а саме: не вказано про те, яку саме особисту вигоду майнового чи немайнового характеру прагнув отримати обвинувачений, хоча корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання службовим становищем; не зрозуміло те, в чому полягало неправомірне сприяння ТОВ «Умвельт-Запоріжжя» у здійсненні господарської діяльності з боку обвинуваченого, в тому числі, час, місце та спосіб діяння; не зазначено про те, яку саме неправомірну вигоду одержало ТОВ «Умвельт-Запоріжжя» та від кого, якими конкретними діями обвинувачений порушив ст.ст. 120, 141, 142, 306 Земельного кодексу України, які саме дії вчинив обвинувачений для оплати земельного податку; зазначено суперечливі дані щодо наявних у ОСОБА_7 двох взаємовиключних мотивів «корисливого мотиву» та «в інтересах третіх осіб»; залишено поза увагою місце вчинення злочину, конкретний спосіб та обставини його вчинення.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в обвинувальному акті викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а суд першої інстанції в порушення вимог ст. 314 КПК України вдався до оцінки обставин кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 та піддав сумніву правильність викладення прокурором фактичних обставин вчиненого злочину.

Звертає увагу, що відповідно до вимог ст. 314 КПК України, неконкретність обвинувачення не є підставою для повернення обвинувального акту, а чинний КПК України не містить жодної імперативної норми щодо конкретності обвинувачення.

Також зазначає, що в обвинувальному акті повністю викладені об`єктивна та суб`єктивна сторона складу злочину, наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу злочину.

Крім того, ОСОБА_7 під час досудового розслідування був проінформований про характер і причини обвинувачення, мав час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту, що узгоджується та відповідає вимогам ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З урахуванням викладеного вважає, що вказані обставини не можуть бути безумовною підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки суд може сам дослідити та визначитись з кваліфікацією дій обвинуваченого, а прокурор вправі уточнити обвинувачення, сформулювати нове та змінити попереднє.

В апеляційній скарзі представник потерпілогоЗКАТП «Комунсантрансекологія»-адвокат ОСОБА_10 просить ухвалу скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вимоги щодо викладу фактичних обставин, правової кваліфікації та формулювання обвинувачення були дотримані, обставини, які підлягають доказуванню відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, викладені чітко та конкретно для його повного розуміння.

Також зазначає, що в обвинувальному акті викладені всі обставини, які прокурор вважав встановленими, а суд не може вдаватися до аналізу обставин та правильності кваліфікації, оскільки ці обставини підлягають з`ясуванню лише під час судового розгляду, що в підготовчому судовому засіданні є недопустимим.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, в яких він зазначає, що оскаржувана ухвала є законною, обґрунтованою та вмотивованою, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а ухвалу суду залишити без змін, оскільки з обвинувального акту залишається незрозумілим, які саме дії чи бездіяльність ставляться в провину обвинуваченому, а відсутність конкретно сформульованого обвинувачення є перешкодою для початку судового розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора та представника потерпілого, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, обвинуваченого та його захисників, які рішення суду вважали законним, обґрунтованим та просили залишити його без змін, а апеляційній скарги - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 314 КПК України суд в підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України. Будь-яких інших підстав для повернення обвинувального акту прокурору законом не передбачено.

Вимоги до обвинувального акту встановлені ст. 291 КПК України та даний перелік є вичерпним.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 КПК України державне обвинувачення це процесуальна діяльність прокурора, яка полягає у доведені перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Як визначає ч. 1 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності,

Стаття 7 КПК України встановлює, що зміст таформа кримінальногопровадження повиннівідповідати загальнимзасадам кримінальногопровадження,до яких,зокрема,відносяться змагальністьі диспозитивність .

З огляду на ст. 22 КПК України кримінальне провадженняздійснюється наоснові змагальності,що передбачаєсамостійне обстоюваннястороною обвинуваченняі стороноюзахисту їхніхправових позицій,прав,свобод ізаконних інтересівзасобами,передбаченими цимКодексом. Стороникримінального провадженнямають рівніправа назбирання таподання досуду речей,документів,інших доказів,клопотань,скарг,а такожна реалізаціюінших процесуальнихправ,передбачених цимКодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Дослідження змісту обвинувального акту свідчить про те, що в ньому викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, тобто вказано, що саме встановлено досудовим розслідуванням, що відповідає положенням п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а тому відсутні підстави вважати, що обвинувальний акт не відповідає зазначеній вимозі КПК України.

Колегія суддів зазначає, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі (певні конкретні фактичні обставини) дійсно мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Проте конкретність обвинувачення є оціночною категорією та може бути перевірена лише в ході судового розгляду справи, адже на стадії підготовчого судового засідання суд не може давати оцінку кваліфікації дій обвинуваченого, доказам чи фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

У разі повернення ж обвинувального акту судом першої інстанції з підстав неконкретності обвинувачення, вказівки суду спонукають органи досудового слідства на проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, чим нівелюється процесуальна самостійність прокурора на визначення обсягу достатніх доказів для складання обвинувального акту та дотримання принципу змагальності, згідно з яким саме прокурор як сторона обвинувачення звертається до суду з обвинувальним актом, та свідчить про те, що суд певним чином перебирає на себе функції, які не притаманні йому.

На думку колегії суддів, такі підстави для повернення обвинувального акту свідчить про збереження підходу, передбаченого КПК України 1960 року, який визначав, що під час попереднього розгляду справи суддею, справу можливо було повернути на додаткове розслідування як у випадках наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред`явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред`явлено, так і для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий.

При цьому, з метою недопущення порушення права особи на захист через неконкретність обвинувачення та можливого скасування рішення суду першої інстанції з підстав незабезпечення гарантій на справедливий суд, прокурор відповідно до положень ст. 337 КПК України в ході судового розгляду може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення тощо.

Суд, в силу цієї ж норми, має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів вважає безпідставними висновки суду про те, що в обвинувальному акті відсутнє належне формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України, в частині дій, які вчинив обвинувачений, спрямованості умислу, суперечливих мотивів, часу, місця та способу вчинення злочину.

Так, обвинувальний акт містить посилання на те, що обвинувачений, в період часу з 1 січня 2017 року по 31 грудня 2017 року, перебуваючи на посаді директора Запорізького комунального автотранспортного підприємства 082801 «Комунсантрансекологія», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженням, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що з 2009-2010 років об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельних ділянках, що перебувають у постійному користуванні ЗКАТП 082801 «Комунсантрансекологія» (земельна ділянка (кадастровий номер: 2310100000:07:052:0016) площею 47,0707 га, розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Базова, 10 в (Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою серія ЯЯ № 121664 від 04.06.2007); земельна ділянка (кадастровий номер: 2310100000:07:075:0053) площею 3,3383 га, розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Іванова 99 (Державний акт на право постійного користування земельною ділянкою ЯЯ № 120511 від 09.10.2007) на праві власності належить ТОВ «УМВЕЛЬТ - Запоріжжя», господарська діяльність на вказаних земельних ділянках та їх фактичне використання здійснюється вищевказаним товариством, використав службове становище шляхом неправомірного сприяння ТОВ «УМВЕЛЬТ - Запоріжжя» (на даний час ТОВ «ВЕЛЬТУМ Запоріжжя») у здійсненні господарської діяльності всупереч інтересам ЗКАТП 082801 «Комунсантрансекологія», в порушення вимог ст.ст. 120, 141, 142, 206 Земельного Кодексу України жодних заходів щодо припинення права постійного користування вищевказаними земельними ділянками ЗКАТП 082801 «Комунсантрансекологія» не вжив та сплатив земельний податок за рахунок коштів комунального підприємства вищевказаними земельними ділянками, чим завдав ЗКАТП 082801 «Комунсантрансекологія» матеріальну шкоду в розмірі 781549,71 грн. і з огляду на п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в частині того, що прокурор викладає фактичні обставини, які він вважає встановленими, застосовані в обвинувальному акті формулювання, на які посилається суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, не є порушенням вимог вищезазначеної кримінальної процесуальної норми, і вказані недоліки можуть бути усунуті в судовому засіданні та не перешкоджають можливості призначення справи до судового розгляду.

До тогож, з`ясування обставин справи, в тому числі, щодо конкретних дій, які вчинив обвинувачений, способу вчинення злочину, спрямованості умислу, часу, місця та мотиву вчинення злочину, а також перевірка цих обставин доказами є наступною стадією судового провадження і не є завданням підготовчого судового засідання.

Наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, у зв`язку з чим, конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні не викликає сумнівів.

З огляду на викладене, та враховуючи, що зазначені в оскаржуваній ухвалі суду підстави не є достатніми для повернення обвинувального акту прокурору, судова колегія вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого є переконливими та вони підлягають задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_6 , представника потерпілогоЗКАТП «Комунсантрансекологія»-адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 листопада 2019 року, якою обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повернутий прокурору, - скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4