Постанова

від 22.01.2020 по справі 280/508/19

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 січня 2020 року м. Дніпросправа № 280/508/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання: Комар Н.В.

за участю: представника позивача: адвоката Бєлікова Олександра Сергійовича;

представника відповідача: Іванченко Тетяни Олександрівни

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05.08.2019 (головуючий суддя Бойченко Ю.П., повний текст складено 15.10.2019)

в адміністративній справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Ресурс Компані" до відповідача Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування припису і постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» , звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, (з урахуванням уточнень від 07.03.2019, від12.03.2019) просив (а.с. 10-40, 198-220 т. 1):

- визнати протиправними дії відповідача під час проведення позапланового заходу перевірки на об`єкті «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородінській в м. Запоріжжя» щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження): Департаменту ДАБІ у Запорізькій області від 11.12.2018 № 96 П, п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 № 533, необхідність перевірки виконання суб`єктом містобудування вимог припису від 09.11.2018 № 41;

- визнати протиправним та скасувати Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 27.12.2018, складений відповідачем стосовно позивача;

- визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27.12.2018 № 45, виданий відповідачем відносно позивача;

- визнати протиправною і скасувати Постанову відповідача від 11.01.2019 № 2/1008-23.2/122 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності області на позивача в розмірі 28815 грн.;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 16.11.2018 №94 про скасування реєстрації: повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 28.08.2018 № ЗП 061182401546; декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 04.10.2018 № ЗП 141182770641 на об`єкт будівництва «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородінській в м.Запоріжжя, за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Бородінська (замовник ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» ) та виключення запису з Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів;

- зобов`язати відповідача вчинити дії щодо включення (відновлення) запису про реєстрацію: Повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 28.08.2018 № ЗП 061182401546; декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 04.10.2018 № ЗП 141182770641 на об`єкт будівництва «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородінській в м. Запоріжжя, за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Бородінська (замовник ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» ) до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

19.04.2019 від представника позивача надійшла заява (вх. №15706) про зменшення розміру позовних вимог, згідно якої просить (а.с. 163-169 т. 2):

- визнати протиправним і скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27.12.2018 № 45, виданий відповідачем відносно позивача;

- визнати протиправною і скасувати постанову відповідача від 11.01.2019 № 2/1008-23.2/122 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності області на позивача в розмірі 28815 грн;

- стягнути з відповідача суму сплаченого судового збору у розмірі 7 864грн.

Позов обґрунтовано тим, що відповідачем у період з 29.10.2018 по 09.11.2018 здійснено позапланову перевірку об`єкту «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по АДРЕСА_1 . Бородінській в м. Запоріжжя» , за результатами якої видано припис від 09.11.2018 №41, пунктом 2-го якого від позивача вимагається привести вищевказаний об`єкт до вимог чинного законодавства. В подальшому, з 14.12.2018 по 27.12.2018 відповідачем проведено позапланову перевірку ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» , в ході якої встановлено невиконання вимог п. 2 припису від 09.11.2018 №41, у зв`язку із чим відповідачем видано припис від 27.12.2018 №45, яким від підприємства вимагається в термін до 28.01.2019 привести об`єкт у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом знесення. Крім того, відповідачем винесено постанову від 11.01.2019 № 2/1008-23.2/122 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності області в розмірі 28815 грн. 00 коп. ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» вважає оскаржувані припис та постанову протиправними та зазначає, що вимоги припису від 09.11.2018 №41 виконано ним в повному обсязі; спірний об`єкт не має ознак самочинного будівництва, а його знесення є крайньою мірою. Також зазначає про порушення відповідачем процедури проведення перевірки, зокрема, не повідомлення про її проведення, не пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку, не відібрання пояснень позивача та не повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення та винесення оскаржуваних документів без участі позивача.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05.08.2019 позов задоволено: визнано протиправними і скасовано

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27.12.2018 № 45, виданий відповідачем відносно позивача;

- постанову від 11.01.2019 № 2/1008-23.2/122 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності області в розмірі 28815 грн.;

- присуджено на користь позивача судовий збір за подачу позову у розмірі 3842грн.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що на момент проведення перевірки у період з 14.12.2018 по 27.12.2018, на спірний об`єкт «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по АДРЕСА_2 » у встановленому законодавством порядку зареєстровано право власності, що виключає його віднесення до об`єктів самочинного будівництва. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 27.12.2018 №45 є протиправним та підлягає скасуванню. Звідси, за відсутності правопорушень у сфері містобудівної діяльності, підлягає визнанню протиправною та скасуванню постанова Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 11.01.2019 № 2/1008-23.2/122.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Вважає, що суд першої інстанції припустився помилкового трактування п. 1 Порядку №553 (Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю). Посилається на те, що п. 1 Порядку №553 визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виникнення підготовчих і будівельних робіт. Тобто вказаний порядок регулює процедуру здійснення заходів, спрямованих на перевірку того, чи було дотримано вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих дій та будівельних робіт. Також зазначає, що словосполучення під час виконання підготовчих дій та будівельних робіт не вказує на виключне право відповідача щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у проміжок часу, протягом якого будується об`єкт, а надає право на перевірку додержання вимог містобудівного законодавства, зокрема, законності виконання будівельних робіт, які були здійснені під час будівництва певного об`єкта.

Позивачем до апеляційного суду подано відзив на апеляційну скаргу, згідно якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що на момент проведення перевірки у період з 14.12.2018 по 27.12.2018, на спірний об`єкт «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по АДРЕСА_2 » зареєстровано право власності, тому зазначений об`єкт що не може бути віднесений до об`єктів самочинного будівництва. За відсутності правопорушень у сфері містобудівної діяльності, підлягає скасуванню припис відповідача від 27.12.2018 №45 та постанова від 11.01.2019 № 2/1008-23.2/122.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити. Надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем на підставі наказу направлення проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання Товариством «РЕСУРС КОМПАНІ» (суб`єктами містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті - «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородінській в м. Запоріжжя» . За результатами заходу контролю складено акт, яким зафіксовані порушення вимог ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466. Видано припис № 45 від 27.12.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та складено постанову від 11.01.2019 № 2/1008-23.2/122 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності області на ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» в розмірі 28815 грн;

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» , норми постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, якою затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Таким чином, однією із підстав для проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю є перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

У свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Так, положення пунктів 5, 7 Порядку №553 визначають види перевірок, підстави для проведення позапланових перевірок та кореспондуються з приписами статті 41 Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності»

У відповідності до абзацу 11 пункту 7 Порядку №553, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку №553).

Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункті 7 Порядку № 553, про що повинно зазначатися у направленні для її проведення.

В межах спірних правовідносин підставою для проведення позапланової перевірки у період з 14.12.2018 по 27.12.2018 є перевірка виконання ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» вимог припису Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 09.11.2018 №41.

Так, за результатами позапланової перевірки, відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області видано припис №41 від 09.11.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності , будівельних норм, стандартів і правил (а.с. 111 т. 1).

Згідно вказано припису №41 від 09.11.2018 відповідачем до ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» поставлена така вимога:

1. З 09.11.2018 не експлуатувати об`єкт будівництва «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородинській в м. Запоріжжя» до прийняття в експлуатацію згідно встановленого чинним законодавством порядку.

2. Привести об`єкт «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородинській в м. Запоріжжя» у відповідність до вимог чинного законодавства.

Матеріалами справи підтверджується, що суть виявлених відповідачем порушень в ході перевірки, в силу якої складено припис №41 від 09.11.2018, полягає у тому, що «…Відповідно до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, внесені дані: Повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) 28.08.2018р. № ЗП061182401546, та декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 04.10.2018 № ЗП141182770641.

У зареєстрованому повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 28.08.2018р № ЗП061182401546 об`єкту будівництва «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородинській в м. Запоріжжя» замовником будівництва зазначена інформація про наявність містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 21.08.2018р. № МБУ-2018/0023.

Під час здійснення перевірки було встановлено, що зазначені МБУ - 2018/0023 було надано Департаментом архітектури та містобудування Запорізької міської ради (затверджено наказом від 21.08.2018 № 207) для проектування об`єкту будівництва «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з офісом з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по АДРЕСА_2 м АДРЕСА_2 » , що є принципово іншим об`єктом за своїм функціональним призначенням та являє собою багатофункціональну споруду житлового та громадського призначення, що свідчить про надання замовником будівництва ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» недостовірних даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 28.08.2018р. № ЗП061182401546, які є ознакою самочинного будівництва.

Також замовником будівництва у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 28.08.2018р. № ЗП061182401546 внесена інформація про наявність проектної документації, яка затверджена наказом ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» від 27.08.2018 №6 (генеральний проектувальник ТОВ «Архітектурно-конструкторська фірма «Модулор» ).

Фактично на час перевірки, проектну документацію щодо об`єкту «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородинській в м. Запоріжжя» замовником будівництва надано не було, вище зазначені факти свідчать про навмисне надання замовником будівництва ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» недостовірних даних, які мають ознаки самовільного будівництва у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 28.08.2018р. № ЗП061182401546. Клас наслідків (відповідальності) об`єкта СС1...» .

В подальшому, у період з 14.12.2018 по 27.12.2018, відповідачем на підставі наказу від 11.12.2018 №96П та направлення від 14.12.2018 №574 проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті - «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородінській в м. Запоріжжя» , за результатами якої складено акт №599/27.12.2018.

В розділі VI «Опис виявлених порушень» акту перевірки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області зазначено про порушення ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» вимог п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , а саме невиконання п. 2 припису від 09.11.2018 №41 (примірник акту №599/27.12.2018 отримано 21.01.2019 представником позивача за довіреністю; від підпису позивач відмовився, про що зазначено в акті перевірки).

За результатами позапланової перевірки, відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області видано припис від 27.12.2018 №45 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с. 128-129 т. 1).

Згідно вказано припису №45 від 27.12.2018 відповідачем до ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» поставлена така вимога: в термін до 28.01.2019 привести об`єкт у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом знесення.

В приписі №45 від 27.12.2018 зазначено, що припис є обов`язковим до виконання, примірник припису надіслано поштою 29.12.2018; з приписом ознайомлено, від підпису відмовився (а.с. 129 т. 1).

Крім того, постановою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 11.01.2019 №2/1008-23.2/122 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 28 815грн. (а.. 130-131 т. 1).

Позивач ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» вважає припис від 27.12.2018 №45 та постанову від 11.01.2019 №2/1008-23.2/122 протиправними, тому просить їх скасувати.

Зокрема, матеріали справи свідчать про те, що ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» припинено експлуатацію об`єкту «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородинській в м. Запоріжжя» до приведення у відповідність до вимог чинного законодавства, а саме отримання відповідних дозвільних документів. Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що сторонами вказана обставина не заперечується; зауважень щодо невиконання позивачем пункту 1 припису від 09.11.2018 №41 матеріали справи не містять.

Разом із тим, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, вважає, що позивачем не виконано пункту 2 припису від 09.11.2018 №41, а саме не приведено спірний об`єкт у відповідність до вимог чинного законодавства.

Так, наказом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 16.11.2018 №94 скасовано реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 28.08.2018 №ЗП 061182401546, декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 04.10.2018 №ЗП 141182770641 на об`єкт будівництва: «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородінській в м. Запоріжжя» (замовник: ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» ).

У відповідності до частин 4, 5 статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

В силу ч. 6 ст. 32 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва. Об`єкту присвоюється найвищий клас наслідків (відповідальності) за одним із критеріїв, встановлених частиною 5 цієї статті.

Матеріалами справи підтверджується, що 15.11.2018 ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» в Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області отримано Дозвіл на виконання будівельних робіт №ЗП 112183191014 на об`єкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з офісом продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородинській в м. Запоріжжі» , який відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2.

Наказом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 26.11.2018 №320р затверджено Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва (зміна 2) на об`єкті «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з офісом з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по АДРЕСА_2 в м. Запоріжжі» .

Також, у відповідності до листа Департаменту реєстраційних послуг Запорізької міської ради від 11.10.2018 №М-0480, наказом від 11.10.2018 №56 нежитловому буд. Літ. А (згідно технічного паспорту від 24.09.2018, інвентаризаційна справа №484-д), розташованому на земельній ділянці з кадастровим номером 2310100000:04:030:0197 по вул. Бородінській у м. Запоріжжі, присвоєно адресу: м. Запоріжжя, вул. Бородінська, буд. 2.

11.10.2018 за ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» зареєстровано право власності на будівлю офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів, розташовану за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородінська, буд. 2, що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.

Відповідно до ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

При цьому, за приписами ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Разом із тим, спірний об`єкт збудовано на земельній ділянці з кадастровим номером 2310100000:04:030:0197 по вул. АДРЕСА_2 , 2, площею 0,6422 га, яку на підставі Договору суборенди землі від 01.03.2018 надано ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» в строкове платне користування для розташування багатоповерхового житлового будинку, цільове призначення земельної ділянки: землі житлової та громадської забудови.

Також, відповідно до пункту 2 рішення тридцять третьої сесії Запорізької міської ради сьомого скликання від 31.10.2018 №35/70 «Про надання у користування на умовах оренди ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» з уточненням функціонального використання земельної ділянки по вул. Бородінській, 2 для розташування багатоповерхового житлового будинку з будівлею офісу» , ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» надано у користування на умовах оренди строком на 10 років земельну ділянку (кадастровий номер 2310100000:04:030:0197) площею 0,6422 га (землі житлової та громадської забудови; для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку) по вул. Бородінській, 2, з уточненням функціонального використання земельної ділянки, а саме: для розташування багатоповерхового житлового будинку з будівлею офісу в межах, раніше затверджених рішенням міської ради від 30.07.2008 №47/12 за рахунок земель Запорізької міської ради.

З вищенаведеного вбачається, що позивачем виконано вимоги п. 2 припису від 09.11.2018 №41; при цьому доказів, які б спростовували зазначене матеріали справи не містять; водночас, відповідачем не зазначено та не доведено в чому саме полягає невиконання позивачем п. 2 припису від 09.11.2018 №41.

Як наслідок, вимоги припису від 27.12.2018 №45 щодо приведення спірного об`єкту будівництва у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом знесення є протиправними.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції позивачем доведено ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, натомість відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не доведено правомірність своїх дій/рішень.

Також колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 Порядку №553 та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» .

Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина 2 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ).

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком (пункти 16, 17 Порядку № 553).

За правилами, встановленими пунктом 22 Порядку №553, постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Права та обов`язки суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зазначені у пунктах 13, 14 Порядку № 553.

Зокрема, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Отже, проаналізувавши положення статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553, можна дійти висновку про те, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.

Тобто, за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва, а не до об`єктів щодо яких встановлено право власності.

Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.

Водночас, на думку суду, після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 02.10.2018 по справі №465/1461/16-а.

За правилами, встановленими ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Матеріалами справи підтверджується, що 11.10.2018 за ТОВ «РЕСУРС КОМПАНІ» зареєстровано право власності на будівлю офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів, розташовану за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородінська, буд. 2, що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.

Тобто, на момент проведення перевірки у період з 14.12.2018 по 27.12.2018, на спірний об`єкт «Будівництво офісу з продажу нерухомості та обслуговування клієнтів по вул. Бородінській в м. Запоріжжя» у встановленому законодавством порядку зареєстровано право власності, що виключає його віднесення до об`єктів самочинного будівництва.

За таких обставин, припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 27.12.2018 №45 є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже в судовому засіданні знайшли підтвердження обставини щодо відсутності правопорушень позивача у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання протиправною та скасування постанова Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області від 11.01.2019 № 2/1008-23.2/122.

Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05.08.2019 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 22.01.2020 та може бути оскаржена до Верховного Суду згідно статті 328 КАС України протягом 30 днів згідно статті 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 22.01.2020.

В повному обсязі постанова виготовлена 29.01.2020.

Головуючий суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова