Рішення

від 11.02.2020 по справі 540/2714/19

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2714/19 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Національного природного парку "Олешківські піски" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Національний природний парк Олешківські піски (далі - позивач, Національний парк) звернувся до суду з адміністративним позовом до управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - Управління Південного офісу), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу від 25.11.2019р., складений за результатами моніторингу (ID моніторингу UA-М-2019-11-21-000004) процедури закупівлі Національним природним парком Олешківські піски товару:спеціального пожежного автомобілю ДК 021:2015: код 34144213-4 Пожежні автомобілі (ID закупівлі UA-2019-10-08-001051-b).

Позовні вимоги мотивовані тим, що Управлінням Південного офісу було здійснено моніторинг процедури закупівлі позивачем товару ДК 021:2015: код 34144213-4 - Пожежні автомобілі (Пожежний автомобіль) (ID закупівлі UA-2019-10-08-001051-b), за результатами якого складено висновок від 25.11.2019р. №234 про встановлені порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель.

Такими порушеннями було визначено наступне:

- на порушення абзацу першого пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за № 449/28579 Замовником в повідомленні про намір укласти договір не визначено джерело фінансування закупівлі;

- Замовником за результатом переговорної процедури було укладено договір про закупівлю від 15.11.2019р. №123 щодо поставки пожежної машини марки АЦ-5-20, яка по своїм технічним характеристикам не відповідає вимогам до предмету закупівлі, що були визначені замовником у Додатку №6 тендерних документацій Відмінених процедур, а саме щодо колісної формули, максимальної потужності двигуна, габаритних розмірів, номінальної подачі води та тиску насосу;

- вимоги до учасника щодо оплати товару відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації Відмінених процедур.

Національний природний парк Олешківські піски не погоджується з результатами та висновками моніторингу, вважаючи, що указані у висновку порушення відсутні, а сам моніторинг проведено безпідставно і з порушенням відповідної процедури.

На обґрунтування своєї позиції позивач з посиланням на приписи ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі зазначає, що Управління Південного офісу у рішенні про призначення моніторингу мав описати відповідні підстави, тобто чітко визначити, яка саме інформація та яких конкретних органів стала підставою для прийняття рішення про призначення моніторингу. Однак обмежившись формальним цитуванням норми ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі , Управління Південного офісу тим самим призначило моніторинг закупівлі безпідставно, що зводить нанівець усі її результати.

Також позивач указує, що висновок Управління Південного офісу про порушення абзацу першого пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за № 449/28579, яке полягало у незазначенні в повідомленні про намір укласти договір інформації про джерело фінансування закупівлі, є безпідставним, оскільки на час складання позивачем цього повідомлення в електронній системі закупівель відповідне поле для заповнення було відсутнє, тому позивач і не міг його заповнити.

Щодо висновків Управління Південного офісу про те, що позивачем укладено за результатом переговорної процедури договір про закупівлю предмету закупівлі, який по своїм технічним характеристикам не відповідає вимогам до предмету закупівлі, що були визначені замовником у Додатку №6 тендерних документацій відмінених процедур в частині колісної формули автомобіля, максимальної потужності двигуна, габаритних розмірів, номінальної подачі води та тиску насосу, Національний парк зазначає, що тендерною документацією було передбачено закупівлю пожежного автомобілю ДК 021:2015-34144213-4 (пожежний автомобіль КрАЗ 5401 Н2 або еквівалент). Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі були визначені Додатком № 6 до тендерної документації з приміткою наступного змісту: У разі, якщо дані технічні, кількісні та інші вимоги до закупівлі містять посилання на конкретну марку, фірму, патент, конструкцію або тип товару, то вважається, що технічні вимоги містять вираз або еквівалент (у випадку надання еквіваленту - учасник надає таблицю порівняння технічних параметрів товару, які повинні бути не меншими, ніж у марці, фірмі, патенті, конструкції або типі товару, на які є посилання).

Для участі у переговорній процедурі Товариство з обмеженою відповідальністю КОМПАНІЯ ТІТАЛ разом з документами, прямо передбаченими Законом України Про публічні закупівлі та вимогами тендерної документації, надало порівняльну характеристику технічних параметрів запропонованого пожежного автомобілю АЦ-5-20 на базовому шасі МАЗ-5309С5 та заявлених в тендерній документації технічних параметрів пожежного автомобілю АЦ -5 на базовому шасі КрАЗ 5401 Н2 , відповідно до якої визначено, що запропонований учасником пожежний автомобіль АЦ-5-20 на базовому шасі НОМЕР_1 -5309 НОМЕР_2 за своїми технічними характеристиками є еквівалентом пожежного автомобілю АЦ -5 на базовому шасі КрАЗ 5401 Н2 у розумінні примітки до Додатку № 6 до тендерної документації.

Тому позивач уважає, що предмет закупівлі у переговорній процедурі не відрізнявся від предмету закупівлі у відмінених торгах.

Щодо висновків Управління Південного офісу про невідповідність вимог до учасника щодо оплати товару у переговорній процедурі вимогам, що були визначені замовником у тендерній документації відмінених процедур, позивач вказує, що відповідно до ст.ст.22, 35 Закону України Про публічні закупівлі та тендерної документації умови оплату товару не являються вимогою до учасника закупівлі.

У підсумку з посиланням на вищевикладене позивача просить визнати оскаржений висновок протиправним і скасувати його.

Ухвалою від 18.12.2019р. відкрито провадження у справі, вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 15.01.2020р.

Південним офісом Держаудитслужби, структурним підрозділом якого без статусу юридичної особи є Управління Південного офісу, 13.01.2020р. подано відзив на позовну заяву, в якому ставиться питання про відмову у задоволенні позову.

У відзиві вказується, що з метою оперативного упередження порушень у сфері публічних закупівель, на підставі інформації, отриманої від Управління Служби безпеки України в Херсонській області, начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області видано наказ від 21.11.2019р. №234 Про початок моніторингу закупівель , яким відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12.10.2016 року №8, наказано почати моніторинг закупівлі UA-2019-10-08-001051-b.

За результатами моніторингу складено та опубліковано в електронній системі закупівель висновок від 25 листопада 2019 року №234 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-10-08-001051-b, яким зобов`язано Позивача протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому в результаті проведення моніторингу встановлено порушення позивачем вимог пункту 4 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі та вимог абзацу першого пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за № 449/28579.

Перше порушення полягало у тому, що предмет закупівлі за договором, що укладений за результатом переговорної процедури, не відповідає вимогам, що були визначені замовником у тендерній документації відмінених торгів в частині: технічних та якісних характеристик щодо колісної формули автомобіля (4х4 замість 6х6), максимальної потужності двигуна (330 к.с. замість не менше 375 к.с.), габаритних розмірів (8400x2550x3400 мм замість не більше 9600x2500x3050мм.), номінальної подачі води та тиску насосу (насос пожежний з подачею води 20 л/с і напором 60 м замість насосу ПН-60 з номінальною подачею води 60 л/с та натиском в номінальному режимі не менше 100 м), а також вимогам до учасника щодо оплати товару, оскільки 100% післяплату за товар змінено на 100% передплату товару.

Друге порушення полягало у тому, що позивачем у повідомленні про намір укласти договір за результатами переговорної процедури не указано інформацію про джерело фінансування закупівлі, що є прямим порушенням абзацу першого пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за № 449/28579.

Враховуючи викладене, Південний офіс Держаудитслужби вважає, що оскаржений висновок є правомірним, оскільки його складено на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені законодавством України, а установлені моніторингом порушення вимог законодавства про публічні закупівлі є дійсними і їх наявність позивачем не спростована.

Позивачем 14.01.2020р. подано відповідь на відзив, в якому, зокрема, заперечуються доводи відповідача щодо невідповідності предмету закупівлі за договором від 15.11.2019 року вимогам, що були визначені Замовником у тендерних документаціях відмінених торгів з тих підстав, що у відповідності із положеннями Закону України Про публічні закупівлі протоколом засідання тендерного комітету Національного парку Олешківські піски №5 від 13.08.2019р. було затверджено тендерну документацію зі змінами щодо технічних та якісних характеристик на пожежний автомобіль, якими було усунуто допущені технічні помилки у тендерній документації. Тому на думку позивача, це не може свідчити про відмінність предмету закупівлі.

Щодо незазначення у повідомленні про намір укласти договір інформації про джерело фінансування закупівлі позивач додатково вказує, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019р. №463 Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 , який набрав чинності з 03.05.2019р., затверджено зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, якими дійсно передбачалося доповнення форм новими пунктами, зокрема пунктом Джерело фінансування закупівлі . Однак відповідно до ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Законом України Про публічні закупівлі визначено, що електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах , що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах , до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього.

Відповідно до абзацу першого п. 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , формами документів затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Тому позивач зазначає, що виходячи із вищевказаних правових норм, Уповноважений орган з питань закупівель зобов`язаний був забезпечити на своєму веб-порталі відповідність діючому законодавству форм, які підлягають заповненню Замовниками.

Натомість на час опублікування оголошень від 26.07.2019р., 14.08.2019р. та 08.10.2019р. жодна з них не містила у собі поля для заповнення з назвою Джерело фінансування закупівлі , тому позивач об`єктивно не міг її заповнити.

Щодо невідповідності вимог до учасника під час переговорної процедури вимогам, визначеним у тендерній документації відмінених процедур, позивач повторно зазначає, що умови оплати товару не є вимогами до учасника закупівель, а тому їх зміна не є порушенням Закону України Про публічні закупівлі .

Ухвалами від 15.01.2020р. замінено неналежного відповідача - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на належного відповідача - Південний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач, Південний офіс) та закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті на 31.01.2020р. о 10:00 годині.

Ухвалою від 31.01.2020р. задоволено клопотання відповідача та відкладено розгляд справи 10.02.2020р.

Відповідачем 27.01.2020р. та 10.02.2020р. подано заперечення на відповідь на відзив та додаткові пояснення, зміст яких в цілому збігається зі змістом відзиву і викладеними у ньому аргументами і запереченнями щодо доводів позивача. Додатково зазначено, що висновок за результатами моніторингу складається у відповідності із наказом Держаудитслужби України №86 від 23.04.2018р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за №654/32106, яким затверджено форму висновку і порядок його заповнення. Цей нормативний акт не передбачає визначення конкретного способу усунення порушення. Оскаржений висновок складено у повній відповідності із вказаним наказом.

В судове засідання 10.02.2020р. сторони не з`явились, подали заяви про розгляд справи без їх участі у порядку письмового провадження.

За змістом п.10 ч.1 ст.4, ч.3 ст.194, ч.ч.1, 9 ст.205, ч.4 ст.229 КАС України письмове провадження - це розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом. Учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів. Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта. У разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про розгляд справи у письмовому провадженні, про що постановлено ухвалу від 10.02.2020р.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у ній докази та наведені учасниками справи у заявах по суті доводи, проаналізувавши чинне законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд приходить до таких висновків.

Судом встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 24.04.2019р. №393 Деякі питання використання коштів, передбачених у державному бюджеті за програмою 2401270 Здійснення природоохоронних заходів на 2019 рік затверджено Розподіл за напрямами (заходами) коштів, згідно якого на 2019 рік передбачено обсяг коштів Державного бюджету України в розмірі 2 520 000, 00 грн. на фінансування такого заходу, як Придбання спеціального пожежного автомобіля для Національного природного парку Олешківські піски .

У зв`язку з цим протоколом засідання тендерного комітету позивача №4 від 26.07.2019р. затверджено тендерну документацію (процедура закупівлі - відкриті торги) на закупівлю спеціального пожежного автомобіля ДК 021:2015: код 34144213-4 (пожежний автомобіль КрАЗ 5401 Н2 або еквівалент).

Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі були визначені Додатком № 6 до тендерної документації з приміткою наступного змісту: У разі, якщо дані технічні, кількісні та інші вимоги до закупівлі містять посилання на конкретну марку, фірму, патент, конструкцію або тип товару, то вважається, що технічні вимоги містять вираз або еквівалент (у випадку надання еквіваленту - учасник надає таблицю порівняння технічних параметрів товару, які повинні бути не меншими, ніж у марці, фірмі, патенті, конструкції або типі товару, на які є посилання) .

Національним парком 26.07.2019р. опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель РroZorro за №UA-2019-07-26-001114-Ь оголошення про проведення процедури закупівлі товару: ДК 021:2015: код 34144213-4 - Пожежні автомобілі (Пожежний автомобіль). Очікувана вартість предмета закупівлі - 2 520 000 грн., тип оплати - стовідсоткова післяплата.

Оскільки жодної пропозиції не надійшло, торги відмінено у зв`язку з поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій учасників.

У зв`язку з цим протоколом засідання тендерного комітету позивача № 5 від 13.08.2019 року вдруге затверджено тендерну документацію (процедура закупівлі - відкриті торги) на закупівлю спеціального пожежного автомобіля ДК 021:2015: код 34144213-4 (пожежний автомобіль КрАЗ 5401 Н2 або еквівалент).

Так само Додатком № 6 до тендерної документації було визначено технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі з приміткою наступного змісту: У разі, якщо дані технічні, кількісні та інші вимоги до закупівлі містять посилання на конкретну марку, фірму, патент, конструкцію або тип товару, то вважається, що технічні вимоги містять вираз або еквівалент (у випадку надання еквіваленту - учасник надає таблицю порівняння технічних параметрів товару, які повинні бути не меншими , ніж у марці, фірмі, патенті, конструкції або типі товару, на які є посилання) .

Того ж дня повторно оголошено про проведення зазначеної закупівлі, відповідне оголошення опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель РroZorro за №UA-2019-08-14-00267-а. Очікувана вартість предмета закупівлі - 2 520 000 грн., тип оплати - стовідсоткова післяплата.

Вказані торги знову відмінено у зв`язку з відсутністю тендерних пропозицій.

08.10.2019р. позивачем опубліковане на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель РroZorro оголошення № UA-2019-10-08-001051-b про застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, що визначена п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: Замовником двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників. Очікувана вартість предмета закупівлі - 2 520 000 грн., тип оплати - аванс 100%.

За результатами проведених переговорів з учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю КОМПАНІЯ ТІТАЛ (далі - ТОВ КОМПАНІЯ ТІТАЛ ), оформлених протоколом від 04.11.2019р., замовником було прийнято рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури у закупівлі UA-2019-10-08-001051-b було розміщене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель РroZorro 04.11.2019 року.

У подальшому 15.11.2019р. між позивачем ТОВ КОМПАНІЯ ТІТАЛ укладено договір №123 про закупівлю Автоцистерни пожежної АЦ-5-20. Відповідно до п. 2.1. ціна договору складається з ціни товару і становить 2 520 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ - 420 000,00 грн. Умови оплати - попередня оплата у розмірі 100% суми договору. Позивачем здійснена попередня оплата на підставі рахунку № 41 від 15.11.2019р.

На підставі інформації, отриманої від Управління Служби безпеки України в Херсонській області, начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області видано наказ від 21.11.2019р. № 234 Про початок моніторингу закупівель , яким відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі , підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12.10.2016 року №8, наказано почати моніторинг закупівлі ID: UA-2019-10-08-001051-b.

За результатами моніторингу відповідачем 25.11.2019 р. в електронній системі РroZorro розміщено Висновок №234 про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2019-10-08-001051-b, яким установлено порушення позивачем вимог законодавства та зобов`язано його протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому відповідач виходив з того, що позивачем, по-перше, проведено переговорну процедуру закупівлі з порушенням вимог пункту 4 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки предмет закупівлі за договором від 15.11.2019р. №123 не відповідає вимогам, що були визначені Замовником у тендерній документації процедур закупівлі, що не відбулися, в частині щодо колісної формули автомобіля, максимальної потужності двигуна, габаритних розмірів, номінальної подачі води та тиску насосу; а по-друге, позивачем у повідомленні не визначено джерело фінансування закупівлі, що є порушенням наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за №449/28579.

29.11.2019р. позивачем в електронній системі РroZorro опубліковано заперечення на висновок від 25.11.2019р. №234 про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2019-10-08-001051-b.

Не погоджуючись із висновком, позивач також оскаржив його суду.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.

Підставами оскарження висновку позивач указує: порушення процедури призначення моніторингу; помилковість висновків відповідача щодо наявності порушень у оформленні документів закупівлі та безпідставності проведення переговорної процедури.

Щодо посилань позивача на порушення відповідачем процедури призначення моніторингу, суд враховує, що відповідно до статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (Преамбула Закону № 922-VIII).

Згідно із ст.7 Закону № 922-VIII Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 7-1 Закону № 922-VIII.

Так, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Як установлено судом, листом Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 20.11.2019р. №71/14/141-3293нт за підписом заступника начальника Управління - начальника відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю А.Кушнір, адресованим начальнику Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Круковському Д.В., відповідача повідомлено про ймовірне порушення Національним природним парком Олешківські піски вимог статті 35 Закону України Про публічні закупівлі при проведенні процедури закупівлі ID: UA-2019-10-08-001051-b.

Враховуючи викладене, суд уважає, що цей лист з викладеною у ній інформацією є правомірною підставою для прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі, передбаченою п.2 ч.2 ст.7-1 Закону № 922-VIII - інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як видно зі змісту наказу про початок моніторингу закупівель №234 від 21.11.2019р., він містить опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі, а саме вказано в якості підстави інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель , що відповідає вимогам ч.3 ст.7-1 Закону № 922-VIII.

Враховуючи викладене, процедура призначення моніторингу закупівлі відповідачем порушена не була.

Щодо посилань позивача на помилковість висновків відповідача щодо наявності порушень у оформленні документів закупівлі, суд зазначає, що пунктом 11 частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII до основних функцій Уповноваженого органу віднесено розроблення та затвердження повідомлення про намір укласти договір та повідомлення про внесення змін до договору.

На виконання цієї правової норми наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за №449/28579, затверджено у пункті 1, зокрема, форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури. Пунктом 2 цього наказу визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Затвердженою вказаним наказом (у чинній з 03.05.2019р. відповідно до наказу від 21.03.2019р. № 463 редакції) формою повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури передбачено таке обов`язкове поле, як 8-2. Джерело фінансування закупівлі. .

Як видно зі складеного та опублікованого позивачем Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2019-10-08-001051-b , у ньому відсутнє обов`язкове поле 8-2. Джерело фінансування закупівлі. , хоча наявне поле 8-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) . Указані поля не є тими полями, які заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, на час первісного початку процедури закупівлі у липні 2019р. форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури передбачала обов`язкове зазначення замовником інформації про джерело фінансування закупівлі, чого позивачем зроблено не було.

Наявність у заповненому позивачем повідомленні поля 8-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) , яке було включено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019р. № 463 до форми повідомлення одночасно із полем 8-2. Джерело фінансування закупівлі. , спростовує доводи позивача про відсутність такого поля на час заповнення повідомлення.

Отже, висновок відповідача про порушення позивачем вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490 є правомірним.

У той же час суд звертає увагу на те, що згідно із частиною 3 статті 35 Закону № 922-VIII повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Отже, Законом № 922-VIII не передбачено обов`язкового зазначення в повідомленні про намір укласти договір джерело фінансування закупівлі.

Закон № 922-VIII є актом вищої юридичної сили по відношенню до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. № 490.

Тому, на думку суду, незазначення позивачем у повідомленні про намір укласти договір джерела фінансування закупівлі не створює того порушення, яке має бути усунуто за результатами моніторингу.

Щодо посилань позивача на помилковість висновків відповідача про безпідставність проведення переговорної процедури, суд зазначає таке.

Згідно із ст.ст.12, 20, 31 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Замовник відміняє торги в разі:

- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

- порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

- подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

- допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

- відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:

- якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;

- якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;

- скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені статтею 35 Закону № 922-VIII, відповідно до якої переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

- якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель;

- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

- скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

- непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

У даному випадку відповідач вважає, що у позивача були відсутні передбачені ст.35 Закону № 922-VIII підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки предмет закупівлі за своїми технічними та якісними характеристиками, а також вимогами до учасника відрізнявся від предмету закупівлі за відміненими торгами.

Такими відмінностями відповідач вказав колісну формулу автомобіля, максимальну потужність двигуна, габаритні розміри, номінальну подачу води та тиск насосу.

Суд не в повній мірі погоджується з такими висновками відповідача.

Як з`ясовано в ході розгляду справи, у першій відміненій процедурі закупівлі протоколом тендерного комітету №4 від 26.07.2019р. було затверджено тендерну документацію, в тому числі й Додаток №6 про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Тендерною документацією предмет закупівлі було визначено як спеціальний пожежний автомобіль ДК 021:2015: код 34144213-4 (пожежний автомобіль КрАЗ 5401 Н2 або еквівалент).

Однак Додатком №6 було передбачено, зокрема, такі вимоги до технічних, якісних, кількісних та інших вимог щодо предмета закупівлі:

Шасі КрАЗ-63221 повнопривідне або еквівалент

Колісна формула - 6х6

Максимальна потужність двигуна - не менша 375 к.с.

Габаритні розміри - не більше 9600x2500x3050мм.

Насос ПН-60

- номінальна подача води 60 л/с

- натиск в номінальному режимі 100 м, не менше

У другій відміненій процедурі закупівлі протоколом засідання тендерного комітету позивача № 5 від 13.08.2019 року вдруге затверджено тендерну документацію (процедура закупівлі - відкриті торги) на закупівлю спеціального пожежного автомобіля ДК 021:2015: код 34144213-4 (пожежний автомобіль КрАЗ 5401 Н2 або еквівалент).

Так само Додатком № 6 до тендерної документації було визначено технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме:

Базове шасі типу КрАЗ 54 01 Н2 або еквівалент

Колісна формула: 4 х 4

Потужність, к.с не менше 330

Габаритні розміри, мм не більше 8650х2550х3450 мм.

Насос пожежний: одноступеневий

- номінальна продуктивність не менше 20 л/с

- натиск в номінальному режимі, не менше 60 м.

Таким чином, за окремими технічними характеристиками предмет закупівлі дійсно відрізнявся.

Ця різниця полягала у зазначенні в Додатку №6 ряду технічних характеристик іншого пожежного автомобіля - КрАЗ-63221, який взагалі не був предметом закупівлі і суттєво відрізняється по всім параметрам від автомобіля КрАЗ 54 01 Н2 (предмету закупівлі), тобто не є його еквівалентом.

При цьому, протоколом тендерного комітету позивача № 5 від 13.08.2019 року уточнено технічні і якісні характеристики предмета закупівлі шляхом затвердження Додатку №6 у новій редакції, унаслідок чого такі характеристики приведені у відповідність із автомобілем КрАЗ 54 01 Н2.

Також судом з`ясовано, що для участі у переговорній процедурі ТОВ КОМПАНІЯ ТІТАЛ разом із передбаченими тендерною документацією документами подала також порівняльну характеристику технічних параметрів запропонованого пожежного автомобілю АЦ-5-20 на базовому шасі НОМЕР_1 -5309С5 та заявлених в тендерній документації технічних параметрів пожежного автомобілю АЦ-5 на базовому шасі КрАЗ 5401 Н2 , відповідно до якої визначено, що запропонований учасником пожежний автомобіль АЦ-5-20 на базовому шасі НОМЕР_1 -5309 НОМЕР_2 за своїми технічними характеристиками є еквівалентом пожежного автомобілю АЦ-5 на базовому шасі КрАЗ 5401 Н2 у розумінні примітки до Додатку № 6 до тендерної документації

Зокрема, колісна формула МАЗ-5309С5 - 4x4, як і у КрАЗ 5401 Н2, максимальна потужність двигуна 330 к.с., габаритні розміри 8025 х 2550 х 3370 не перевищують установлених тендерною документацію габаритних розмірів не більше 8650 х 2550 х 3450, а номінальна подача води та тиску насосу МАЗ -5309С5 відповідають вимогам до параметрів номінальної подачі води та тиску насосу КрАЗ 5401 Н2.

За змістом ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Статтею 23 Закону № 922-VIII передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Отже, у певних випадках замовник має можливість виправити неправильну інформацію в тендерній документації. Так, наприклад, до тендерної документації замовник може внести зміни після її оприлюднення, усунувши в ній певні недоліки. Порядок унесення таких змін прописаний у ст.23 Закону № 922-VIII. У такому разі зміни, що вносить замовник до тендерної документації, розміщують та відображають в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Як видно з матеріалів справи, позивач фактично усунув недоліки тендерної документації, виправивши помилки у визначенні технічних характеристик предмета закупівлі. Але він зробив це не у спосіб, визначений ст.23 Закону № 922-VIII.

Таким чином, формально позивач допустив порушення вимог ст.35 Закону № 922-VIII, на що звернув увагу відповідач у оскаржуваному висновку.

Однак на думку суду, це порушення стосувалось дотримання вимог статті 23, а не 35 Закону № 922-VIII.

У той же час відповідач безпідставно розцінив як порушення вимог ст.35 Закону № 922-VIII зміну позивачем порядку розрахунків за товар з 100% післяплати на 100% післяоплату.

Так, згідно із ст.35 Закону № 922-VIII умовою застосування переговорної процедури закупівлі у випадку відміни тендеру двічі поспіль через відсутність достатньої кількості учасників є імператив щодо тотожності предмету закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника.

Згідно із п.п.18, 35 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016р. №454, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за №448/28578, затверджено Порядок визначення предмета закупівлі, за змістом якого предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини 1 статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010р. №457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник , затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015р. №1749, а також конкретної назви товару чи послуги. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини 1 статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник , затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015р. №1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Отже, предмет закупівлі не включає в себе спосіб та порядок оплати товару.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Таким чином, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі також не включають в себе спосіб та порядок оплати товару.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У свою чергу статтею 16 Закону № 922-VIII визначені кваліфікаційні критерії для учасників закупівлі, а саме передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Статтею 17 Закону № 922-VIII установлені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі у випадках невідповідності вимогам до учасників, зокрема, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

- він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

- відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

- фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

- учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

- юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Таким чином, вимоги до учасників закупівлі також не передбачають визначення способу та порядку оплати товару.

Враховуючи викладене, суд не погоджується із висновком відповідача про те, що зміна Національним парком порядку розрахунків за товар з 100% післяплати на 100% післяоплату становить порушення вимог ст.35 Закону № 922-VIII.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням вищевикладених обставин та аналізу законодавства. що регулює спірні правовідносини, суд при оцінюванні правомірності самого Висновку від 25.11.2019р. №234 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-10-08-001051-b виходить з того, що відповідно до ч. 7 ст.7-1 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідач є суб`єктом владних повноважень та державним органом.

Згідно приписів статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою та її територіальними органами в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Оскаржений висновок від 25.11.2019р. №234 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-10-08-001051-b містить такий опис порушень:

- за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 2 Наказу №490;

- за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 4 частини другої статті 35 Закону.

При цьому цим висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, оскарженим висновком позивача зобов`язано здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано, які саме заходи має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Такий самий правовий висновок у тотожних правовідносинах викладено у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18.

Слід зазначити, що ні у відзиві, ані у запереченнях на відповідь на відзив та у поясненнях до відзиву відповідач так і не зазначив, який конкретно має бути спосіб усунення виявлених порушень та що саме, які заходи повинен вжити позивач.

При цьому суд не приймає до уваги викладені в додаткових поясненнях доводи відповідача про те, що оскаржений висновок складений у відповідності із формою висновку. затвердженою наказом Держаудитслужби України №86 від 23.04.2018р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за №654/32106.

Так, цим наказом затверджено також Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідно до якого у констатуючій частині форми висновку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель має бути вказане посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, цей наказ не містить заборони зазначати спосіб усунення порушення.

Також слід врахувати, що суд погодився лише з частиною висновків відповідача щодо допущення позивачем порушень Закону №922-VIII, а саме тільки щодо формального порушення пункту 4 частини 2 статті 35 вказаного Закону в частині відмінності технічних характеристик предмета закупівлі у відмінених тендерах порівняно із предметом закупівлі у переговорній процедурі. Але й у цьому випадку порушення мало полягати не у відсутності підстав для здійснення переговорної процедури, а у порушенні порядку усунення недоліків (виправлення помилок) тендерної документації.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що оскаржений висновок від 25.11.2019р. №234 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-10-08-001051-b не відповідає вимогам ст.7-1 Закону 922-VIII та частини другої статті 2 КАС України, тому він є протиправним і підлягає скасуванню, а позовні вимоги відповідно є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

З урахуванням задоволення позову в повному обсязі розподіл судових витрат слід здійснити за правилами статті 139 КАС України, стягнувши на користь позивача сплачений ним судовий збір в сумі 1921,00 грн.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Національного природного парку Олешківські піски (75100, Херсонська область, м. Олешки, пров. Ракитний, 16, код ЄДРПОУ 37929917) до Південного офісу Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) про визнання протиправним і скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 25 листопада 2019 року №234 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-10-08-001051-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Національного природного парку Олешківські піски (75100, Херсонська область, м. Олешки, пров. Ракитний, 16, код ЄДРПОУ 37929917) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921,00 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Рішення складено та підписано 11 лютого 2020 року.

Суддя А.С. Пекний

кат. 108120000